美国董事责任保险危机及其缓和

王 伟

一、引言：问题的提出

在美国公司法的历史上，对董事的法律责任约束总体上呈现出由宽松到严厉的态势。第二次世界大战以后，人们发现，当公司兴旺发展的时候，担任公司的董事和高级职员成为一件轻松而荣耀的工作，股东和法院对董事似乎更加宽容，社会氛围有利于公司的董事和高级职员，对其法律责任约束一度宽松。在20世纪60年代，一位教授这样说道“目前，想从工业公司中找到董事因过失行为而在派生诉讼中承担责任的案例，就好比是在一个大草垛中找一根针”。①Bishop， “Sitting Ducks and Decoy Ducks： New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers”（1968，77）， YALE.L.J.1078，1099.当然，公司董事和高级职员的职位有着较好的声誉和社会评价，又无需承担过重的个人责任，更何况董事和高级职员还受到经营判断准则的保护，法院往往基于该原则而对商人的政策和商业判断予以应有的尊重。此外，董事责任保险和公司补偿等制度，作为较为重要的激励机制，也保护着公司的董事和高级职员，有效降低了他们在经营管理过程中的民事赔偿责任风险。其中，董事责任保险（D ＆ O liability insurance，即董事和高级职员责任保险，本文为行文便利，以下均简称为董事责任保险），是以董事、高级职员向公司或第三者（股东、债权人等）承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险。当被保险的董事和高级职员在从事公司各项业务和日常经营活动时，由于疏忽、过失等行为给他人造成损害，或者仅仅基于其所担任的董事和高级职员的职位，根据法律的特别规定，应对他人承担民事赔偿责任时，由保险人承担保险责任。②王伟：《董事责任保险制度研究》，知识产权出版社2006年版，第15页。

然而，由于英美法国家在侵权行为法领域普遍奉行无过错责任，以保险代替责任，加之保险业的过度投机倾向，以及一系列司法判决对经营判断准则合理内核的改变，加重了董事和高级职员的责任，导致承保董事责任保险的公司无利可图，甚至亏损。保险公司不得不采取一系列的措施（如：大幅度提高保险费和被保险人的自赔额，大幅度降低责任限额等），力图改善保险公司的经营状况。这就使购买董事责任保险的成本急剧上升，从而导致了一场保险危机，英美法国家学者将其称为“董事责任保险危机”。③王伟：《职业责任保险制度比较研究》，法律出版社2015年版，第277页。这场危机导致了责任风险急剧增加，保险难以获得，大量的董事辞职，公司在吸引合格、能干的董事会成员方面的能力降低。

董事责任保险危机导致了许多公司寻求新的方法去保护董事和高级职员。为了回应董事和高级职员不断增加的民事赔偿责任风险，美国、加拿大等国家试图采取其他替代性的方法降低董事的责任风险。有学者认为，在董事责任保险以外，董事和高级职员还可以依靠的替代性方法主要包括④John A.Cottingham， “the D ＆ O Insurance Crisis： Darkness at the End of Tunnel”（1988）.South Carolina L.Rev.703.：（1）强化公司对董事的补偿⑤关于公司对董事的损失及费用补偿机制，参见王伟：《董事补偿制度研究》，《现代法学》2007年第3期。；（2）限制责任立法；（3）设立全资保险公司或专属自保公司，从而为母公司的董事和高级职员提供保护；（4）由一系列公司共同成立自我保险池（如：联合自保公司或互助保险集团）；（5）损失预防措施。客观地说，这些替代性措施多少缓和了董事责任保险危机所带来的负面影响，在一定程度上再次达到了激励董事和高级职员的目的。然而，这些替代性措施在实施的过程中，要么面临来自公众关于违反公共政策的指责，要么或多或少都有相当的局限性，使得这些机制在矛盾和争辩中艰难前行。

因此，在立法、司法和公司自身变革中，如何平衡好激励与约束的关系，认识替代性措施在缓和董事责任保险危机方面的进步性与局限性，对中国董事责任保险的发展乃至从更大层面上廓清侵权救济与保险机制的边界，也具有一定的借鉴作用。

二、Smith V.Van Gorkom案：商业判断准则的司法转向与董事责任保险危机

在20世纪80年代中期，以Smith V.Van Gorkom和其他类似案件的判决为开端，董事和高级职员的个人赔偿风险大幅度增加，导致董事责任保险的保险费用急剧上扬，产生了所谓的“董事责任保险危机”。其中，虽然法律规则缺乏合理性是危机的导火索，但责任保险自身的缺陷以及保险监管的宽松才是危机发生的真正根源。⑥王伟：《董事责任保险制度研究》，知识产权出版社2006年版，第292页。

（一）法院判决改变了经营判断准则的合理内核，增加了董事和高级职员的经营风险

在Smith V.Van Gorkom⑦Smith v.Van Gorkom，488 A.2d 858，873（Del.1985）.一案中，法院判决公司的9名董事和高级职员为其批准以低于公司内在价格出售公司的行为向股东承担个人责任。在案件审理中，初审法院认为，被告董事的行为符合公司的最佳利益，其应当受到经营判断准则的保护。特拉华州最高法院推翻了初审判决，认为公司董事的行为违反了公正的程序，不应当受到经营判断准则的保护。最终，9名董事为其批准以低于公司内在价格出售公司的行为向股东承担个人责任，该赔偿最终由董事责任保险人和收购方支付。①王伟：《董事责任保险制度研究》，知识产权出版2006年版，第293页。

