通过死缓限制减刑的死刑控制

张 继 钢

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

为严格控制死刑，我国创设死缓制度。《刑法修正案(八)》延续这一思路，对死缓制度进行完善，规定死缓限制减刑制度。该制度主要内容涉及死刑限制减刑的适用条件和适用结果。死缓限制减刑的适用条件包括：第一，前提条件，即被处死刑缓期执行；第二，对象条件，即被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子；第三，实质条件，即根据犯罪情节、人身危险性等情况决定。死缓限制减刑的显性适用后果是，被限制减刑的死缓分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，减刑以后实际执行的刑期不能少于25年；缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，减刑以后实际执行的刑期不能少于20年。其隐性结果是，由于死缓限制减刑的存在，使得死刑立即执行的条件更加严格和拔高，从而将一部分严重暴力犯罪分子从死刑中分流出来。下文将以适用条件和适用结果为基点，结合立法和司法展开分析。

一、加法：刑罚结构调整视野中的死缓限制减刑

相对生刑，死缓限制减刑做了加法。因此，死缓限制减刑的加法，可置于刑罚结构调整的视野中考察。

(一)《刑法修正案(八)》对刑罚结构的调整

1.刑罚结构缺陷。刑罚结构，是指各种刑罚种类的搭配与架构，是刑罚实际运作中历史形成并且由法律明文规定的刑罚的规模与强度。[1]654注重轻重刑种搭配，使刑罚结构协调化。结构协调是指刑罚之间比例适度，适度主要指应该轻重上互相衔接，不可畸轻畸重。[2]《刑法修正案(八)》颁布之前，我国刑罚体系中存在一个结构性的缺陷，这就是“死刑过重、生刑过轻”[3]。这里的结构性缺陷系动态性的刑罚结构缺陷，主要通过刑罚执行表现出来。本来，死刑的严厉程度一般应与死缓、无期徒刑的严厉程度相差不大，死缓的实际执行刑期不应低于无期徒刑犯，无期徒刑犯的实际执行刑期应当不低于有期徒刑犯。但实际执行中，死刑的严厉程度与实际执行的死缓、无期徒刑刑期的严厉程度相差悬殊，死缓平均执行的刑期与无期徒刑犯平均执行的刑期相差无几；无期徒刑犯与数罪并罚被判20年有期徒刑犯的实际执行的刑期基本相同。[4]问题的症结主要在死缓，因为死缓执行后果主要是减刑，在被减为无期徒刑或者有期徒刑之后，还可以继续减刑。这就造成一方面死缓被视为生刑，一生一死，其与死刑立即执行存在天壤之别；另一方面，死缓可用有期徒刑折算，死缓犯、无期徒刑犯以及有期徒刑犯的实际执行刑期并没有拉开差距，死缓与无期徒刑、有期徒刑不协调。

2.调整路径之争。针对死刑偏重、生刑偏轻的刑罚结构性矛盾，陈兴良教授指出：“限制死刑，加重生刑”是对刑罚结构进行调整的必由之路。[3]在严格限制死刑适用的前提下，首先应当做到重者更重，加重死缓和无期徒刑的处罚力度。[5]因此，调整刑罚结构，首当其冲的是加重死缓这一生刑。如何加重生刑，有减刑和假释两条路径可供选择。这一点，从《刑法修正案(八)》(草案)文本变化可以看出。《刑法修正案(八)》(草案)采取的是假释路径，即对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子不得减刑，可以假释。对于不得减刑规定，在草案征求意见和审议过程中存在分歧和争议：一种观点认为总体上这一写法体现了宽严相济刑事政策的要求，一定程度上解决了“生刑过轻”的问题；另一种观点认为，草案规定过于严厉，只强调刑罚的惩罚性，不符合我国以改造人为宗旨的刑罚目的。[6]230全国人大法律委员会经同有关方面研究，建议将草案第4条规定的 “不得再减刑”修改为“限制减刑”，同时，对这部分人不得假释。[7]《刑法修正案(八)》(草案)(二次审议稿)采取了减刑路径，并最终获得通过。可见，围绕如何加重生刑，《刑法修正案(八)》面临假释和减刑两条路径选择，并经历了从假释路径向减刑路径转变的过程。本来通过假释调整的路子很好，但是司法实践中不愿意用假释而愿意用减刑，只有循着过去的途径进行调整，主要是限制减刑。[8]

