论中外BITs在港澳特区的适用——以“谢业深案”和“世能案”为视角

漆 彤，蒋志诚

（1．2．武汉大学法学院，湖北武汉，430072）

论中外BITs在港澳特区的适用
——以“谢业深案”和“世能案”为视角

漆 彤1，蒋志诚2

（1．2．武汉大学法学院，湖北武汉，430072）

在2007年的香港居民谢业深诉秘鲁政府投资仲裁案中，ICSID仲裁庭裁定1994年《中国-秘鲁BIT》适用于该案，曾引发各界对中外BITs能否适用于香港地区的热烈讨论。2015年，新加坡高等法院在另一起涉及中国澳门地区投资者的仲裁案件中，裁定1993年《中国-老挝BIT》不适用于澳门特别行政区。上述两案仲裁庭的裁决虽然有不同理由作为基础，但其最终结论的迥异表明，中外BITs能否适用于港澳地区问题仍悬而未决。究其原因，主要在于：（1）港澳地区的国内、国际法律地位本身具有复杂性；（2）《基本法》作为国内法层面的单边规定无法对抗BIT中的双方合意；（3）中外BITs措辞用语存在不足；（4）谢业深案仲裁庭有扩大解释之嫌；（5）澳门世能案中的双边解决模式存在不足。在中外BITs是否适用于港澳特区的问题上，不宜采取一刀切的方式，应通过双边协商途径实现与《基本法》规定的对接。

中外BITs；投资仲裁；港澳地区

一、问题的提出

国际投资协定通常具有非常明确的适用对象和适用范围，并通过受保护的“投资”及“投资者”定义等条款加以界定。在大多数双边协定中，受保护的“投资”或受保护的投资者被要求必须位于其中一个缔约国的领域内，受到保护的自然人也需要具备缔约国一方的国籍。然而，对于中国而言，因“一国两制”体系下香港、澳门特别行政区的存在，中国中央政府对外签订的双边投资协定（以下简称“中外BITs”）能否适用于港澳地区的问题变得相对复杂。①为区别于香港和澳门地区在正式回归之前或之后单独与外国政府之间签订的类似条约，本文所称中外双边投资协定系指中华人民共和国政府与外国政府之间正式签订的双边投资条约或包含投资章节的区域贸易协定。首先，港、澳居民大多具有中国国籍，符合大多数中外BITs对“投资者”的通常定义，使其具有了适用的可能。②中国对外签署的所有BITs中，仅有2006年《中国-俄罗斯BIT》专门排除了港澳地区的适用。其次，《中英、中葡联合声明》及《基本法》规定：“中国缔结的国际协定并不自动适用于香港，只有中央政府征询特区政府意见并作出正式决定后方可适用。”在事实上不存在后续安排且大多数中外BITs未就此问题予以明确的情况下，《联合声明》及《基本法》的规定能否有效排除中外BITs适用于港澳投资者尚存质疑。再次，如果港澳投资者可以援引中外BITs寻求保护，根据《中华人民共和国宪法》和《中英、中澳联合声明》，香港、澳门作为特别行政区享有一定的对外缔约权，中外BITs则有可能与港、澳地区各自单独对外签署的双边投资条约发生重叠甚或冲突。

关于中外双边投资协定是否适用于我国香港、澳门特别行政区的问题，曾因2007年的香港居民谢业深诉秘鲁政府案③Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ABR/07/6.而引发广泛讨论④见陈安、陈辉萍、王海浪、高成栋等人的相关论文。。该案是第一个涉及中外BIT能否适用于香港的ICSID案件。仲裁庭在该案中认为，1994年《中国-秘鲁双边投资协定》（以下简称《中秘BIT》）适用于本案。2015年1月，在另一起涉及港澳地区投资者的案件中，新加坡最高法院原讼庭在进行司法复审后决定撤销UNCITRAL仲裁庭的管辖权仲裁裁决，作出了与前述谢业深案仲裁庭完全相反的裁决，认定同一时代的1993年《中国-老挝双边投资协定》（以下简称《中老BIT》）完全不适用于澳门特别行政区。⑤Government of the Lao People’s Democratic Republic v Sanum Investments Ltd [2015] SGHC 15.