Smith V.Van Gorkom案判决公布后，社会各界舆论哗然，多数学者和实业界人士认为这一判决偏离了法院一贯采取的经营判断准则立场，事实上是以法官自己的判断代替了董事们的经营判断。有学者认为，在该案中，特拉华州最高法院的判决所隐含的价值观是，董事们始终处于缺乏约束的状态。实际上，法官们并没有考虑到市场对董事们的约束作用及效应。②张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第213-214页。

对该案件的不同争议主要是围绕董事是否应当受到经营判断准则的保护这一问题。传统的经营判断准则在程序上具有重要意义，体现在：董事和高级职员的行为被推定为是善意和以适当方式所作出的，除非原告能够证明被告是故意或非诚意而不是为了促进公司的最佳利益而行事，董事和高级职员才承担相应的责任。实践上，董事和高级职员的经营决策只要是出于善意和公司的最佳利益，就可主张对决策不当的行为进行免责。本案中，法院的判决恰恰在于否定了有经验的董事和高级职员在掌握了相关信息的情况下所作出的决策，只要没有利益冲突就可以要求免责的抗辩，而代之以法院所提出的“正当程序标准”，从而改变了经营判断准则的通常理解。③王伟：《董事责任保险制度研究》，知识产权出版2006年版，第296页。

在这样的认识之下，公司董事和高级职员普遍感到了过重的责任。人们认为，法院对经营判断准则采取狭义解释，经营行为将受到更多的司法审查（judicial scrutiny），这就加重了董事和高级职员的责任，使专业经营管理人士产生了惧怕心理。④Robert H.Roshe， ＂New York’s Response to the Director and Officer Liability Crisis： A Need to Reexamine the Importance of D ＆ O Insurance（1989Winter）.Brooklyn Law Review.在这种情况下。董事和高级职员强烈要求公司为其购买足额的责任保险。如果公司拒绝提供一定的保险保护，董事和高级职员往往要对是否应邀担任有关职务作更多的风险和利益的衡量。为了吸引更多人才加盟公司，有实力的大公司不得不以提供一定的高昂的保险为条件聘用优秀的经营管理人才。

（二）敏感的保险市场以大幅提高董事责任保险费率作为回应

鉴于特拉华州最高法院对Smith V.Van Gorkom的判决改变了传统的经营判断准则，人为加重了董事责任，并对同类案件产生了不良影响，董事责任保险的承保人开始大幅度提高保险费或拒绝承保董事责任保险，导致了20世纪80年代中期所谓的“董事责任保险危机”。⑤根据中国学者的考证，董事责任保险最早产生于20世纪30年代，60年代中期后引起人们的普遍注意。目前，除佛蒙特州、哥伦比亚特区以及美属波多黎各岛外，所有的州与特区都允许公司为董事和高级职员购买责任保险。参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第528页。

波斯纳曾经对责任保险机制大加赞赏，他评价道：有了保险，事故成本对过失加害人而言就不再是加害人的损失了，而是加害人因过失行为可能经受的任何保险费增长的现值。⑥［美］理查德·波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康、林毅夫译，中国大百科全书出版社1997年版，第259页。的确，民事赔偿责任的增大与保险费率之间是存在正相关关系的，这可以从董事责任加重导致保险费剧增中得到印证。实际上，Smith V.Van Gorkom案对董事责任保险的巨大影响直接体现在保险费的飙升上。1984年，资产在1-2.5亿美元的中等规模公司，只要支付不到2万美元的保费就可以获得大约1600万美元的保险。⑦Wayatt Company，“Directors and Officers and Fiduciary Liability Survey”（1987）49.57.然而，随着Smith V.Van Gorkom案及其他类似案件的公布，在美国、加拿大等国，保险费狂涨，自赔额提高，导致董事责任保险成为一种昂贵、奢侈的险种。对于规模不同的公司，保险费的上涨幅度有所不同。由于上涨的幅度从200%—2000%不等，已经使普通的公司难以承受。对公司而言，难以获得责任保险对其经营活动产生了严重的影响，使公司不能获得足够的保险去分散潜在的损失；同时，高素质的人才也不愿意接受那些不能提供保险、或不能足额提供保险、或不能获得足够抗辩费用的职位，因为这样的职位无疑会将董事和高级职员的个人财产变成对起诉者极富吸引力的攻击目标。①Ronald E.Mallen ＆ David W.Evans， “Surviving the Directors’ and Officers Liability Crisis： Insurance and the Alternatives”（1987）.Delaware Journal of Corporate Law.443-444.