3.调整内容。完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系，成为《刑法修正案(八)》修改的重点。[9]《刑法修正案(八)》调整的内容主要有：第一，减少死刑罪名，《刑法修正案(八)》取消了13 种经济性、非暴力犯罪的死刑；第二，抬高死缓减为有期徒刑的刑期，死缓减刑后的刑罚由原来的15 年以上20 年以下有期徒刑调整为25 年有期徒刑；第三，对部分死缓犯限制减刑，根据犯罪情节等情况对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子可以决定限制减刑。此外，普遍延长无期徒刑减刑后的实际执行刑期，对被判处无期徒刑的犯罪分子，减刑后的最低实际执行期限由10 年提高至13 年；提高有期徒刑的最高刑期，数个有期徒刑总和刑期35年以上的，其上限提高为25 年。经过上述调整，《刑法修正案( 八) 》修改的重点目标基本实现，我国刑罚结构性缺陷基本得以弥补。

(二)死缓限制减刑的加法

除了显性规定外，死缓限制减刑的加法主要是通过与生刑比较体现出来，包括死缓的内部比较以及死缓与无期徒刑、有期徒刑的外部比较。

1.内部比较。(1)限制减刑的死缓与《刑法修正案八》之前死缓的比较。根据1997年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(简称1997《减刑假释规定》)第6条规定，减为无期徒刑的死缓犯的实际执行刑期的上限为24年有期徒刑，下限为14年有期徒刑。而根据《刑法修正案(八)》，减为无期徒刑的死缓犯的实际执行刑期上下限分别为2年+无期徒刑和27年有期徒刑。由此，死缓期满后减为无期徒刑的，被限制减刑死缓犯的实际执行刑期要比《刑法修正案(八)》前的死缓犯延长3—13年以上。根据1997年《减刑假释规定》第9条第2款，减为有期徒刑的死缓犯执行刑期的上限为22年有期徒刑，下限为14年有期徒刑。而减为有期徒刑的限制减刑死缓犯实际执行刑期上下限分别为27年有期徒刑和22年有期徒刑。由此，死缓期满后减为有期徒刑的，被限制减刑死缓犯的实际执行刑期也比《刑法修正案(八)》前的死缓犯延长3—13年有期徒刑。(2)限制减刑的死缓与不限制减刑的死缓的刑期比较。根据最高人民法院2012年1月17日发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(简称2012《减刑假释规定》)第9条第2款，减为有期徒刑的死缓犯减刑后的实际执行的刑期不能少于15年(死刑缓期执行期间不包括在内)。因此，不限制减刑的死缓的实际执行刑期的上限分别为2年+无期徒刑和27年有期徒刑，实际执行刑期的下限为17年有期徒刑。虽然被限制减刑的死缓的实际执行期限的上限与不限制减刑的上限刑期相同，但实际执行的下限刑期分别为27 年和22年。由此，死缓期满后减为无期徒刑的，被限制减刑的死缓犯的实际执行刑期要比没有被限制减刑的死缓犯延长10年以上；死缓期满后减为25年有期徒刑的，被限制减刑的死缓犯的实际执行刑期要比没有被限制减刑的死缓犯延长5—10年。(3)死缓减为无期徒刑后的减刑幅度比较。1997年《减刑假释规定》没有对死缓减为无期徒刑后如何减刑进行专门规定，实际操作中，直接适用无期徒刑的规定减刑，即服刑2年后，可以减为18—20年有期徒刑或者减为13—18年有期徒刑，从而模糊了由死缓减为无期徒刑的减刑与一般无期徒刑的减刑的界限。对此，2012年《减刑假释规定》第9条第1款明确规定，可以减为25年有期徒刑或者23年有期徒刑。由此，对于减为无期徒刑的死缓犯，确有悔改表现或者有立功表现的，2012年《减刑假释规定》的减刑幅度比1997年提升了5—7年；有重大立功表现的，2012年《减刑假释规定》的减刑幅度比1997年提升了5—10年。这是针对未被限制减刑死缓犯的，对于被限制减刑的死缓犯，根据2012《减刑假释规定》第10条规定，应当比照未被限制减刑的死缓犯从严掌握。