上述两案具有一些相同点：（1）申请人均来自于中国实行“一国两制”的特别行政区；（2）作为仲裁基础的BIT均为上世纪90年代初、港澳特区回归以前中央政府对外签署的双边投资协定。当然，两案也有一些不同点：（1）前案申请人为来自香港地区的自然人投资者，后案申请人为来自澳门地区的法人投资者；（2）仲裁庭作出裁决的理由有很大不同，前案仅基于BIT投资者定义条款而作出，未考虑《中英、中葡联合声明》以及《基本法》的相关规定，后案则基于老挝外交部与中国驻老挝大使馆之间的两封外交信函所表明的态度而作出；（3）仲裁庭的裁决结果不同，前案认为具有中国国籍的香港居民谢业深有权援引中外BITs申请仲裁，后案认定成立于澳门地区的中国法人无权援引中外BITs申请仲裁。

姑且不论两案仲裁庭的裁决理由是否充分或者具有多少合理的成分，两案截然相反的仲裁裁决至少表明，中外BITs能否适用于港澳地区投资者这一问题仍未得到有效解决，法律上存在很大的不确定性，不利于对涉港澳投资者海外投资的有效保护。随着中国吸收外资与海外投资的持续增长，今后仍有发生涉港澳投资者海外投资争端的可能，甚至数量还会不断上升。有鉴于此，如何完善相关法律机制，妥善解决中外BITs能否适用于港澳地区投资者问题上所存在的不确定性，具有现实意义。

二、香港“谢业深案”判决理由

中国是世界上对外签署双边投资协定最为积极的国家之一，目前中外BITs的总数已经超过了130个。但是，直到2007年，国际投资争端解决中心（ICSID）才受理了第一起涉及中外BITs的投资争端，即香港居民谢业深（Mr.Tza Yap Shum）援引了1994年《中秘BIT》，以秘鲁政府为被申请人向ICSID申请仲裁。⑥Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ABR/07/6.本案中，秘鲁税务局对申请人控股的TSG秘鲁公司采取了一系列的税收征管措施，申请人认为这些措施构成了征收行为，违反了《中秘BIT》规定的公平公正待遇。⑦Tza Yap Shum, Decision on Jurisdiction and Competence, para.31.秘鲁政府则就本案的管辖权问题提出了异议，认为该案申请人谢业深未能证明他是一个中国公民；以及即使他是一个中国公民，他也无权借助于中秘双边投资协定的保护，因为他是香港居民，并不在《中秘BIT》的管辖范围之内。

仲裁庭认为，应当依据1965年《华盛顿公约》和1994年《中秘BIT》来确定本案申请人是否有权将其在秘鲁发生的投资争议提交中心仲裁。为此目的，仲裁庭认为，它没有必要也不会分析《中秘BIT》是否适用于香港特别行政区这一问题。⑧Id.,para.68.《中秘BIT》第1（2）条中关于“投资者”的定义条款规定：“就中华人民共和国而言，依照中国法律规定具有中华人民共和国国籍自然人。”仲裁庭认为，尽管谢业深是香港居民，申请人仍是出生于中国大陆福建省的中国公民，因此申请人符合《中秘BIT》有关“投资者”的定义。而且仲裁庭没有在《中秘BIT》的文本中找到把拥有中国国籍的香港居民排除在BIT适用范围之外的任何规定。⑨Id.,para.71.《华盛顿公约》第25条就中心管辖规定，ICSID适用于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，该项争端经双方书面同意提交给中心。仲裁庭认为，所有拥有中国国籍的公民，包括香港居民，都包含在《华盛顿公约》第25条所规定的范围之内。⑩Id.,para.70.鉴于《中秘BIT》和《华盛顿公约》均未就居住于香港的中国公民提起仲裁的权利进行明确限制，因此仲裁庭认为本案申请人的仲裁请求有效。①Id.,para.77.