三、探究董事责任保险危机的根源

从表面看来，董事责任保险是由于法院的判决导致了既有法律原则的极大修正，不合理地增加了董事和高级职员的行为风险，进而导致商业性的保险公司不愿意承担此类责任保险。实际上，董事责任保险危机在普通法国家的发生并不是偶然现象，而是多种因素共同作用形成的。危机更深刻的根源在于无过错法律责任制度的固有弊端，保险企业过分追求营利目标，保险监管环境过分宽松等更深层次的原因上。

（一）危机的本质是以责任保险取代侵权责任的危机

以责任保险取代法律责任的趋势是董事责任保险危机产生的最重要的根源。

董事责任保险实际上是一种带有较大灵活性的损害补偿和风险分担机制。然而，责任保险所承载的分配正义确实对侵权责任产生了影响，突出的表现就是人们对责任保险的偏好：人们在处理侵权责任时，更多地考虑责任保险而不是损失问题。②薛虹：《演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第715页。实际上，在普通法国家，基于责任保险对社会生活的巨大影响，有无责任保险已经成为判断对受害人给予何种程度赔偿保护的重要根据。这种趋势的发展，使人们更加倚重于责任保险对社会利益的保护功能，出现了以保险代替责任的倾向。无疑，这有效地保护了受害人的利益，从而使受害人有更强的动机向保险公司寻求实际赔偿。然而，以保险代替责任的弊端也是显而易见的。如学者所分析，③尹田：《中国保险市场的法律调控》，社会科学文献出版社2000年版，第423页。“在西方发达国家正在出现一场困扰侵权法无过失责任制度的危机。无过失责任制度是在促进责任保险发展的同时，其所存在的缺陷埋下了责任保险危机的隐患。加之责任保险因引起侵权行为法威慑及预防功能的变化所导致的非议和责难，以及责任保险自身拙劣的商业惯例与保险业的周期性使责任保险的发展陷入了尴尬的境地。”

除了责任保险本身所存在的问题外，英美国家的诉讼体制也容易助长诉讼的发生，滥诉的情况大量存在。在英美国家的诉讼制度上，由于侵权行为法无过失责任制度使受害人胜诉的可能性较大，促使律师顺应这一趋势而对侵权案件采取“无效果，无报酬”的所谓“胜诉酬金”方式收费，客观上助长了当事人动辄向法院提起诉讼。长期以来，美国证券诉讼实行首席原告制度（lead plaintiff），这使得律师具有强烈的动力去寻找原告，通过委托律师启动证券集团诉讼，大量的证券集团诉讼案件就在律师的煽动下发生了。美国1995年《私人证券诉讼改革法案》尽管进行了一些改革，对作为首席原告发起集团诉讼案件的律师的资格加以若干的制约，但没有从根本上改变律师为追求获利而挑动集团诉讼的状况。④首席原告条款规定，要求所提起之证券集团的原告在提交诉状时，还要提交一份宣誓证明书：（1）原告未在律师指导下购买该争议证券；（2）表明原告愿意代表集团充当代表人；（3）说明原告在相关期间内对争议证券之所有交易；（4）说明原告在过去3年中充当或试图充当代表人之所有其他诉讼；（5）原告所获赔偿额将以其股票份额为限，除非法院另行发布命令。该法还规定，在过去3年中担任过5个以上证券集团诉讼之首席原告的任何人都不能再次担任首席原告。

其实，董事责任保险领域发生的危机并不是独一无二的现象，在其他责任保险领域，也或多或少存在着危机。英美法国家的责任保险危机可以上溯到20世纪70年代。在这个时期，一些国家屡屡发生“责任保险危机”，责任保险的发展因此受到了严重的阻碍。责任保险危机的表现是：加害人的民事责任不断膨胀，法院裁决赔偿金额的大幅增加，保险赔款惊人增长，保险公司不得不大幅度提高责任保险费，甚至退出某些董事责任保险市场，进而导致投保人难以获得保险，或者需要付出很高的代价才能获得保险。责任保险危机在产品责任保险、雇主责任保险、医疗责任保险以及董事和高级职员责任保险等方面表现尤为突出。①关于责任保险危机的有关问题，参见由笔者担任副主编的：《责任保险理论、实务与案例》，中国人民大学出版社2005年版，第31-35页。

以医疗责任保险为例，在本世纪初，美国医疗责任保险存在严重的危机。从1976年至2000年，由于法院对医疗事故的受害人过分保护，医疗赔偿费用大幅度上升，保险赔款支出不断增长，导致保险公司不断提高费率水平，或者径行退出责任保险市场。另外，在石棉责任方面，也存在很明显的责任保险危机。石棉材料在各个行业的广泛运用，因石棉而引发的疾病也不断增加。美国一家疾病控制和预防中心的研究报告表明，在2000年，有1493人死于与石棉有关的疾病，因石棉有关的赔偿金额也不断攀升，根据美国Tillinghast-Towers Perrin公司的一项统计，2003年，全美国因石棉有关的赔偿金额上升了125亿美元。②王伟：《董事责任保险制度研究》，知识产权出版社2006年版，第301-302页。由于与石棉有关的索赔金额居高不下，石棉生产商不断破产、倒闭，保险公司也因石棉案件而导致经营困难，引发了责任保险危机。

相比较而言，大陆法国家的无过失责任和惩罚性赔偿金制度适用范围有限，诉讼体制上也没有全盘采纳律师“胜诉酬金”制度，多数大陆法国家实行严格的损失补偿原则，人们的法律责任风险相对有限，缺乏发生大范围责任保险危机的社会和法律环境。因此，类似于英美国家的大规模责任保险危机，很少在大陆法国家发生。