2.外部比较。死缓的外部比较，主要是在死缓与无期徒刑、有期徒刑之间比较。在《刑法修正案(八)》之前，就上限而言，死缓最多相当于24年有期徒刑，无期徒刑相当于22年有期徒刑，有期徒刑的单罚上限为15年，数罪并罚时上限为20年有期徒刑，显然，前者只是后者加2年的升级版本而已，即有期徒刑加2年等于无期徒刑，无期徒刑加2年等于死缓。从下限看，死缓相当于14年有期徒刑，无期徒刑相当于10年有期徒刑。因此，死缓与无期徒刑、有期徒刑之间的差距很小，或者说近乎没有差距。《刑法修正案(八)》则拉开了死缓与无期徒刑、有期徒刑的差距，主要表现在实际执行刑期的下限：有期徒刑不少于7.5年(数罪并罚时不少于12.5年)，无期徒刑不少于13年有期徒刑，不限制减刑的死缓不少于17年有期徒刑，减为有期徒刑的被限制减刑的死缓不少于22年有期徒刑，减为无期徒刑的被限制减刑的死缓不少于27年有期徒刑。实际执行刑期下限的差距具体又体现为两点：第一，后者一般比前者增加4—5年，减为无期徒刑的被限制减刑的死缓的实际执行最低期限要比减为有期徒刑的被限制减刑的死缓多5年，减为有期徒刑的被限制减刑的死缓的实际执行最低期限比不限制减刑的死缓多5年，不限制减刑的死缓是实际执行最低期限又比无期徒刑多4年。第二，在限制减刑的情况下，最低执行刑期本身比《刑法修正案(八)》之前的最高执行刑期还要高，减为无期徒刑的被限制减刑的死缓的最低执行刑期27年，而此前死缓的最高执行刑期仅为24年有期徒刑。如果再加上判决执行前不能折抵的先行羁押期限，减为无期徒刑的被限制减刑的死缓犯至少将被剥夺30年左右自由，前后差距就更大。

为刑罚结构调整而生的死缓限制减刑的设立，一定程度上缩小了死缓与死刑立即执行之间的差距，也拉开了死缓与无期徒刑、有期徒刑之间的距离，使刑罚结构更加合理。因此，死缓限制减刑对于克服我国当前存在的“死刑过重、生刑过轻”的弊端具有现实意义。[10]

二、减法：限制死刑目标下的死缓限制减刑

死缓限制减刑旨在限制、减少死刑适用，即死缓限制减刑的存在，严格和拔高了死刑立即执行的条件，使得一部分实施特定严重暴力犯罪分子从死刑立即执行中分流出来，转而适用死缓并限制减刑。因此，相对于死刑立即执行，死缓限制减刑是减法。死缓限制减刑的减法，应结合死缓的适用条件和限制死刑目标进行考察。

(一)限制死刑目标下死缓适用条件探讨

1.死缓设想的初衷。毛泽东在1951年4月30日《转发西南局关于镇反问题给川北区党委的指示的批语》[11]267—268中提出死缓设想，此后，又在5月8日《中央关于犯有死罪的反革命分子应大部采取判处死刑缓期执行政策的决定》[11]280—282、5月16日《中央关于转发第三次全国公安会议决议的通知》[11]294—302和6月15日《转发华北局关于通县传达贯彻“死缓”政策的情况报告的批语》[11]358—359中接连论述死缓。毛泽东为什么提出死缓？目的是什么？新中国成立之初，国内外敌对势力不甘心失败，利用一切机会对新生政权进行颠覆和破坏活动，因此，镇压反革命成为当时的中心工作和主要任务。在这场运动中，先是出现了“宽大无边”的右倾偏向，该杀的未杀，该关的未关，该管的未管。1950年10月10日中央作出关于镇压反革命的指示，要求坚决纠正镇压反革命中“宽大无边”的倾向。在纠正右倾偏向的同时，随着镇反打击力度的加大，需要防止出现“镇压无边”的左倾偏向。死缓就是在这种背景下提出的，目的是少杀。为此目的，毛泽东进一步规定了死缓的适用条件，《决定》的经典表述为：“……凡应杀分子，只杀……其余，一律采取判处死刑、缓期二年执行……”据此，死缓的适用条件是：第一，应杀。应杀是适用死缓的前提条件，应杀即有应杀之罪、论罪应当判处死刑。第二，不是必须处死。应杀分子中，有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者必须处死；其余的，则属于不是必须处死的。符合这两个条件的，则判处死刑，缓期两年执行。

