论我国未决羁押制度之完善——以基本原则为切入

郭 锴

(中国政法大学 刑事司法学院，北京100088)



论我国未决羁押制度之完善
——以基本原则为切入

郭 锴

(中国政法大学 刑事司法学院，北京100088)

近年来，随着一些超期羁押案例的曝光，我国各界对于该问题进行了持续关注，此亦促使司法机关不断加大整治力度。然而，在司法实务中，超期羁押问题仍时有发生，甚至出现“边清边超，前清后超”的尴尬局面。要解决此问题，需“正本清源”，通过厘定未决羁押的概念，总结当今主要国家未决羁押制度的共性，同时对比长久以来我国未决羁押制度存在的问题，从确立未决羁押制度的基本原则入手，逐步完善我国的未决羁押制度。

未决羁押；罅隙；原则；完善

1996年《刑事诉讼法》开始实施，2000年全国人大内司委进行了全国刑诉法执行大检查，2001年最高人民检察院发布了《关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知》，2003年最高人民法院发布了《关于清理超期羁押案件有关问题的通知》，同年8月，公安部“决定年内清理完毕所有超期羁押案件”。至2012年，现行刑事诉讼法又对强制措施进行了较大修改。然而，时至今日，羁押仍呈现出长期性、普遍性之特点，其衍生出的刑讯逼供等饱受苛诘的问题也依然明显。

一、未决羁押概念之厘定

(一)未决羁押与审前羁押

“pretrial detention”，其英文直译意思为“审判前羁押”，但仔细分析其含义，未免有两种可能：“审判阶段前的羁押”或“判决生效前的羁押”。若为前者，则应有“审判阶段中的羁押”和“审判阶段后的羁押”，否则无法完全涵盖羁押之全部状态，但并没有阶段中和阶段后两个概念。学界均采用的是后者之意思，即判决生效前的羁押。与之相比，未决羁押之含义与其相同，即在刑诉程序中，法定国家机关依法在生效判决前对被追诉人之羁押[1]3。审前羁押与未决羁押在我国是同一概念。

(二)未决羁押之内涵

羁押分为未决羁押与已决羁押，未决羁押指在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人在强制措施状态下的羁押，而已决羁押指罪犯在服刑场所执行刑法中的拘役、徒刑以及死刑缓期执行。几乎所有西方国家均将未决羁押作为一种最严厉的强制措施，因其是在未经公正生效判决前的对人身自由权的剥夺。反观我国，在《刑事诉讼法》中规定的羁押是指剥夺人身自由强制措施后的客观状态。在旧法中，未决羁押主要指拘留、逮捕；而新法中对新增的指定居所监视居住进行了重新定位，将其定位为准羁押性强制措施，其在一定程度上亦算是未决羁押[2]169。

笔者认为，未决羁押是一种依法律规定的强制性措施，且其实施主体是法定的国家机关，被实施主体即被追诉人。该措施的目的是为了保证刑事诉讼程序顺利进行。

二、当今世界主要国家未决羁押制度之共性

(一)现代未决羁押制度的定性

从对现代未决羁押制度的定性上看，将其作为一种法定强制措施，由法定机关实施，与逮捕位阶平行且分立。各主要国家亦将未决羁押作为一个完整、独立的系统。具体体现在以下几个方面：未决羁押具有独立的法律性质，法律对于未决羁押的主体、适用条件、羁押期限及其延长、羁押理由、羁押的场所、被羁押人的诉讼权利及救济等作出了详细规定。因此，现代未决羁押不仅具有明确、独立的法律地位，而且自成体系，呈现出鲜明的独立性。各国将逮捕作为强制被追诉人到案的手段，而羁押则是在被追诉人被逮捕后根据其是否符合羁押之法定条件以及有无羁押之必要再行决定的，其目的是为了保障诉讼程序顺利推进。从对被追诉人人身自由的剥夺时长来看，逮捕是较短时间的，而羁押是较长时间的。其平行位阶导致羁押期限与其他强制措施之期限相互独立，互不为对方之附庸。同理，未决羁押期限的确定不以法定机关的办案期限为依据，两者分立。

(二)未决羁押在适用上坚持谦抑性

未决羁押被告人的目的是为保障刑事诉讼活动的顺利进行，故并非任何刑事案件中的被追诉人都必须进行羁押，它是一种特殊的非常态。国家法定机关应当优先适用非羁押性措施，只有在采取非羁押性措施不足以保证刑事诉讼顺利进行时，才能考虑适用羁押性措施。从其决定程序上看，两大法系未决羁押的适用都需要经过法定的司法审查及授权，其决定程序体现了以司法裁判为中心的现代刑事诉讼构造的基本特征及理念要求，需要法官通过司法审查程序签署司法令状进行司法授权，而非警、检等非中立机关采取行政化的审批程序。