应当说明的是，责任保险的普遍化在客观上使个人责任有衰落之势，但责任保险并不能当然地取代法律的制裁功能。责任保险在本质上是寄生性的，不能脱离侵权责任而单独存在。责任保险的本质决定了其不可能取代侵权责任，因而也不会从根本上动摇侵权法。

（二）危机的诱因是保险监管的过度宽松和疏漏

董事责任保险发生的另外一个原因是保险监管的过于宽松导致了保险公司的过度投机，使保险人的承保能力大为降低，无法应付众多的索赔案件。

在董事责任保险的分类上，一般可以按保险人承担保险责任的基础不同而划分为期内发生式责任保险（on an occurance basis）和期内索赔式责任保险（on a claim made basis）。所谓期内发生式责任保险，是指保险人承诺对被保险人因为约定事件的发生而产生的任何损失予以填补。但该约定的事件，仅以对第三人有所影响而在保险单约定的期间内发生的事件为限。③W.L.B Enright，“ Professional Indemnity Insurance”（1986）.Sweet ＆ Maxwell.87.所谓期内索赔式责任保险，是指第三人向被保险人请求索赔的事实首次发生在责任保险单的有效期间，则保险人应对被保险人承担保险金给付责任的保险。④邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999年版。

长期以来，美国的责任保险主要采取期内发生式保险。在期内发生式责任保险单项下，保险人仅对保险期限内发生的责任事故所引发的索赔承担责任，而不论受害人是否在保险期限内提出索赔。该保险方式实际上延长了保险责任期限，是一种“长尾巴”责任保险。由于在英美法国家的责任保险中，期内发生式的责任保险大量存在，因此，在保险期内所发生的属于保险单范围内的风险事故，由于受害人并没有立即通过诉讼等方式主张权利，而在若干年后，受害人主张权利并提出索赔要求时，事故的原因已经难以通过充分的证据予以证明。同时，由于诉讼的艰难，又导致索赔诉讼的周期非常漫长。在此过程中，承保责任保险的保险公司就可以通过以一定的利率转贷出售保单的收入而获取大量的利润，亦即保险人借此可以较长时间占用保险责任准备金，达到进行投资获利的目的。

实际上，在20世纪70年代末期，保险公司已经注意到针对专业人员的诉讼增多，数额增大，此类业务的承保风险显著加大，但是由于职业责任保险的保费过于诱人，以至保险人轻视了“繁荣”背后的风险因素。在1984年末、1985年初，由于市场利率突然下跌，保险公司无法再从转贷或其他投资中获得利润，甚至严重亏损。为了弥补亏损，保险人不得不极为迅速地提高保费，缩小保险范围，降低责任限额，有的甚至停办责任保险业务。①尹田：《中国保险市场的法律调控》，社会科学文献出版社2000年版，第425页。在20世纪80年代初，只有极少数的保险公司因承保职业责任险而获利。②Ronald E.Mallen ＆ David W.Evans， “Surviving the Directors’ and Officers Liability Crisis： Insurance and the Alternatives”（1987）.Delaware Journal of Corporate Law.442.相应地，保险公司不得不以提高保险费等方法弥补亏损。但问题在于，仅仅提高保费并不能立即改善保险业的困境。恰恰相反，提高保险费立即增加了公司、董事、高级职员获得保险的难度，最终引发了董事责任保险危机。

董事责任保险危机对再保险市场也产生了深刻的影响。在20世纪70年代末期，由于监管的不力以及过度投机，原保险人的风险大幅度增加，这就使原保险人承保的责任险超过了其实际承保能力。而再保险业并没有及时察觉这种状况，许多再保险人“慢慢掉入了一个黑洞而无法摆脱危机。”③Ronald JDaniels and Susan M.Hutton，“ the Capricious Cushion： the Implication of the Directors’ and Officers’Insurance Liability Insurance Crisis on Canadian Corporate Governance”（1993） Vol.22.Canadian Business Law Journal.207.对原保险市场而言，失去再保险的支持，保险公司承保董事责任保险后，就意味着其风险很难通过再保机制分散出去，这在很大程度上也使得董事责任保险更加难以获得。

四、夹缝中产生的危机缓和措施：限制责任立法的发展

为了降低Smithv V.Van Gorkom等判决所导致的保险费剧增以及董事责任保险危机带来的消极影响，特拉华州率先在公司立法中规定了免除或限制董事责任的条款，即“限制责任立法”（limiting liability statute）。该立法旨在允许公司在章程或成立证书中规定对董事和高级职员的限制或免除责任条款，从而限制或免除董事和高级职员因违反注意义务对公司或股东应当承担的个人赔偿责任。此后，各州争相效仿，从而使得限制责任立法为董事和高级职员提供了新的保护，并进而成为责任保险难以获得的一种替代措施。