谢业深案首次引发中外BITs是否适用于“一国两制”体系下的港澳特区这一问题。不过，仲裁庭并未直接回答《中秘BIT》能否直接适用于香港特区，也未考虑诸如《中英联合声明》《基本法》相关规定中所表达出的当事国意图，而是对此采取了完全回避的态度，仅仅依据《中国国籍法》《中秘BIT》中的投资者定义条款和《华盛顿公约》第25条进行单纯的文本解释，认为该BIT并未明确将香港居民排除于适用范围之外，且本案申请人具有中国国籍符合投资者定义范围。②Id.,para.68.因此，谢业深案显然并没有很好地解决上述问题，仲裁庭对重要问题的回避也不是解决的办法，无法为嗣后的其他类似案件提供有效指引，2012年发生的澳门世能投资有限公司与老挝投资仲裁案印证了这一点。

三、澳门“世能案”判决理由

2012年8月14日，由美国商人John Baldwin先生在位于荷兰属地安的列斯群岛投资设立的Laos Holdings N.V.有限公司，依据2005年《荷兰王国与老挝人民民主共和国关于鼓励和相互保护投资协定》而以老挝政府为被申请人发起仲裁，并由Laos Holdings N.V.有限公司依据中国澳门特别行政区法律在澳门投资设立的子公司澳门世能投资有限公司（Sanum Investments），依据1993年《中老BIT》以老挝政府为被申请人发起了仲裁。仲裁程序规则为2010年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称《UNCITRAL仲裁规则》）。根据该公司的仲裁通知书，澳门世能在老挝当地投资了4亿美元的酒店、赌场等娱乐设施，遭到老挝政府吊销经营许可以及不公正的税收待遇。2013年12月，依据《UNCITRAL仲裁规则》组成的仲裁庭在新加坡作出管辖权仲裁裁决，认定《中老BIT》适用于澳门特别行政区而且澳门世能投资有限公司是合格投资者可以援引《中老BIT》主张权利。2014年1月10日，老挝向新加坡司法机关提出仲裁裁决撤销申请，并呈交注明日期为2014年1月7日老挝外交部致中国驻老挝首都万象大使馆的函件以及后者2天后的回函。2015年1月，新加坡最高法院原讼庭在进行司法复审后决定撤销UNCITRAL仲裁庭的管辖权仲裁裁决，裁定《中老BIT》不适用于澳门特别行政区。③Government of the Lao People’s Democratic Republic v Sanum Investments Ltd, [2015] SGHC 15.

与谢业深案不同，本案中，新加坡最高法院撤销UNCITRAL仲裁庭原管辖权仲裁裁决，认定《中老BIT》不适用于澳门地区的最重要原因，是因为老挝提供的新证据，即老挝外交部与中国驻老挝首都万象大使馆有关《中老BIT》适用范围的“两封外交信函。2014年1月7日，老挝外交部致函中国驻老挝首都万象大使馆，在信函中老挝提出《中老BIT》不应适用于澳门地区的观点并寻求中国对此观点的支持。1月9日，中国驻万象大使馆在给老挝外交部的回函中表达了对前者观点的支持。④Id, para.15.回函原文为：“根据《澳门特别行政区基本法》，澳门特别行政区可以根据中央人民政府授权而单独同其他国家和地区签订和履行投资协定；原则上中央人民政府缔结的双边投资协定不适用于澳门，除非在征询澳门特别行政区政府的意见后及与其他缔约方磋商后另有安排。”

仲裁庭裁决主要围绕以下这三个方面的问题：

1.在向新加坡司法机关提出仲裁裁决撤销申请时，老挝所呈交注明日期为2014年1月7日的老挝外交部致中国驻老挝首都万象大使馆的函件，以及注明日期为2014年1月9日中国驻万象大使馆的回函，能否成为本案审理的证据。⑤Id,para.19.

2.1993年1月31日签署的《中老BIT》是否可以直接适用于澳门特别行政区。

3.老挝政府的征收行为是否违反《中老BIT》第8.3条。⑥Id.,para.20.

