论受贿并渎职行为的定罪与处罚

黄明儒，莫芮（湘潭大学法学院，山东泰安271018）



论受贿并渎职行为的定罪与处罚

黄明儒，莫芮
（湘潭大学法学院，山东泰安271018）

摘要：随着社会经济的不断发展，腐败犯罪已经成为我国面临的重大问题。受贿并渎职行为是腐败犯罪的重要表现形式，但是我国法律对于受贿并渎职行为的法律规定向来莫衷一是，最终造成了在司法实践过程当中的困境。对受贿并渎职犯罪应当认定为牵连犯，除了刑法有明文规定依照其规定外，均应从一重罪从重论处，这样才能解决理论和实践上的各种难题。

关键词：受贿罪；渎职罪；牵连犯；从一重罪从重论处

在97刑法之前，受贿罪是包含“渎职罪”这章节之中，这表明了受贿罪与渎职罪所保护的法益基本相同。但是随着社会经济的不断发展，愈来愈多的贪腐问题的出现，在97刑法修订之时，将贪污罪与受贿罪合并成为刑法分则第8章的贪污贿赂罪。这次的调整彻底改变了受贿罪作为渎职罪中的一个罪名的立法体例，同时也引发理论上对受贿罪与渎职罪在刑法中的关系的重新探讨。［1］受贿并渎职行为是腐败犯罪的主要表现形式，具体表现为两种：一种是行为人向他人索取贿赂并渎职，索取型受贿罪的犯罪构成中不要求行为人为他人谋取利益，只要行为人有向他人索贿并渎职的行为即可按受贿罪与渎职罪数罪并罚。另一种则是行为人收受贿赂并渎职行为。在行为人收受贿赂并渎职的情形下，受贿罪的构成要件之一“为他人谋取利益”与行为人的渎职行为在一定程度上相重合，从而导致了学界和实务界对这种类型的受贿并渎职行为如何定罪处罚的争议，这也是本文着重讨论的问题。我国刑事立法对于受贿并渎职问题的规定向来莫衷一是，这就造成了在司法实践当中对于认定受贿并渎职问题的困境。因而有必要从刑法教义学的视角重新梳理，并厘清不同处罚原则之间的问题所在，从而提出合理建议。

一、受贿并渎职行为立法、司法现状及问题

从立法层面来看，我国的刑事立法对于受贿并渎职行为倾向于以一罪论处。现行刑法中有关受贿并渎职行为的处罚规定有三种形式：第一种是择一重罪处罚，如刑法第399条第4款之规定，即司法工作人员在审判活动中，如果利用职务之便收受贿赂并枉法裁判，那么就依照较重的规定定罪处罚。在司法实践的过程中，受贿犯罪的量刑普遍比渎职犯罪要高，如果择一重罪处罚，就会忽略行为人因严重渎职给国家造成的重大损失，而容易导致审判中对于受贿并渎职行为出现形式上择一重罪、实质上避重就轻的判决。第二种是以一罪从重处罚，如刑法第168条第3款、刑法第408条第2款之规定。这种处罚方式虽然在法定刑的幅度范围内对犯罪行为进行了从重处罚，其中可能蕴含着立法者从量刑方面对受贿行为与渎职行为做出了相应评价的意图，但难免也会落入处刑不均的窠臼，不能做到罪责刑相适应。第三种是以一罪加重处罚，如刑法第397条第2款之规定。在该条规定中，“徇私舞弊”作为犯罪构成要件在一定程度上提升了滥用职权、玩忽职守罪的法定刑，从量刑上体现了刑法对于受贿行为与渎职行为的否定评价。但受贿犯罪的量刑普遍比渎职犯罪要高，如果仅以渎职罪的加重处罚来评价受贿并渎职行为，可能会出现轻罪包含重罪的现象，这不符合刑法的基本原理。