（一）以立法回应司法的转向：限制责任立法的变革

从20世纪60年代开始，特拉华州就在公司控制问题上支持董事和高级职员，使该州云集了众多的上市公司。特拉华州从这种偏向中获得了巨大的税收等利益。1985年，以Smithv V.Van Gorkom一案为诱因，在美国爆发了董事责任保险危机。危机开始后，特拉华州即开始考虑制定某些立法以降低该判决所产生的负面影响。1985年，特拉华州律师协会公司法分会任命了一个专门委员会讨论相应的立法改革问题。④Curtis Alva， “Delaware and the Market for Corporate Charters： History and Agency”（1990）15.Del.J.Corp.L.914.此后，经过一年多的研究和讨论，1986年6月，该州通过了限制责任的立法，鼓励公司股东在一定范围内限制、免除董事和高级职员对股东和公司的责任。该法一方面反映了商事公司对经营人员的激励要求，另一方面也注重对公共秩序的维护。该法通过后，即成为其他各州争相模仿的样本。例如：俄亥俄州议会研究了限制责任立法的制度价值，认为：在董事责任保险难以获得的情况下，限制董事的某些责任“对于保障公共和平、健康和安全是重要的”，有利于保证“吸引合格的人士担任公司董事”。此后，俄亥俄州议会修正了其公司法，对公司董事提供了更加有力的保护。⑤William Knepper ＆ Dan A.Bailey， “Liability of Corporate Officers and Directors” sixth Edition（1998）.Lexis Law Publishing.16-1.同时，许多州的律师协会、商业委员会和国家董事协会（National Association of Corporate Directors，NACD）以及其他相关机构都提倡以州立法的形式增加对公司董事限制责任的条款，从而减轻董事对股东和公司的责任，避免法官对董事的行为进行二次判断，而不考虑董事的决定是否正确或者程序的质量以及工作的效率等。这样，以特拉华州公司立法的修改为代表，在美国公司法中出现了限制董事和高级职员责任的法律制度。到1988年1月，美国35个州已经采纳了限制董事责任立法。①John A.Cottingham， “the D ＆ O Insurance Crisis： Darkness at the End of Tunnel”（1988）.South Carolina L.Rev.667.以后，该立法扩展到加拿大等国。

目前，美国大部分的州立法与特拉华州的立法相似，允许股东投票决定是否在章程或公司成立证书中规定限制董事责任的条款。其中，限制或免除董事和高级职员某些民事责任的方法主要包括：（1）授权适用。立法授权公司股东以公司章程或成立证书的方式授权免除或限制个人的经济赔偿责任。（2）采取法定的自我执行。即通过立法措施免除或者限制董事和高级职员的个人责任，除非章程或规章具体、明确地予以排除，此类条款应当得以适用，如：俄亥俄州②William Knepper ＆ Dan A.Bailey， “Liability of Corporate Officers and Directors” sixth Edition（1998）.Lexis Law Publishing.16-3.。（3）提高对个人课以责任所需要证据的质量，强化举证责任。例如，在俄亥俄州修订的法律中，只有当原告提供了明确且具有说服力的证据证明董事故意损害公司利益或疏忽、无视公司的最佳利益时，董事才会承担个人责任③Ohio Rev.Code Ann. §1701.59（c）（1）.。（4）制订或修正法定的行为准则，在控制权转移或其他事项上，当董事需要作出决定时，允许董事考虑公司对雇员、消费者、供应商、债权人、社区、国民经济等的社会责任。

免责立法（exculpotory）是20世纪80年代董事责任及责任保险中一项重要的变化，它表明政府以及社会公众都希望保证一种环境，使合格的人士特别是外部董事能够服务于公司。④William Knepper ＆ Dan A.Bailey， “Liability of Corporate Officers and Directors” sixth Edition（1998）.Lexis Law Publishing.16-1.在难以得到董事责任保险的情况下，该种立法反映了一种应急之需。该类立法从一定程度上降低了个人财产风险，但它并不能完全排除董事和高级职员的个人责任。个人责任的不确定性和危险性仍然长期存在。因此，限制责任立法“对于董事而言，过去和现在都不是一剂灵丹妙药”。⑤A.Cottingham， “the D ＆ O Insurance Crisis： Darkness at the End of Tunnel”（1988）.South Carolina L.Rev.664.

（二）限制责任立法：纠缠于市场需求与公共政策之间的妥协

从限制责任立法来看，具有不同的类型，但是，无论何种类型，其在立法过程中以及立法通过后，都充满了各种争论。可以说，限制责任立法是以回应市场需求为导向，又不得不照顾公共政策考量的氛围中，一种妥协的产物。

1.赋权型立法模式

所谓赋权型立法模式，就是指立法机关制定相关免除或限制个人经济赔偿责任的条款，但是该条款并不当然地适用于公司的董事和高级职员，公司股东需要以投票表决的方式在公司章程或成立证书中加以记载方可适用于本公司董事和高级职员。⑥王伟：《董事责任保险制度研究》，知识产权出版2006年版，第306-307页。从某种程度上说，该立法具有任意法性质。该立法模式最早由特拉华州所采纳，后美国大部分州都以该法为样本制定了各自的限制责任立法。

1986年，特拉华州新修改的《公司法》第102（b）（7）规定：消除或限制某个董事对公司或对公司全体股东因为该董事违背诚信责任而引起经济损失时的个人责任，其前提是：这一规定不应消除或限制董事：（I）违背其对公司或股东的法律责任时的；（II）其作为或不作为并非善意时的，或该作为或不作为是有意的错误作为时的，或有意违背法律时的；（III）根据本篇第174节规定应承担的；或（IV）在任何一宗交易中提取了不正当的利益时的个人责任……学者们认为，该项立法的主要目的是免除或限制董事因重大过失所导致的责任，是对Smithv V.Van Gorkom一案的直接反应。⑦John A.Cottingham， “the D ＆ O Insurance Crisis： Darkness at the End of Tunnel”（1988）.South Carolina L.Rev.665.因为在Smith V.Van Gorkom案中，法院认为：经营判断准则不能免除董事因为重大过失所应承担的责任。⑧William Knepper ＆ Dan A.Bailey， “Liability of Corporate Officers and Directors” sixth Edition（1998）.Lexis Law Publishing.16-1.