上述三个问题中的第一个问题至为关键。如果《两封信函》可以作为有效证据纳入本案考量的话，则第二个问题的答案基本明确，因为这《两封信函》代表了两国对于《中老BIT》能否直接适用于澳门地区的官方态度。如果《中老BIT》不适用于澳门，则第三个问题即老挝政府的征收行为是否违反《中老BIT》第8.3条也就丧失了实际意义，因为该项投资不在《中老BIT》的保护范围之内。

仲裁庭对于第一个问题即《两封信函》能否作为新证据纳入考量范围提出了三个参考条件：（1）提交的新证据对于案件结果具有重要影响：（2）请求纳入新证据的一方当事人有足够的理由解释为什么该新证据没有在仲裁庭审时提交；（3）证据必须明显可靠的，尽管它不一定是无可争议的。⑦Id.,para.44.原讼庭经过分析后决定接受老挝的立场：（1）《两封函件》透露出中老两国当初起草《中老BIT》时的意图，因此其纳入将很可能对本案结果产生重要影响；（2）老挝政府与中国政府通过外交渠道讨论问题需要时间；（3）澳门世能虽对《两封函件》的真实性和翻译，以及是否中国驻万象大使馆在出具函件前征询过北京中央政府部门意见有质疑，但没有任何证据支持其质疑。最终，原讼庭决定行使自由裁量权而将《两封函件》纳入本案证据考量范围。《两封信件》深刻表达出了中国和老挝两国当初起草《中老BIT》时的最初意图，因此其纳入将很可能对案件结果产生严重影响。老挝政府也提出与中国政府进行沟通与讨论是需要一定时间的，所以该新证据没有在仲裁庭审时提交，也具有足够合理的理由。通过询问中国政府部门，仲裁庭也确定了《两封信件》的真实性。最终，仲裁庭决定行使其自由裁量权，将《两封信件》纳入本案件的证据考量范围。⑧Id.,para.56.

四、对两案的评析

在上述两案中，不仅仲裁庭的裁决结果截然不同，仲裁庭的裁决理由也有很大不同。前者是基于BIT投资者定义条款而作出，后者是基于中国驻老挝大使馆的两封信函所表明的态度而作出。总的来看，无论是谢业深案仲裁庭仅考虑条约约文本身、无视《中英联合声明》和《基本法》（有关中外BITs不能自动适用于香港特区的规定）的做法，还是澳门世能案中东道国政府临时补充证据的做法，似乎都并不能令人充分信服，也不能彻底解决中外BITs能否适用于港澳特区这一特殊问题。因为，如果按照前案的思路，则几乎所有中外BITs都可能自动适用于港澳地区的投资者，这明显不符合中方当初的意图，也与《基本法》的规定相左。按照后案的思路，如果今后发生除涉及《中老BIT》之外的其他类似案件，《中英、中澳联合声明》和《基本法》有关中外BITs不能自动适用于港澳特区这种国内法层面上的规定，仍然将不能作为有效证据得到国际仲裁庭的充分承认，而需要两国外交部门临时作出补充性的双边安排，因为中国驻老挝大使馆的回函仅针对《中老BIT》，世能案亦仅为个案，并不具有普遍意义。

因此，虽然目前已经有上述两起案件可作为参照，但是，两案截然相反的仲裁裁决表明，中外BITs能否适用于港澳地区投资者这一问题并未得到充分和有效的解决。究其原因，大体可归纳为以下五个方面。

（一）港澳地区的国内、国际法律地位本身具有复杂性

香港、澳门回归后，成为了中央政府的特别行政区。作为特别行政区，在港澳地区实行“一国两制”，港人治港、澳人治澳，这两个特区享有高度的自治权。“一国两制”既坚持了国家和领土的完整，又考虑了各自体制的差异。不过，“一国两制”及其所带来的一些特殊法律问题，在全世界都可称为独一无二。

港澳地区法律地位的特殊性，来自于一系列的国内立法文件。依据《中华人民共和国宪法》，港澳特区根据中央的授权享有部分国际法主体地位，具有有限的缔约权，这种有限的缔约权赋予了港澳特区独自承担条约权利义务的能力。《香港基本法》与《澳门基本法》第二条均规定：全国人民代表大会授权香港（澳门）特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。因此，中国内地的法律及对外签署的条约并不必然适用于港澳地区，港澳地区亦有权对外商签包括BIT在内的单独的国际协议。