2.死缓确立的继承。死缓设想意义重大，具有强大生命力，适用范围从反革命分子扩大至所有应当判处死刑的罪犯，并经历了由政策到法律的发展过程，最终被刑法所继承。刑法规定死缓的目的、适用条件应与毛泽东设想死缓之初的目的、适用条件一致。但就适用条件来看，刑法确立的死缓没有真正继承毛泽东设立的死缓适用条件。刑法规定的死缓适用条件也是两个，即应当判处死刑和不是必须立即执行死刑。表面看，与毛泽东死缓思想一致，实则不然。刑法中的“不是必须立即执行”，立法和司法解释均无明确规定，因此，该适用条件过于模糊。毛泽东通过正面界定必须处死，得出不是必须处死的结论。从正面界定必须立即执行死刑的思路，既具明确性，又符合逻辑。因为，必须立即执行死刑和不是必须立即执行死刑是互补的，逻辑周延，必须立即执行死刑之外的就是不必立即执行死刑的。

3.死缓实践的背离。由于死缓适用条件过于模糊，加之死缓的严厉性不足，无法凸显死缓的威慑力。因为在实际执行中，鉴于死缓期间因故意犯罪被核准死刑的情况很少，[12]死缓执行后果主要是减刑，在被减为无期徒刑或者有期徒刑之后，还可以继续减刑，致使我国刑罚的威慑力的主要依靠大量适用死刑立即执行获得。法官在判处刑罚时，考虑到死缓的威慑力不足而倾向于选择判处死刑立即执行。[13]司法实践异化了死缓的适用条件，将可以判处死缓但因为死缓的威慑力不足而最终判处死刑立即执行；背离了死缓限制死刑的目的，没有很好发挥死缓减少死刑立即执行数量、缩小死刑实际适用范围的作用。减少和控制死刑的司法实践中面临一些问题，妨碍了死缓在司法实践中的适用，不利于司法实践中有效控制和减少死刑。

4.限制减刑的纠偏。死缓的实际执行状况造成致使死缓适用受阻，由此引发了改革死缓的讨论。面对不同的路径设计，立法机关最终采取减刑路径，确立了死缓限制减刑制度。死缓限制减刑的适用条件非常严格，十分接近《刑法修正案(八)》之前判处死刑立即执行的标准。由于限制减刑的存在，以往司法实践中判处死刑立即执行的案件部分可以用死缓限制减刑代替，包括因判处死刑缓期执行做不到罚当其罪以及因被害方反映强烈等原因而判处死刑立即执行的案件。[14]死缓限制减刑制度通过严格的条件将司法实践中因死缓威慑力不足适用死刑立即执行而不适用死缓的现象纠正了过来。

(二)死缓限制减刑的减法

1.立法目的探寻。将死缓限制减刑理解为限制、减少死刑适用，符合立法目的。既然我国刑罚结构内部协调性不足，造成刑罚威慑力的主要依靠大量适用死刑获得，那么，能否采取提高“生刑”的方法代替死刑?我国最高司法机关和刑法学界的主流意见是主张采取适当提高“生刑”的方法来代替死刑。[15]要控制死刑和减少死刑，对一些比较危险的罪犯不判处死刑立即执行，适度地调整一些原本可能判处死刑罪犯的实际执行期，是一个可供选择的方案。[8]显然，从立法动因和立法思路看，死缓限制减刑是为减少死刑适用而设。《刑法修正案(九)》延续这一立法目标和立场，在《刑法修正案( 八) 》的基础上，进一步提高对死缓犯因在死缓执行期间故意犯罪执行死刑的门槛，严格限制死刑。