与特拉华州立法相似，《美国示范公司法》第2.02（4）条规定：“限制或消除董事对公司或对公司股东责任的条款，这种责任是作为董事采取了某一行动或作为董事没有采取某一种行动而引起的对公司股东的金钱赔偿责任，但不限制或消除（A）董事对其无权得到却收受的财务收益而承担的责任；（B）有意对公司或股东造成损害的责任；（C）因违反第8.33节规定而引起的责任；或者（D）有意违反刑法的责任。其阐明的制度宗旨与特拉华州立法基本相同。

从有关立法规定看，此类限制责任立法的主要特点是：

（1）股东民主决定

该立法属于选择性的任意性规范，股东有权通过投票的方式决定是否将责任限制条款纳入公司的成立证书或章程。在此模式之下，股东有权选择免除或限制董事责任的方式，也可以选择规定责任限制的数额。由于对董事责任的限制或免除是由股东而不是由立法机关所决定的，因此立法特别强调这样的保护只能针对那些由股东、公司或代表公司所提起的诉讼，而不能限制第三方的权利。《美国示范公司法》官方评论也认为：“是否采纳责任限制条款是由股东决定的，股东有很大的自由决定在多大程度上限制董事的责任。”①Sec.2.02.因此，“只要这样的限制责任条款不扩展到对董事和高级职员对第三方的责任问题以及其他社会利益攸关的场合，股东有权决定公司和董事之间就董事行为所产生的经济风险的分配”。②Committee on Corporate Laws， Section of Business Law， American Bar Association， “Model Business Corporation Act：Official Textwith Official Comments and Statutory Cross-Reference”（1998）.

（2）若干限制

考虑到限制责任立法对现行立法可能产生的冲击，保证该类立法只能适用于激励合格的经营管理人员进入董事会这一根本目的，有关立法对限制责任条款的适用范围施加了严格限制，从而防止该类立法成为董事和高级职员恶意逃脱责任的一种工具。通常而言，该类立法的适用存在以下几方面的限制：

1）行为的限制。如果董事的行为违反了忠实义务，或是非善意的作为或不作为，故意的不正当行为，公然违法或者获取不正当的个人利益，则不能受到该立法的保护。

2）损失范围的限制。该项立法只针对金钱损失，不能扩展至禁令或者撤销行为，也不能包括律师费或其他诉讼费用。

3）该项立法强调对董事提供保护。在有的立法中，限制或免除责任的立法只能运用于董事，而不能扩展至高级职员。如果有关人员的身份为高级职员，但其实际行使董事的职权时，仍不能受到该立法的保护。这样规定的初衷是保护公司的独立董事，然而这一做法无疑实质性地限制了对内部董事和高级职员的保护。因为，在公司结构中，公司董事通常只是政策的制定者，而高级管理人员则负责执行政策，与独立董事相比较，内部董事和高级职员承担着更加繁重的职责，更容易遭致他人的追索而承担赔偿责任。此外，这类立法也限制了封闭公司的董事获得保护。在封闭公司中，董事、高级职员兼任的情况是比较普遍的，内部董事往往同时兼任董事和高级职员（而外部董事通常不再担任职务），而法律并不对董事之外的人员提供保护，实际上使内部董事很难受到限制责任条款的保护。但是在公开公司中，由董事兼任其他高级职员的情况则较少发生，限制责任的条款对公开公司的董事更为有利。③John A.Cottingham， “the D ＆ O Insurance Crisis： Darkness at the End of Tunnel”（1988）.South Carolina L.Rev.664.

2.法定型立法模式

法定型立法模式就是指除非章程具体、明确地予以排除，立法所规定的免除或者限制董事和高级职员的个人责任的条款应当当然适用。④王伟：《董事责任保险制度研究》，知识产权出版社2006年版，第309页。

弗吉尼亚州是典型的法定型立法模式。弗吉尼亚州公司法规定了对董事和高级职员责任的限制。⑤Virginia Corporations Code，S 13.1-692.1该立法是自动执行的，并不要求股东通过对章程的修改而适用。该法对股东在派生诉讼中要求董事和高级职员支付的金钱赔偿的最高限额作出了规定。同时，该法的效力是法定的，无需股东的投票表决，董事和高级职员即可受到责任限制立法的保护。股东可以减少法律责任的上限，但是不能增加有关人员的赔偿责任。这表明：立法机关希望通过对董事和高级职员提供一定的保护，从而应对董事责任保险危机。该法规定，限制责任立法保护的例外情形包括：A.在公司或根据公司的权利，或公司股东，或代表公司的股东提起的任何程序中，由一项交易或事件（occurrence），或行为过程所产生的对董事和高级职员的预计损害赔偿金不应当超过：（1）章程中所规定的限制责任的金钱赔偿；如果股东批准，则为在章程细则（bylaw）中所规定的限制或免除董事或高级职员的金钱数额；或（2）高于；（i）S｜100，000；（ii）董事或高级职员在其引发责任的作为或不作为之前12个月从公司获得的现金补偿数额。这一立法的特点在于，立法机关直接出面，规定限制董事和高级职员的赔偿责任。然而，这样的做法是否合理殊有疑问。作为商事公司，股东应当对公司的重大事务享有决定权，是否应当免除或限制董事和高级职员对公司或股东的赔偿责任，应当完全由公司股东予以决定。国家在这一问题上直接进行干预，未必符合公司和股东的利益。