以法律为例，根据《基本法》第18条规定：中华人民共和国法律即全国性的法律不适用于香港特别行政区，除非已经列入《基本法》附件三之中。另外，为了在香港地区生效，这些法律必须在当地公布或立法实施。［1］对此，《香港基本法》起草委员会成员肖蔚云教授进一步解释说，只有极少数的中国全国性法律适用于香港特别行政区，这就保证了中国内地与香港特别行政区各自适用不同的法律体系，内地适用社会主义法系的法律，香港适用普通法系的法律，从而避免了内地法律和香港的普通法同时适用于香港而导致相互矛盾和冲突。这样，保障了香港特别行政区实施法律完全符合和适应社会经济发展的需要，也有利于促进香港特别行政区的法制。⑨参见肖蔚云：《九七后香港与中央及内地司法关系》，载于《中外法学》1996年第2期；肖蔚云：《论香港基本法对香港特别行政区法治的保障》，载于《中外法学》1999年第2期。

就条约而言，《澳门基本法》第138条与《香港基本法》第153条有类似安排，即“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据情况和澳门的需要，在征询澳门政府的意见后，决定是否适用于澳门。中华人民共和国尚未参加但已适用于澳门的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据情况和需要授权或协助澳门政府作出适当安排，使其他与其有关的国际协议适用于澳门”。上述规定清晰地表明了中国对于中外BITs能否适用于港澳地区的态度，亦即除非征得后者同意，否则不应自动适用于港澳地区。因为，对特区适用某一项BIT不单单是为特区政府设立的一项权利，从某种程度上说，还给特区增添了一项义务。考虑到两地经济、文化、制度上的差异，适合于大陆地区的BIT并不一定符合港澳地区的需要，尊重特区政府的选择，赋予特区政府单独对外签约的权利，更加符合港人治港、澳人治澳的精神。从回归后的实际情况来看，中国并没有就扩大适用中外BITs于港澳地区而与后者进行上述协商工作。换言之，在国内法层面上，迄今为止并不存在将特定中外BITs适用范围扩大至港澳地区的明示表示。

（二）《基本法》作为国内法层面的单边规定无法对抗BIT中的双方合意

在上述两案中，仲裁庭均有意或无意地忽视了《基本法》有关中外BITs不能自动适用于港澳特区的规定。这固然缘于国际仲裁庭对“一国两制”下的中国香港、澳门特区制度可能存在的理解上的误差，从《维也纳条约法公约》的规定、国内法与国际法关系以及后法与前法关系的角度来看，似也在可以理解范围。

关于条约之领土适用范围，《维也纳条约法公约》第29条明确规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”其次，关于国内法与条约之遵守，《维也纳条约法公约》第27条规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。此项规则不妨碍第四十六条。”第46条规定：除非违反之情事显明且涉及其具有基本重要性之国内法之一项规则，否则“一国不得援引其同意承受条约拘束之表示为违反该国国内法关于缔约权限之一项规定之事实以撤销其同意”。该条进一步规定：“倘由对此事依通常惯例并秉善意处理之任何国家客观视之为显然可见者，即系显明违反。”就港澳回归有关缔约权之安排及基本法规定而言，应满足此处所称之“涉及其具有基本重要性之国内法之一项规则”且系“情事显明”要件，可作为撤销其同意之理由。不过，按照《维也纳条约法公约》第47条规定，如果中国要对BIT同意范围施加特定限制，应当“在其表示同意前已将此项限制通知其他谈判国”⑩《维也纳条约法公约》第47条“关于表示一国同意权力之特定限制”：如代表表示一国同意承受某一条约拘束之权力附有特定限制，除非在其表示同意前已将此项限制通知其他谈判国，该国不得援引该代表未遵守限制之事实以撤销其所表示之同意。。