从司法层面来看，相关的司法解释对于受贿并渎职行为更倾向于数罪并罚的处理。如1998年最高人民法院颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。”但是受贿罪中的“为他人谋取利益”要件具体表现为行为人利用职务之便为他人谋取利益，这种行为在一定程度上又涵盖了渎职行为，如果对行为人的受贿行为与渎职行为数罪并罚，就意味着将行为人的为他人谋取利益行为在刑法上评价了两次，有可能违反刑法上的禁止重复评价原则。再如2013年两高颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条也规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”。这种做法在某种程度上，有利于统一处理司法实践当中出现的所有刑法没有明文规定的渎职犯罪并收受贿赂的行为，但在立法之外另外建立一个司法标准，显然有僭越立法之嫌，而且这一标准也不符合刑法中有关罪数形态的基本理论。并且由于司法工作人员对适用标准理解的不一致，在一定程度上混淆了对于受贿并渎职行为处罚原则的界限，对于同一类型的犯罪处以不同的处罚，而有违刑法的严肃性，甚至过分扩大司法工作人员的自由裁量权，不利于保护行为人的权利。

在我国的立法现状和司法实践中，受贿并渎职这一类型的犯罪并存多种处罚原则，是一种极为不合理的现象。立法上对受贿并渎职行为处罚原则的不一致必然会导致罪刑的不均衡，在司法实践的过程中也会出现刑罚不公平的现象，而极大地损害我国刑法的威慑力，也不利于我国现行刑事立法政策中严厉打击腐败行为的目的实现，尤其是在我国的刑事立法与司法解释相冲突的前提下，更容易导致对受贿并渎职行为的法律适用混乱。

二、受贿并渎职行为罪数问题学术论争及其评价

学界对受贿并渎职行为的罪数形态的观点主要有竞合说、数罪并罚说以及牵连犯说三种学说。之所以刑法学界对于受贿并渎职行为有如此之多的观点，根源就在于对受贿罪中“为他人谋取利益”要件理解的不一致，从而导致对受贿并渎职行为罪数形态的认识不一。不同的学术观点反映到司法实践当中就会直接影响到受贿并渎职案件的定罪量刑，那么如何理解受贿罪中的“为他人谋取利益”要件就成为解决受贿并渎职行为罪数问题的关键，因此有必要对“为他人谋取利益”这一要件进行合理的阐释。

竞合说表现为两种观点，一是想象竞合犯说。该说认为受贿罪中的“为他人谋取利益”行为是一个客观行为，与受财行为共同结合成一个受贿犯罪，而“为他人谋取利益”行为客观上又表现为渎职罪当中的渎职行为，一行为触犯两罪名，构成想象竞合犯。如有学者认为，“受贿罪中的谋利行为和受财行为共同结合为一个受贿行为，如果其中的谋利行为触犯了其他罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情况，构成想象竞合犯”［2］56。

二是法条竞合说。该说认为，受贿并渎职行为中的受贿犯罪行为同时符合分则两个不同条文规定的犯罪构成，属于法条竞合犯。如有学者认为，“凡属收受财物的渎职犯罪，既可以构成各种渎职罪——只截取行为中‘为他人谋取利益’而定罪，也可以构成受贿罪——将行为两个部分完整加以考虑而定罪。在这里，对此刑法理论称之为法条竞合”。［3］

上述两种观点的理论基础就在于将“为他人谋取利益”视为受贿罪的客观构成要件，而认为行为人只实施了一行为却同时触犯了受贿罪与渎职罪。但如果将“为他人谋取利益”行为视为受贿罪的客观要件，那么对于收受贿赂之后不为他人谋利的行为就无法认定为受贿罪，这在一定程度上缩小了受贿罪的成立范围，不利于刑法打击腐败犯罪目的的实现，也与新时期的反腐政策不符。而且，将“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观构成要件与我国司法实践之中受贿罪既未遂的认定标准相悖。按照我国的相关司法解释①，行为人收受他人财物之后并不需要有实际为他人谋取利益的行为即可以宣告受贿罪既遂，如果将“为他人谋取利益”认定为受贿罪的客观构成要件，就意味着在行为人收受贿赂之后没有为他人谋取利益的情形只能视为未遂，显然与该司法解释的精神相悖。再者，将“为他人谋取利益”视为受贿罪的客观构成要件还会造成对受贿并渎职行为重复评价的问题。“为他人谋取利益”要件中的“利益”包括合法利益和非法利益两种，行为人利用职务之便为他人谋取非法利益的行为本身就是一种严重的渎职行为，将受贿并渎职行为数罪并罚则意味着在刑法上对为他人谋取利益评价了两次，这显然违反了刑法禁止重复评价原则。由于“客观要件说”无法解决其在理论和实践当中所遇到的难题，那么就有学者在此基础上提出了“新客观要件说”，主张“只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，而不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与结果”。［4］该说在一定程度上解决了客观要件说无法解决的难题，但也有无法解决的理论缺陷。首先，“新客观要件说”将为他人谋取利益的行为在时间阶段上分为承诺、实施和实现三个阶段，受贿人收受贿赂并承诺为他人谋取利益，受贿罪即告成立并既遂。但如仅以行为人的客观承诺作为认定“为他人谋取利益”行为成立的标准，那就无法在定罪量刑上区分承诺、实施、实现这三个不同阶段应当有危害程度［5］。其次，认为“许诺”本身就是一种行为，符合刑法中将为他人谋取利益规定为客观要件的表述这一观点［6］也存在问题，因为受贿罪的特点在于形式多样化，隐蔽性高，在刑事侦查的过程中，如何在证明行为人实施了“许诺”行为也是一个难题，因而仅以单纯的“许诺”来认定为他人谋取利益行为是受贿罪的客观要件难免有些牵强。最后，“新客观要件说”本质上也无法解决在对行为人受贿并渎职行为数罪并罚状态下重复评价为他人谋利行为的问题。鉴于此，“新客观要件说”也不可取。