3.对公共利益的考虑

董事责任保险危机是冲突的政策（conflicting policies）之间的一种斗争。一方面，公司的董事和高级职员需要更多的自由以发挥其经营技能，没有足够的自主权，公司的经营人员就不会采取那些带有风险但能够促进公司发展的措施。相比较而言，限制责任立法的作用极其有限，立法机关不可能实质性地改变法律的性质从而使董事和高级职员免除任何法律责任。从根本上说，公共政策仍要求公司董事和高级职员对其行为负责。因此，限制责任立法应当受到法律的规制，以平衡社会利益和个人利益的冲突。在制定限制责任立法的过程中，立法机关普遍关注的问题是：

（1）行为的界定

学者们认为，限制责任立法的着眼点是董事和高级职员即使审慎经营仍然难以预测的经营风险。作为一项限制责任的措施，限制责任立法并不是要对公司法的基本原则进行变更。因此，该项立法所针对的只能是注意义务的违反，当董事的作为、不作为是故意或者公然违法，则该立法不得适用于限制或免除责任的目的。①在南卡罗来纳州和印第安那州的立法中，董事因违反忠实义务的行为不在责任限制之列，只有违反注意义务才可以获得责任限制。此外，在Zirn V.VLI 621 A.2d 733（Del.1992）一案中，法官认为，如果董事违反了忠实义务，则不能受到限制责任立法的保护。

在各州的限制责任立法中，主要分歧在于董事或高级职员的重大过失或放任疏忽能否受到限制责任立法的保护。各州对此的态度各不相同。

重大过失，是指按照一般人预见能力的要求，应当预见自己的行为可能发生不良后果而没有预见，表现为行为极端疏忽或极端轻信的心理状态。特拉华州的立法允许对董事因重大过失所产生的责任予以限制或免除。与特拉华州立法不同，南卡罗来纳州公司法允许公司限制董事因违反受托义务的责任，然而，该法禁止限制或免除董事因重大过失所产生的责任。②South Carolina Business Corporation Act，Art.444.

放任疏忽（recklessness），是指非常不合理的疏漏，所涉及的不仅仅是简单或不可原谅的过失，而且是对一般注意义务标准的极端忽视。换言之，行为人明知或者确信其行为后果，或者危险后果非常明显。应当说，放任疏忽是介于故意和过失之间的对注意义务的违反。在特拉华州公司法中，同故意、不法或非善意的作为或不作为一样，放任疏忽并没有明确地被排除在限制责任立法以外。然而，考虑到在司法实践中，多数法院认为放任疏忽比重大过失具有更大的危害性，因此，大部分州的立法规定放任疏忽的行为不能受到限制责任立法的保护。印第安那州公司法明确规定：“董事不应当为其职责范围内的行为或不行为承担责任，除非：（1）董事违反或没有履行本条所规定的义务；并且（2）违反或没有履行义务的行为是恶意行为（willful misconduct）或者放任疏忽（recklessness）。”③Indiana Business Corporation Law， IC 23-1-35-1 s.1（e）.

可见，在限制责任立法中，国家已经预见到该类立法可能出现的弊端，并力图采取相应的措施予以规制，从而趋利避害，保证限制责任制度仅仅用于激励董事和高级职员的目的。

（2）行为准则的扩展——社会责任的强化

前已论及，在现代社会，公司应当承担相应的社会责任。因为，公司治理通过它自身对风险、回报、特权和除股东以外的其他利益相关者的索取权以及对这些其他利益相关者的激励和动力的一系列作用，影响着企业创造新财富的动力。①［美］玛格丽特·M·布莱尔：《所有权与控制——面向21世纪的公司治理探索》，张荣刚译，中国社会科学出版社1999年版，第235-236页。作为公司的经营管理人员，董事和高级职员应当践行相关社会责任。当董事和高级职员出于践行公司社会责任的目的而从事了导致公司或股东索赔的行为时，应当对董事和高级职员的赔偿责任予以免除或限制。