由于未决羁押不符合无罪推定的精神，且其剥夺的又是仅次于生命权的人身自由权；但考虑到刑事诉讼法打击犯罪与保障人权的两大目的间的平衡，未决羁押又是保障诉讼活动顺利推进所必需的手段，故各国立法者对于其态度显得极为慎重。西方国家适用未决羁押须具备“提供程序上的保障”和“防止发生新的危害社会行为”两个特别理由[3]295，如果其羁押理由随着客观情况的变化而不复存在，那么，被羁押人就应当被解除羁押措施或者变更为其他非羁押性强制措施，这就要求羁押理由在整个羁押期限内必须持续存在。

(三)未决羁押极为注重对被羁押人权利的保障

1.对侦查权的限制与监督。由于国家公权力机关与个人在刑事诉讼中力量对比悬殊，加之未决羁押本身与无罪推定原则的理念冲突以及其对个人人身自由权利的严重侵害，故各国在未决羁押制度的设置上都着力于对公权力的限制(尤其是对侦查权的限制)，以及对个人权利的倾斜与保障，以求平衡。主要体现在：一是羁押的申请主体和决定主体相分离，且决定主体为法院；二是司法干预原则贯穿羁押过程的始终。

2.被追诉方的参与贯穿始终。各国有权机关在决定采取未决羁押措施前，均要充分听取被告人及其辩护律师的意见。此外，被告人还拥有申请司法救济权。现代法治国家的立法中对未决羁押有多种救济方式，如德国的羁押复查制度既包括由被羁押者申请而进行的复查，也包括法院主动进行的审查；日本也存在请求开示羁押理由程序、申请撤销羁押制度等救济方式。司法救济除解除或变更羁押措施外，还包括司法赔偿。在法国，“作为先行羁押对象，终审被宣告不起诉、释放或宣告无罪的人，应其请求，对先行羁押决定对其造成的精神和物质损害进行全部赔偿”①。

三、我国未决羁押之罅隙

(一)我国对于羁押性质认识之误区

我国长期以来对于羁押性质的定义与世界主流不同，在相当长的一段时间，我国将羁押定位为逮捕后的被逮捕人人身自由被剥夺的持续状态。时至今日，现行的刑诉法对其性质定义更像是一种状态，而非强制措施。

在侦查阶段，羁押作为拘留、逮捕后的持续状态，其适用条件、程序等均与拘留、逮捕相等同；在审查起诉和审判阶段，羁押更完全依附于逮捕和整个诉讼活动。在与之相对应的实体刑法当中，亦存在“先行羁押”应当折抵刑期的规定，此处“羁押”则显然属于事实状态，而非强制措施。故我国的羁押只是适用拘留和逮捕所导致的被追诉人所处的状态，并非为一类“强制措施”，因此其更像是学理概念而非法律概念。由于法律性质的模糊不清和法律地位的尴尬，导致我国的未决羁押沦为强制措施的附庸。

(二)我国羁押之审批程序缺乏司法透明而趋向行政化

与世界主要国家在羁押问题上实行的“令状主义”不同，我国的羁押措施除审判阶段外，无须经过法院审查及授权，而是由公安机关、检察机关进行行政审批式的批准，甚至是本机关内部自我批准，可谓名副其实的强职权主义。对于羁押期限的延长及其理由审查，亦是采取公安机关申请、检察机关批准的方式。及至审判阶段，虽羁押措施的决定及期限延长由法院作出，但其审查方式仍是内部行政化审批。整个过程相对封闭，导致被追诉人常常只知被羁押而不知为何被羁押，亦无法有效向上述法定机关陈述己见。

(三)我国现行规定造成“长期合法羁押”问题

1.羁押期限与办案期限重合与国外类似规定不同，根据我国现行刑诉法之规定，本就冗长的羁押期又普遍延长，若无取保候审或监视居住等非羁押类强制措施的被追诉人，从被批准逮捕，到侦查、审查起诉、审判等环节，及至最终判决生效前，其羁押期与整个案件进程完全重合，即随着案件在诉讼程序中推进，其羁押期自然合法延长。事实上，修改后的现行刑诉法对一审和二审审限的延长无疑将“长期羁押”合法化。