基于对上述观点的批判，有学者提出了实质数罪说，主张“收受贿赂型渎职罪这种情况同时满足受贿罪与渎职罪两罪的犯罪构成，属于实质上的数罪，应当数罪并罚。”［7］“受贿罪当中的‘为他人谋取利益’这一构成要件是主观要件，并不要求行为人客观上以是否实际为他人谋取了利益为必要条件，因此，渎职罪与受贿罪之间并不存在必然的牵连关系，所以应当实行数罪并罚”。［8］281受贿并渎职行为符合两个独立的犯罪构成，应当认定为数个犯罪［9］。但将受贿并渎职行为数罪并罚难免会出量刑不均之现象，无法区分基于不同原因受贿且渎职与基于同一原因受贿并渎职的情形。我们对一个犯罪行为进行刑法上的评价，不仅仅要考虑到其客观上的社会危害性，还得将行为人的主观恶性程度纳入到考量的范围。比较行为人基于不同原因受贿且渎职与基于同一原因受贿并渎职的两种情形，后者的主观恶性程度明显较小，如果都将其数罪并罚，则不利于对行为人权利的保护及体现刑法的预防功能。

还有学者提出了牵连犯说，而主张“因收受贿赂而徇私舞弊渎职构成渎职罪的，应当成立受贿罪与渎职罪的牵连犯形态。在因受贿而徇私舞弊渎职的情况下，国家机关工作人员的收受财物行为和为他人谋取非法利益的行为存在原因与结果、手段与目的间的因果联系，符合牵连犯的要求。”［10］164对于牵连犯的处断原则，学界一直存在着争议，仅以通说对牵连犯的“从一重罪处断”来对受贿并渎职行为进行处罚，可能就会出现罪责刑不一致的情形。

综上，想象竞合犯说与法条竞合犯说因在受贿并渎职行为上存在理论的漏洞而不被其他学者所接受，实质数罪论虽然能够妥善地处理受贿并渎职行为罪数认定的问题，但是在罪与刑的考量之中还是有失偏颇，也不可取。笔者认为，受贿并渎职行为应当认定为牵连犯，理由如下：首先，就受贿并渎职行为而言，行为人收受贿赂进行了相关的渎职行为，其受贿行为和渎职行为是两个独立的犯罪。其次，受贿罪中“为他人谋取利益”要件应是受贿罪的主观构成要件。收受贿赂并渎职的行为符合短缩的二行为犯的特征，短缩的二行为犯是指行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的。在收受型受贿罪中，“主观上具有收受贿赂的故意，并且还有为他人谋利的目的，在客观上只要实施了收受贿赂的行为就构成犯罪的既遂，为他人谋利的目的还需要行为人或行为人以外的第三人实施其他行为才能实现，但犯罪的既遂并不需要目的行为的现实实施，该特定目的只需要通过某种方式，如许诺的方式表现出来就可以了”。只要行为人在主观上有收受贿赂并为他人谋取利益的意图，在客观上收受了贿赂，即可以认定受贿罪既遂，不需要行为人一定要有为他人谋取利益的客观事实的存在，这也符合相关司法解释的意图。最后，认定受贿并渎职行为是否属于牵连犯，最重要的一点就是二者之间是否存在牵连关系。牵连关系的认定应当以主客观事实为标准。在主观上，应以“一个犯罪目的”来作为标准。在受贿并渎职的情形下，行为人出于利用职务之便谋取钱财的内心起因，相继实施了收受贿赂和为他人谋取利益的渎职行为，行为人在主观上有“权钱交易”的主观目的，符合“一个犯罪目的”的标准；在客观事实上，认定牵连关系也应具有一个明确的标准，如果没有一个明确的标准，那么会在无形之中扩大司法工作人员的自由裁量的范围。“只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连关系的标准”［11］。具体到受贿并渎职行为之中，客观事实上收受贿赂为他人谋取利益的行为又正好符合渎职罪中“渎职行为”的内在要求，作为原因的为他人谋取利益行为能够被作为结果的渎职行为构成要件所包含。因此，行为人接受贿赂的行为与其在之后实施的渎职行为具有牵连关系。