纽约州公司法规定：董事应当不受限制地作出任何行动，包括涉及公司控制权的改变或潜在的改变，董事有权不受限制地考虑：（1）公司和股东的长期和短期利益；并且（2）公司的行为在以下事项中可能产生的长期或短期效果：（i）公司的潜在发展前景、生产效率（productivity）和利益；（ii）公司现在的雇员；（iii）根据与公司的任何计划、协议，有权得到退休、福利或相似利益的退休雇员或其他受益人；（iv）公司的顾客和债权人；……②New York Business Corporation Law， S.717（b）.缅因州公司法规定：董事和高级职员在履行职务时，除了考虑公司和股东的最佳利益外，还应当考虑其行为对公司、雇员、供应商、客户以及公司所在的社区的效果和其他相关因素。③Maine Business Corporation Act，s.716.这表明，立法机关支持董事和高级职员积极履行社会职责，对社会尽到相应的义务。当公司股东的利益与社会利益相冲突时，国家将更多地考虑对社会利益的保护，并对因践行社会责任而遭致公司、股东索赔的董事和高级职员的责任予以限制或免除。

五、余论

基于英美法国家的法律运行机制，其董事和高级职员的民事赔偿责任风险比大陆法国家和地区更大。因此，依靠市场化的董事责任保险机制来分散民事赔偿责任风险，成为美国公司运行的重要制度支撑。然而，美国法院对董事和高级职员的经营管理行为所实施的过于严苛的民事赔偿机制，使得董事和高级职员面临着比以往更大的责任风险，而作为追求利润最大化的保险公司也不得不以提高保费、拒绝承保等措施来予以应对，从而导致了董事责任保险危机，这已经撼动了美国公司制度运行的重要基础。由此，美国的各类公司纷纷自救，强化了以自我保险为中心的危机应对。同时，作为三权架构之一的立法机关，也不得不采取限制责任立法的方式来加以应对，其采取的与司法机关立场所不同的策略，的确有效缓和了董事责任保险危机。但是，限制责任立法产生以后，也遭到人们的批评，很多人认为它不是解决董事责任保险危机的有效手段，反而有损于现行立法的实施。纽约州总检察长认为“限制责任立法是令人不安的，因为它削弱了侵权行为法的效果，使人们忘记了承担责任的法律诉讼的威胁”。④Memorandum from Attorney General Robert Abrams to Governor Mario Cuomo（July 22，1987）（Opposing Senate Bill 4138-B）.也有学者认为“所有权与控制权相分离要求的是一种负责的精神，允许管理层运用别人的金钱而不受制于某些限制是不合理的”。⑤Schwartz， “In Praise of Derivative Suits： A Commentary on the part of Professional Fischel and Bradley”（1986）71.Cornel L.Rev.324.从美国董事责任保险危机及其缓和的历史经验来看，中国在公司和保险制度的发展中，值得关注和借鉴的经验有：

首先，尊重市场力量以及意思自治原则，由公司进行相应的章程创新，以分散董事和高级职员的民事赔偿责任。考察美国限制责任立法的背景，该立法的目的之一是降低董事和高级职员的风险责任，并进而吸引保险公司增加对董事和高级职员的保险。总体上，在中国发生类似于美国那样的大规模责任保险危机的可能性不大。因为责任保险制度并没有取代侵权行为法的制裁功能，也没有出现以保险代替责任的趋势。在诉讼体制上，由于中国集团诉讼制度和胜诉酬金制度不彰，出现滥诉的可能性同样不大。因而，因董事和高级职员的索赔而导致董事责任保险危机的可能性不高。实际上，如果公司为董事和高级职员提供比较具有吸引力的激励和风险分散机制，而股东愿意以资本多数决的方式通过相应的风险转移条款（如费用补偿、董事责任保险等），或者建立其他自我保险机制来分散风险，属于股东的权利，也是尊重市场决定性力量以及意思自治原则的基本要求。中国有学者提出的观点与本文的观点也有较多相通之处，该学者指出：由于中国公司法上的注意义务不发达，加之保险机制的缺陷等原因，通过：（1）用薪酬中的赔偿、补偿等作为替代；（2）购买海外保险公司的D ＆ O保险的方式来实现自己的目的等方式，也同样可以实现分散和转移董事过重的民事赔偿责任的激励目标。①邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第527-529页。

其次，公司立法应当引入限制或免除董事和高级职员责任的机制。有学者建议，中国公司法欠缺董事责任的限制和免除规定，并建议在公司法中增加此类内容。②任自力、曹文：《论公司董事责任的限制》，《法学家》2007年第5期。对此，笔者表示赞同。从制度演进的过程来看，对董事和高级管理人员的责任限制和免除机制，是在其法律责任尤其是民事赔偿责任过重的背景下，从美国的法治土壤中内生出来的制度，带有典型的美国基因。基于我国公司发展及资本市场的实际，强化董事和高级职员的责任仍然是未来很长时间的发展主流。但是，如前所述，对于董事和高级职员的风险转移机制，随着其经营风险的不断增大，为尽到足够的勤勉和注意义务的董事和高级职员提供必要的责任限制或免除问题，也同样具有强烈的现实意义。因此，普遍强化对董事和高级职员的法律责任，与限制或免除善意履行职务的董事和高级职员的民事赔偿责任，应当并行不悖。笔者建议，在公司法修改时，增加这样的条款，即“董事和高级职员在执行职务时善意、勤勉，且并无重大过失情形下所产生的对公司、股东或其他第三人的赔偿责任，公司可以在章程中规定相应的免除、限制或经济补偿措施，但不得违反法律、行政法规的强制性规定以及社会公共利益。公司可以为董事和高级职员对第三人的赔偿责任购买责任保险。”