此外，现行刑诉法还规定了若干种不计入羁押期限和重新计算羁押期限的特殊情况，使得被追诉人常常处于“不被计算期限”的羁押②。

2.司法机关通过对案件进行“程序倒流”来延长羁押期限③。尤其在现行刑诉法修改前，旧法并未限制法院发回重审之次数，理论上二审法院可将案件无数次发回重审，以致法院的办案期不断延长，被告人的羁押期限亦随之延长。事实上，在一直为社会各界所诟病的“超期羁押”案例中，大多数实属“合法羁押”。

(四)我国实践中的“普遍羁押”问题

1.羁押理由宽泛化、模糊化。根据现行刑诉法的规定：(1)我国批准逮捕的第三个条件中的“判断取保候审、监视居住等非羁押手段不足以防止社会危险性”的最后一项为“其他可能发生社会危险性的情形”，使其带有较大的主观性，缺乏客观评判标准。(2)我国羁押期限的延长理由主要有“案情重大复杂”、“期限届满时不能办理终结”等宽泛模糊的标准，其目的主要是为了延长公安司法机关的办案时间，使其对被追诉人的羁押合法化。其打击犯罪的目的极为明确，而非根据被追诉人本身所犯罪行及其对刑事诉讼程序阻碍的可能性进行未决羁押。

2.羁押刑罚化。羁押本质上是一种强制措施，其目的是为了保障刑事诉讼程序的顺利进行。因此，当被追诉人没有妨碍诉讼程序推进之危险时，就不应对其适用羁押。反观我国司法实践，在现行刑诉法对羁押条件(“社会危害性”)进行明确列举前，长久以来将拘留、逮捕的羁押措施作为必经程序，其中，三年以下有期徒刑的案件中，羁押数量占整个案件总数的85%以上，其中一年以下有期徒刑的案件中，羁押数量占整个案件总数的40%以上[4]。故常常出现被告人应判刑期比实际羁押期限还短，为了避免国家赔偿，法官只能根据其被羁押的时间对其进行判刑，这实际上是将羁押刑罚化的一种典型表现，极不利于我国“轻轻重重”刑事政策的落实。

3.羁押适用普遍化。纵观最高人民检察院公布的2002-2011年全国逮捕数据，虽然逮捕率呈逐年下降趋势，但整体逮捕率仍然居高不下。在司法实践中，除却被追诉人是特殊主体外(怀孕、哺乳婴儿的妇女和因患病而生活不能自理的人等)，各项强制措施中被优先对被追诉人适用的就是拘留和逮捕。

(五)被羁押人缺乏有效救济手段

1.执行中救济。主要包括公、检、法三机关依职权和依被羁押人一方之申请两种，但这两种方式都是典型的行政化救济方式，即公安司法机关的自我审查和自我裁判，缺乏真正中立的司法审查机制[5]29。侦查和审查起诉阶段，负责对羁押进行审查的仍然是原来作出决定的公安、检察机关，且上述审查程序是通过阅卷单方面决定的行政化程序；审判阶段的法院对羁押审查亦是通过行政化程序作出，即整个刑事诉讼过程中被羁押者仅能通过行政程序获得有限的救济，无专门的司法救济程序供其寻求。

2.事后救济。《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)中的国家赔偿亦是通过事后经济补偿的一种救济途径。然而，《国家赔偿法》中的赔偿遵循“错案追究机制”，即其赔偿与否不是根据被羁押人之人身自由是否被损害，而是取决于案件是否存在错误。将侵犯自由权之赔偿与错案赔偿相混淆，我国根本没有针对国家机关侵犯公民人身自由权的国家赔偿[6]355，即一个最终被法院认定有罪的罪犯即使在判决前经历了非法的超期羁押，亦不能获得任何国家赔偿。笔者认为，即便是真的罪犯，在其被法院确定为有罪之前，其人身自由权也应得到保障。

四、确立相关基本原则对我国未决羁押制度进行完善

我国最初的刑事诉讼是以苏联为参照的强制权主义，由于受我国长期的国家本位和义务本位思想影响，其具有明显的打击犯罪的价值取向，对人权保障尤其是被追诉人的人权保障相对不足，办案机关在羁押问题上更多地考虑办案期限而非被追诉人的利益。与国外司法审判中心不同，我国刑事诉讼程序长期以来在实践中体现的是“侦查中心主义”，加之司法实践中对我国公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则的错误认识，使得公安、司法机关在刑事诉讼程序中呈流水作业状，甚至有“公安做饭、检察院端饭、法院吃饭”的说法：检察机关在公安机关的侦查活动和侦查结论的基础上开展审查起诉活动，法院则在检察院审查起诉活动和起诉决定的基础上进行审判活动。公安、检察机关在事实上享有和行使着原本只有法院才具有的广泛权力。这在羁押制度中的集中反映就是公、检、法三机关都具有羁押决定权。公、检、法三机关尽管职责、地位各不相同，但在未决羁押领域几乎结成了“统一战线”，都站在了被羁押者的对立面上。建立现代未决羁押制度，既是与国际法治接轨，克服现有羁押制度根本缺陷的需要，也是保障人权和维护社会稳定的要求。改革现有的拘留和逮捕制度，完善我国的未决羁押制度应“正本清源”，先从法律原则层面入手。