对于《基本法》出台以前签署的中外BITs而言，《基本法》作出的规定仅为中国所制定的国内法，而BIT则是表现为两国之间的一种合意，一国显然不能通过嗣后国内法中的单边规定来排除之前国际条约中的约定事项，除非通过正式的条约修改使之与国内法相一致。换言之，如果中方此前未在BIT中明确约定适用范围不包括港澳特区，要想缩小BIT的适用范围，仅仅依靠在国内法中作出规定似乎并不足够。另一方面，就《基本法》出台以后签署的中外BITs而言，虽然《基本法》已经表明中国想要将港澳地区排除在中外BITs适用范围之外的意图，但是，如果新签署的BIT中未就适用范围是否包括港澳特区作出专门规定的话，则仍有可能存在漏洞，因为BIT内容是双方谈判的精确成果，既然没有对适用范围做出特殊限制，则可能被仲裁庭视为一种默示的同意。通过以上分析可以发现，仅有《基本法》的规定，似不足以解决中外BITs适用范围是否包括港澳地区的问题。本文所讨论的两起案件的审理情况也表明，《基本法》这类国内法层面上的规定，并不能作为有效证据得到国际仲裁庭的充分承认，相反它常常被仲裁庭所无视。

（三）中外BITs措辞用语存在不足

如上所述，双边投资协定是一种双方意思表示，而《基本法》则仅为国内法，既然单纯依靠国内法无法有效解决本文所讨论的核心问题，那么只能回到BIT中寻求答案。

从上述《香港基本法》第153条可知，中国与其他国家缔结的国际条约一般并不适用于香港特别行政区，除非中国政府认为条约应该扩大适用于香港，才可在征询香港特别行政区政府的意见后，决定适用于香港特别行政区。这表明，中国政府在中外BITs是否自动适用于港澳地区这一问题上的最初意图是否定的。然而，中国似乎有一种错觉，那就是既然《基本法》已经作出了规定，这个问题就已经不成其为问题了。考察各个时期签署的中外BITs可以发现，几乎所有的中外BITs均未对是否将港澳地区排除于适用范围之外作出规定。在过去这些年里，中央政府似乎也从未依据任何理由走上述的征询意见程序将特定BIT扩大适用于港澳特区。［1］然而，本文所讨论的两起案件表明，由于中外BITs所采取的投资者定义大多仅需考虑是否具有中国国籍这个唯一因素，港澳居民并未被作为“一国两制”下的特例排除于适用范围之外。这说明，《基本法》的规定实际上并不能充分解决好这一问题。

一个有趣的事实是，并非所有的中外BITs均未对是否将港澳地区排除于适用范围之外作出规定，2006年的《中俄BIT》提供了一个特例。根据2006年11月的《俄罗斯联邦政府和中华人民共和国政府关于投资的促进和互惠保护协议的拟定书》，双方约定：“除非合同双方另有协定，本协议不适用于中华人民共和国香港特别行政区和中华人民共和国澳门特别行政区。”在澳门世能案中，申请人援引2006年《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》这一条款来证明中国如有意排除香港和澳门在中外BITs中的适用，则会采取明确的语言将之排除，而《中老BIT》的情况却并非如此。澳门世能案UNCITRAL仲裁庭注意到：一方面，《中老BIT》没有明文规定它适用于澳门特别行政区；另一方面，与《中俄BIT》明确排除香港和澳门特别行政区于适用范围外不同，《中老BIT》也没有明文规定它不适用于澳门特别行政区。《中老BIT》文本中对是否适用于澳门特别行政区的沉默，使得UNCITRAL仲裁庭很难作出最终的裁决。所以，只能依赖《两封函件》作为老挝与中国公文交换后得出结论的证据。显然，《中俄BIT》的存在，不仅给了仲裁庭否定《基本法》规定和中方原始意图以口实，也进一步佐证在中外BITs能否适用于港澳地区这一问题上我国的前后做法存在矛盾和不足之处。试问，在绝大多数中外BITs均未明确排除港澳特区于适用范围之外的情况下，《中俄BIT》明确排除港澳特区于适用范围之外的做法，是否表示其他的中外BITs可以适用于港澳特区？

（四）谢业深案仲裁庭有扩大解释之嫌

谢业深仲裁庭注意到，1994年《中秘BIT》第1（2）条规定的“投资者”一词在中华人民共和国方面是指“依照中华人民共和国法律拥有其国籍的自然人”，仲裁庭没有在1994年《中秘BIT》文本中找到把拥有中国国籍的香港居民排除在BIT适用范围之外的任何规定，所以认为包括香港居民在内的所有中国公民都包括在《华盛顿公约》第25条的范围之内，从而裁定香港居民谢业深可以作为中国公民援引《中秘BIT》。