三、受贿并渎职行为的具体处理原则以及评析

既然受贿并渎职行为应当被认定为牵连犯，那么对于受贿并渎职行为该如何处理就需要从牵连犯的处断原则着手，我国刑事立法和司法解释对受贿并渎职行为分别适用了数罪并罚和从一重处罚，理论上也有不同的争议，具体有从一重处断说、数罪并罚说、双重处断原则说和从一重从重处断说四种观点。基于受贿并渎职行为在司法实践中表现形态的复杂化和多样化，对其处罚原则如果仅以一重罪处，有时难免过轻，如果均数罪并罚，则又会出现矫枉过正的情形［12］，而且不同的处断方式尽管可能有针对性的起到惩治犯罪的作用，但难免背离罪刑相适应的刑法原则，而损害法律权威，牺牲刑法的正义性［13］。因此必须寻求一种行之有效的处断方式。

我国传统刑法理论认为，牵连犯本质上是实质的数罪，应当以其数行为触犯的不同罪名之中较重的一个罪定罪处罚。从社会危害性的角度来看，牵连犯当然重于单纯的一罪，但与毫无关系的实质数罪相比，具有牵连关系的数罪社会危害性较低，行为人的主观恶意也较小，因此对于具有牵连关系的数罪，应当从一重罪处罚。前引刑法第399条第4款的规定即是这种观点在我国的刑事立法中的体现。不过笔者认为，刑法第399条第4款应视为特别规定，对受贿并渎职行为并不具有普遍适用性。受贿并渎职行为的特点在于隐蔽性强，证据收集的难度大，“有些地方的检察机关为了确保行为人能以渎职罪判决，在深挖受贿上的积极性不高，甚至人为掩盖较大数额的受贿犯罪，造成重罪轻判，大案小查，影响打击效果”［14］。还有些侦查机关在查实行为人的受贿犯罪事实之后，对于渎职犯罪就不再追查，给国家、人民利益造成的重大损失的严重渎职行为因而被行为人的受贿犯罪所掩盖，就会在一定程度上出现放纵犯罪的可能。

有学者认为对牵连犯数罪并罚能够完整地揭示牵连犯的罪质，做到罪责刑相适应，能够完整地对数个行为进行评价，符合罪刑法定原则。［15］这种观点得到了我国最高人民法院审判指导案例的支持②。但这种主张存在明显不妥：从牵连犯产生的角度来看，牵连犯作为一种罪数形态存在必有其内在的深层次的含义，“其诞生就是立法者从人性的角度出发，出于“刑罚是残酷的”这种悲天悯人的情怀而有意为牵连犯等减轻刑罚寻找理由”［16］，如果主张对牵连犯数罪并罚，就从根本上否认了牵连犯存在的意义。再从社会危害性的角度来看，社会危害性不仅仅是通过行为外在的客观危害来体现，还得综合考虑行为人的主观意图，牵连犯是行为人基于一个犯罪目的而实施的犯罪，只是在实施的过程之中其手段行为或者结果行为又触犯了别的犯罪，相比较同类型的数个犯罪，牵连犯的社会危害性更小，如果将牵连犯数罪并罚，则就无法在定罪量刑上有所区分。