(一)羁押法定性与独立性原则

羁押法定性和羁押独立性是现代未决羁押制度的首要内容。羁押法定原则要求立法机关以法律的形式明确规定羁押的决定主体、审查程序、适用条件、羁押期限、被羁押者的权利等内容，限制侦查和审判机关在实践中的自由裁量权；羁押独立原则则强调羁押应当自成体系，独立于其他强制措施和整个刑事诉讼活动。羁押法定原则和羁押独立原则都强调羁押是一种法律明确规定的强制措施，二者可以称得上是一个问题的两个方面，羁押法定原则是单纯从羁押这一强制措施而言的，羁押独立原则着眼于羁押与其他强制措施乃至整个刑事诉讼的关系。

(二)羁押最后性与比例性原则

羁押最后性原则又称为羁押例外性原则，基本要求是为了防止羁押的滥用，有关机关应当优先适用其他替代性措施，只有在其他替代性措施不足以保障刑事诉讼顺利进行时才能适用羁押。羁押比例性原则要求羁押的采用必须与嫌疑人涉嫌犯罪的轻重及其所造成之侵害的程度相适应，如果被侵害的公民利益明显大于所保护的公共利益时，就违反了比例性原则。故未决羁押的适用与否及期限长短，应当与被告人所犯罪行和可能科处的刑罚轻重、妨害诉讼进程的可能性大小相适应。由此可见，这两项原则都强调未决羁押应作为最后适用的、例外状态下的强制措施，前者要求优先适用非羁押性强制措施，后者的基本要求则是羁押不应成为常态。

(三)司法审查与司法授权原则

强制措施的采用一直是个敏感话题。在这一问题上，西方法治国家普遍建立了“令状制度”，即警察或检察官根据法官签署的许可令来实施特定的侦查行为和强制措施。在这种司法授权机制下，检、警机关仅享有强制措施的执行权，羁押决定权则统一由作为中立第三方的法官行使，法官采取羁押措施或延长羁押期限时应采取对席审判的方式，并在充分听取控辩双方的意见后作出决定。我国应当尽快建立羁押的司法审查与授权机制：限制直至剥夺公安、检察机关对拘留和逮捕的决定权，统一收归人民法院，同时法院行使决定权时要按照法庭审理方式进行。

(四)司法救济与有效参与原则

无救济则无权利，要建立现代未决羁押制度，还必须充分落实司法救济原则。司法审查与授权原则强调的是羁押的适用要遵循司法程序，而司法救济原则强调被羁押人有权通过司法程序获得相应的法律救济。与我国刑事诉讼中的行政化救济方式相比，司法救济才真正符合现代刑事诉讼理念。司法救济原则的基本制度构造是：当被羁押人认为有关机关存在违法采取羁押措施、超过羁押期限或其他违法行为时，可以依法向法院提出申诉，在被羁押人与有关机关的参与下，由法院按照司法程序对羁押决定的作出和执行是否合法作出司法裁决。可见，与自我审查、自我决定的行政救济方式相比，司法救济的最大特点在于审判机关和审判权的介入，它能够更有效地约束侦查权，实现被羁押人的权利保障。

注 释：

①参见《法国刑事诉讼法典》第149条，“2000年6月15日第2000-516号法律”修改的条款。Code de procedure，Dalloz，edition 2004，France，p.401.

②例如嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，羁押期限自查清其身份之日起计算，还有被告人进行精神病鉴定等情况。

③例如，案件退回补充侦查、二审法院发回重审等情形都可以在无形之中引起羁押期限的延长。

[1]房国宾.审前羁押与保释[M].北京:法律出版社,2011.

[2]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评[M].北京:人民法院出版社,2012.

[3]陈瑞华.比较刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2010.

[4]梁国栋.刑事速裁立法引领司法改革前进[J].中国人大,2014(14).

[5]罗翔.未决羁押制度相关问题研究[D].重庆:重庆大学,2010.

[6]杨宇冠.国际人权法对我国刑事司法改革的影响[M].北京:中国法制出版社,2008.

【责任编辑：李维乐】

2016-08-15

郭锴(1988—)，男，河南林州人，博士生，主要从事刑事诉讼法研究。

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