许多学者都对该案裁决提出了批评意见。例如，有学者认为，《中秘BIT》签订于1994年，1995年生效，而香港在1997年7月1日才正式回归中国，也就是说在《中秘BIT》谈判和生效的时候，当时香港还没有回归，《中秘BIT》当然不能适用于港澳特区。［2］有学者认为，对于秘鲁而言，在香港回归中国的前三年，当时中国政府对香港还没有管辖权，秘鲁肯定不会期待海外投资者在香港地区的投资会得到1994年《中秘BIT》的保护。在本案中，仲裁庭脱离了1994年《中秘BIT》的领土范围来片面地裁决“投资者范围”包括香港居民，明显不符合1994年《中秘BIT》缔约双方在缔约时的合理期待，不符合各国签订BIT时基于“互惠”的现状。［3］

众所周知，近年来国际投资仲裁普遍遭到批判的一大特点就是，仲裁庭过于偏袒投资者，在适用条约时经常作出有利于投资者的扩大化解释。投资仲裁的这一缺点，在谢业深案中得到充分体现。为了扩大其案件管辖权，谢业深仲裁庭采取了非常片面的BIT文本解释方法，罔顾缔约方的真实缔约意图，把本来排除在适用范围之外的投资者纳入BIT保护范围。这种做法貌似有利于保护投资者利益，但却降低了国际投资仲裁的可信赖度，不应被提倡。

（五）澳门世能案中的双边解决模式存在不足

在澳门世能诉老挝政府案中，《两封外交信函》成为了最为关键的证据，也成为了老挝政府扭转案件裁决的关键点。此处需要思考的是，《两封外交信函》能否表明中国的态度，能否适用以后类似的争端？

从《两封信函》的出台过程来看，中方的回函是在不到48小时的时间内形成并被发送给老挝。《两封信函》本身没有提及中国驻万象大使馆是否就老挝的请求而与北京沟通过。以使馆名义迅速发给老挝政府的《两封信函》虽然是与中央政府等效的国家行为，但并不能据此确认《两封信函》的出具背后代表着中方经过科学与充分地调研和深思熟虑后而作出的决定。根据《澳门基本法》第143条之规定，有关《澳门基本法》的解释权属于中国全国人大常委会和澳门特别行政区法院。一旦中国的国家立场确是“《中老BIT》不适用于澳门，除非中国与老挝未来另有安排”，则在中国与老挝未来另有安排前，除非澳门特别行政区与老挝单独缔结投资保护协定，否则来自中国澳门的所有公司在老挝投资再没有任何可依据的双边投资协定来保护。以后任何一家中国澳门公司的投资在老挝发生遭遇类似歧视性税费等待遇时，其再无法动用投资保护协定将纠纷交由第三方通过仲裁解决纠纷获得公道对待，而只能通过老挝当地法院寻求救济。因此，对于中国澳门公司投资者而言，中国国家立场的法律后果是：在中国与老挝未来另有安排前或者除非澳门特别行政区与老挝单独缔结投资保护协定，其在老挝的投资没有任何可直接依据的双边投资协定来保护。

在澳门世能案中，仲裁庭也询问过中国政府部门的意见，确定了《两封信函》的真实性，并决定行使其自由裁量权将《两封信函》纳入本案件的证据考量范围。不妨大胆假设，假如以后遇到类似的BIT对港澳特区适用的问题，是否也可以用外交换文的形式来确定BIT是否适用于港澳特区，以作为对协定的补充。通过外交换文的形式来决定中国签订的BIT是否适用于港澳特区，对我国的好处是可以在BIT的适用问题上掌握一定的主动权，坏处是这样很有可能会排除了投资者的私人权利。BIT最重要的目的就是对投资者的保护，如果国家在这一环节过于主动，无疑会对投资者带来被动和不利影响。

五、结论与建议

尽管香港谢业深案和澳门世能案并未彻底解决中外BITs是否适用于港澳特区的问题，但是，越来越多的实务案例所带来的国际投资仲裁裁决及内国司法判决中的推理与思考，必然能更好地为这些问题带来跨境投资者最关心的法律确定性和可预测性。［4］