2.将死缓限制减刑理解为限制减少死刑适用，不仅符合立法初衷，还有利于：(1)贯彻死刑政策。死缓制度是我国刑事政策上的一个重大创造，是贯彻“少杀”政策的重要方法。[6] 46作为死缓组成部分的死缓限制减刑，理应同样有效贯彻“少杀”的死刑政策。因此，只有死缓限制减刑做减法，即将一部分原本可以判处死刑立即执行的案件分流适用死缓限制减刑，限制死刑立即执行的适用，才符合“少杀”政策或者严格控制死刑的刑事政策。如果死缓限制减刑只是增加死缓的严厉性，最终不能起到减少死刑立即执行的作用，则与死刑政策背道而驰。(2) 诠释司法解释。针对最高人民法院发布的《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》第2条规定，有学者认为，没有严格遵循从旧兼从轻原则，有违刑法原理。[16]笔者认为，这是论者的误读所致。如果根据修正前刑法判处死刑缓期执行能体现罪刑相适应原则，就不存在适用限制减刑的问题；只有根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，才存在适用限制减刑的空间。因为，在《刑法修正案( 八)》前，只存在死缓和死刑立即执行，如果判处死缓不能罪刑相适应，只有判处死刑立即执行才能做到罪刑相适应。根据《刑法修正案( 八)》和《时间效力解释》，一部分实施特定暴力犯罪原本会被死刑立即执行的犯罪分子，现在可以被分流出来，转而适用死缓并限制减刑。(3)司法实践印证。自《刑法修正案(八)》实施后，部分法院即宣判了一些限制减刑案件，最高人民法院也先后发布两个限制减刑指导案例。这些案例的共同点均发生在《刑法修正案(八)》实施之前，但最终判处死缓并限制减刑。反观两个指导案例，一审、二审判处死刑表明如果判处死缓是不能体现罪刑相适应原则的，而复核不核准死刑则说明判处死刑立即执行亦不能体现罪刑相适应原则。既然判处死刑立即执行抑或判处死刑缓期执行均不能罚当其罪，必须寻找新路径，即限制减刑。通过死缓并限制减刑，可以做到罪刑相适应。显然，限制减刑指导案例传递的司法政策信息是，减少死刑适用。[17]

死缓限制减刑的加法与减法是手段与目的的关系，即通过死缓限制减刑来限制死刑立即执行的适用。死缓限制减刑不是单纯地加重“生刑”，而是为进一步严格执行死刑政策创造法律和制度条件。[14]既然立法上肯定一部分实施严重暴力犯罪的犯罪分子从死刑立即执行的适用中分流，则将实施其他死刑犯罪的犯罪分子从死刑立即执行的适用中排除一部分更应得到容许，从死刑立即执行中分流。这是举重以明轻的当然解释结论。[18]由此产生一点断想，那就是，通过死缓的死刑废止之路，具体分为四步走：第一步，死缓占比“十之八九”。为达此目标，就可以参照过去判处死刑立即执行的标准，选择适用限制减刑的死缓，扩展死缓的适用范围。死缓限制减刑使死刑立即执行的适用标准得以拔高，现有司法实践中判处死刑立即执行的案件大多都可以用死缓限制减刑代替。通过死缓限制减刑，死缓的适用空间得以扩大，被颠倒的死刑立即执行与死缓比例将被扭转过来。这一步有望实现，依据事实有二：其一，据官方报道，2007年判决死缓的罪犯人数首次高于死刑立即执行的罪犯人数。[19]其二，死缓限制减刑的适用实践也初步表明了这一点。第二步，死缓为原则，即死缓为死刑适用的原则，死刑立即执行为死刑适用的例外。在第一步的基础上，继续扩大死缓适用空间，目标是死缓适用于所有死刑案件，但此时保留死刑立即执行，例外地适用死刑立即执行。第三步，全面死缓，达到事实上废除死刑的理想状态。与第二步的区别在于，此时保留死刑立即执行但不再适用死刑立即执行。第四步，彻底废除死刑。

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