双重处断原则又称从一重处断或数罪并罚择一原则。根据选择标准的不同又分为法定标准说和轻重标准说两种不同的学说。法定标准说认为，对于刑法无明文规定的牵连犯，应适用从一重处断的原则；对刑法明文规定予以并罚的牵连犯，则应当实行数罪并罚。轻重标准说则认为应当根据罪刑轻重的大小来选择，对于危害程度一般或轻罪的牵连犯，应适用从一重处断的原则，对于危害程度严重或重罪的牵连犯，则应实行数罪并罚。［17］396-397纵观这两种学说，对于牵连犯的处罚都绕不开对于标准的选择。就法定标准说而言，并没有在实际上解决对于牵连犯行为到底是适用数罪并罚还是从一重处罚的理论难题。而就轻重标准说而言，它的适用没有法律依据，贸然适用轻重标准学说来处断牵连犯，由于个案的不一，必然会造成在司法实践过程当中的法律适用混乱。因此，双重处断原则也不可取。

从一重罪从重处罚原则是指按照对牵连犯两罪之中较重的罪从重处罚，牵连犯虽然实质上属于数罪，但因数罪之间具有牵连关系在一定程度上降低了行为的客观危害性，对牵连犯从一重罪从重处断能够做到“罚当其罪”，符合牵连犯的本质属性。笔者赞同对牵连犯形态的受贿并渎职行为从一重罪从重处罚，理由如下：首先，腐败犯罪已经成为影响我国社会、经济发展的重大阻碍，对受贿并渎职行为“从一重罪从重处罚”可以贯彻我国依法从重处理腐败犯罪的精神。其次，对受贿并渎职行为“从一重罪从重处罚”能够保持我国刑事立法与司法解释的一致性。我国的现行刑事立法与司法解释在受贿并渎职行为上有相冲突的规定，导致了司法工作人员在处理这类案件时的无所适从，造成对于同类案件出现不同判决的情形。最后，对于受贿并渎职案件择一重罪从重处罚时，应注意对于重罪的择取，一般情形下，受贿罪的法定刑比渎职罪要高，如果单纯的仅法定刑的轻重来决定重罪的选取，就会出现受贿并渎职案件都以受贿罪来处罚，这是不合理的。我国刑事立法中受贿罪的量刑标准是比照贪污罪确定的，根据最新颁布的《刑法修正案九》，贪污罪的量刑标准根据数额与情节的不同分为三段，因而这里受贿罪与渎职罪的法定刑轻重的比较就应当根据具体情况的不同选择适用相应的法定刑，而不是仅以一个罪的最高法定刑为标准。

四、结语

我国刑法总则中没有对于牵连犯概念以及相关处罚原则的规定，导致司法实践当中对于如何处理牵连犯准则的缺失。虽然牵连犯原则饱受诟病，但作为实质数罪与单纯一罪之间的一种罪数形态，牵连犯概念的存在必然有其意义。笔者认为，对于在司法实践当中出现的牵连犯的处理原则，应以刑法有明文规定的，按照规定予以处罚；没有明文规定的，则从一重罪从重原则处罚。对于受贿并渎职行为，囿于我国刑事立法的局限性，刑法不可能对每一种受贿并渎职行为都做出具体的规定，因而也应当遵循上述牵连犯的处断原则，即刑法有明文规定的，依照刑法规定处罚，刑法没有规定的，依照从一重罪从重处罚的原则处理。只有这样，才更有利于预防和惩治腐败犯罪，符合我国刑事立法打击腐败犯罪的精神。

注释：

①2003年最高法颁布的《全国法院审理经济案件工作座谈会纪要》第三条指出：“为他人谋取利益包括许诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。

②《最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议—关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》中指出，“对被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑、假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪两罪，实行两罪并罚”。

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On Condemnation and Punishment of Bribe-taking and Misconduct

HUANG Ming-ru, MO Rui
（Law school, Xiangtan University, Xiangtan 411105, China）

作者简介：黄明儒（1967-），男，湖北监利人，湘潭大学教授、博士生导师，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台研究人员。莫芮（1991-），男，湖南怀化人，湘潭大学法律专业硕士研究生。

基金项目：湖南省教育厅科学研究重点项目（13A101）；最高人民检察院省部级项目（201511000902013）

收稿日期：2016-01-05

中图分类号：D914.39

文献标志码：A

文章编号：1008-018X（2016）02-0012-06