总结两案，本文提出以下观点和建议：

1.中外BITs涉及两个国家之间的合意，在“一个中国”的前提下（港澳地区均属于中国领土、港澳居民大多拥有中国国籍），单边途径（如《基本法》规定）不足以彻底解决是否适用于港澳地区的问题。解决问题的最好办法是通过双边协商实现与《基本法》的有效对接。

2.双边协商的途径包括两国之间的外交换文和正式修改条约两种模式。如正式修改条约，可以借鉴2006年中俄BIT，在投资者定义等涉及适用范围的条款上就是否适用于港澳特区加以明确规定；考虑到大量修订条约的现实可行性较低，采取两国换文的方式更为灵活便捷；两国换文的层级最好是由外交部负责对等安排，措辞应统一，对象选择应考虑港澳投资者在当地的投资规模。

3.在中外BITs是否适用于港澳特区的问题上不宜采取一刀切的方式。基本原则是：如果存在港澳地区对外签署的单独的双边投资协定，可采取双边模式明确排除中外BITs的适用；如果不存在港澳地区对外签署的单独的双边投资协定，从保护港澳地区赴海外投资者利益的角度出发，可以考虑将中外BITs扩大适用于港澳特区；对于哪些中外BITs适合于扩大适用于港澳特区，可以按照《基本法》规定的协商程序由双方商定。

参考文献：

［1］ 陈安.对香港居民谢业深诉秘鲁政府案ICSID管辖权裁定的四项质疑［J］.国际经济法学刊，2010，（1）：1-39.

［2］ 沈虹.ICSID对涉中国投资条约仲裁的管辖权——兼论ICSID涉中国第一案［J］.华南理工大学学报，2012，（1）：57-63.

［3］ 王海浪.谢业深诉秘鲁政府案管辖权决定书简评——香港居民直接援用《中国-秘鲁BIT》的法律依据［J］.国际经济法学刊，2010，（1）：41-60.

［4］ 朱文军.香港国际法律地位的嬗变［J］.内蒙古大学学报，2006，38（3）：16-21.

（责任编辑 杜生权）

On PRC BITs Applicability in Hong Kong and Macau Special Administrative Regions: A Case Study from the Perspective of Tza Yap Shum v. Peru and Sanum Investment v. Laos

QI Tong1, JIANG Zhi-cheng2
（1.2.Law School of Wuhan University，Wuhan，430072，China）

On 19 June 2009，the ICSID Tribunal issued the Decision on Jurisdiction for the case of Tza Yap Shum v.Peru，holding that it has jurisdiction on and competent for this case，which called forth sharp criticism since most of Chinese scholars considered the China-Peru BIT 1994 should not be directly applied to Hong Kong SAR under the"One Country Two Systems".On 20 January 2015，the High Court of Singapore issued a Jurisdiction Decision on another investment arbitration case which between a Macau investor and the government of Laos，and said the China-Laos BIT 1993 does not apply to Macau.Since the cited BIT and legal base of both cases are quite similar，completely contradictive decisions from different tribunals make us believe that whether the PRC BITs applies to Hong Kong and Macau SAR is still remain mystery.There are at least five reasons that can account for this legal uncertainty：（1）The complexity of"One Country Two Systems"；（2）Unilateral measures under the SAR Basic Law couldn't substitute for both parties consent under BIT；（3）the wording of PRC BIT is not clearly enough；（4）the tribunal improperly expanded its jurisdiction in the case of Tza；（5）the bilateral solution under the case of Sanum v.Laos is not representative to potential other circumstances.

the PRC BITs；investment arbitration；Hong Kong&Macau Special Administrative Region

D996.4

A

2095-2082（2016）04-0040-09

2016-07-07

国家社科基金项目（14BFX191）；教育部人文社会科学重点研究基地重大项目（13JJD820007）

1．漆 彤（1972—），男，湖南祁阳人，武汉大学法学院、武汉大学国际法研究所教授，博士生导师；

2．蒋志诚（1991—），男，上海人，武汉大学法学院国际经济法专业2013级硕士研究生。