仲裁员公正性制度保障浅析

刘立群

(中国政法大学,北京 100088)

【司法实务】

仲裁员公正性制度保障浅析

刘立群

(中国政法大学,北京 100088)

仲裁的公正性体现在两个方面：一为程序;一为结果。仲裁员作为程序的控制者、裁决的作出者，在仲裁公正性中的作用较大。目前对仲裁公正性的研究大多致力于仲裁员的选择、披露、责任、报酬和回避等制度，明确仲裁员的聘任及考核标准,是仲裁员公正裁断的有力保障。

仲裁员;仲裁;公正性制度保障

一、仲裁公正性的基本含义

公正，即为公平、正义。公正一词对于我们而言并不陌生，司法公正一直是我们不懈追求的价值目标。虽然仲裁与诉讼作为司法的两种手段都追求公正与效益，但是其具体含义却并不相同。比利时著名法哲学家佩雷尔曼认为:“对每个人来说,公正总是意味着平等。因而,给予从某一特殊观点看来是平等的人,即属于同一基本范畴的人同样的待遇,才合乎公正的要求”。从此观点出发，在仲裁中，所要求的“同一基本范畴的人”的范围就是要小于诉讼的。换言之，如果公正强调的是争议解决过程中争议主体行使权力的正当性和争议解决结果对当事人和社会的可接受性的话，那么在仲裁中则更多的强调的是当事人的可接受性，而诉讼中对社会的可接受性则要占更多的权重。但这并不意味着仲裁中对公正的要求比诉讼要低。仲裁程序的开启以当事人选择为基础，只有公正的裁决才会促使当事人进行选择，保证仲裁的健康、长久的发展；失去公正，仲裁就失去了生存的空间，这是对公正的独特要求，因此，在仲裁中更加注重公正的实现。仲裁程序的进行、仲裁裁决的作出，仲裁员是最为关键的一环，保证仲裁员的公正性，对仲裁裁决的公正性至关重要。

二、仲裁员公正性的制度保障

(一)仲裁员选择制度

公正的体现不仅在结果上，更在程序中；选择仲裁员是当事人的一项重要的权利，通过当事人行使选择权，也可对仲裁员形成一种制约。在当事人对仲裁员进行选择时，能否公正的进行裁判是其首要考虑；而且在现有的仲裁员选择制度中，允许当事人在仲裁机构仲裁名册外选择仲裁员，这也在无形中对仲裁员形成一种制约与压力，迫使其公正裁决，以获得当事人的认可。可以行使选择权的，除却当事人之外，还有仲裁委员会主任；在当事人怠于行使选择权或者无法合意达成一致选择首席或独任仲裁员时，则由仲裁委员会代为指定仲裁员。而在仲裁委员会进行指定的时候，适用法律、仲裁地、仲裁语言等固然是其考量因素，除此之外，仲裁委员会也会更倾向于选择那些被当事人认可度较高、被法院撤销较少、合法合规的推进仲裁程序的仲裁员。

(二)仲裁员的披露制度

1.仲裁员披露制度。是指仲裁员在接受选定或指定前向所有当事人披露可能对其公正性和独立性引起怀疑的事由。仲裁中，由当事人选择仲裁员的制度是一把双刃剑；一方面如前文所述，在一个长久的过程中，能够形成对仲裁员的无形制约；但在具体的案件中，当事人总是倾向于选择自己了解或熟悉的仲裁员，这又给仲裁员的公正性和独立性造成了一定的挑战。而且，仲裁员不同于法官，在仲裁之外，仲裁员可能是律师、学者等，其社会关系较为复杂。如何在此种情况下保证仲裁员的独立性和公正性成为一个必须面对和解决的问题。国际范围内对这一问题的应对都不约而同的选择了披露制度。正如Sander教授所指出的那样，“没有人比仲裁员更清楚回避事由的存在。”遗憾的是，我国立法中并没有关于披露制度的规定，相关规则仅在各仲裁机构的规则可见，实践中有以要求仲裁员签署声明书的方式进行披露的，如,中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会。但实践中往往出现仲裁员因担心披露不全而承担责任，因而过分披露；或者过分相信自己能够进行公正裁判而导致一些应披露的事项没有披露；那么究竟哪些事由应当披露呢？我国立法及司法实践中都没有相应的标准予以明确。

2.仲裁披露制度的适用。对于此问题可以借鉴IBA(国际律师协会)制定的《国际仲裁中的利益冲突指南》。该指南将实践中常见的情形进行了划分，分为红色清单、橙色清单和绿色清单；其中红色清单又分为可弃权和不可弃权两个部分。不可弃权红色目录下，即使披露了此类情形，也不能消除利益冲突，即仲裁员不得担任或继续担任本案仲裁员。可弃权红色目录情形下，只有在双方当事人知晓此种利益冲突，仍明示同意该人士依然可担任仲裁员时，才视为对此情形放弃异议权；而橙色清单则是属于仲裁员有义务披露的情形；在仲裁员披露后，除非当事人及时反对，否则即视为其已接受该仲裁员；除此之外，则是绿色清单，该清单中的事项相应的客观角度看来，在表面或实质上没有利益冲突，仲裁员也没有义务披露。总的来说，对不同情形进行分级的好处就在于能够更好的指导仲裁员进行披露，也为仲裁员是否构成违反披露义务奠定基础。虽然，笔者建议借鉴IBA指南对披露事由的划分，但并不认同其在红色清单中关于可弃权和不可弃权的区分。实际上，这一划定已经遭到了国际商会等仲裁机构“妨碍意思自治”的批评。虽然在实践中，当当事人知晓此种情况时，出于保护自身利益的考虑，大多会提出异议并申请回避，但这仍应是当事人的权利。因此，在借鉴的基础上，稍加改动，将红色和橙色清单的事项作为仲裁员必须披露的事项，换言之则是被仲裁员披露义务所涵盖的事项；具体区别开来，对于红色清单的事由，必须由当事人明确表示接受时，仲裁员才可接受指定或继续仲裁；而对于橙色清单的事项，则需当事人明确表示不接受时才能排除仲裁员接受指定或继续仲裁的资格。而对于绿色清单，即使存在该种情形，仲裁员也可以不披露，且不会因为仲裁员不披露的行为而产生任何法律后果(如裁决被撤销、仲裁员承担责任等)。

(三)仲裁员的回避制度

1.回避的决定主体问题。与仲裁员披露制度密切相关的则是回避制度。回避可分为自行回避与申请回避两种。我国立法对两种回避都进行了规定，且对回避的决定主体、回避之后的法律效果等都进行了规定。从国际范围来看，回避的决定主体主要有法院(波兰、瑞士)、仲裁机构以及仲裁庭先行决定并赋予法院(《国际商事仲裁示范法》、埃及等)最终决定权的模式。我国立法中仅规定了仲裁机构对回避事项的决定。那么仲裁庭或者法院是否就该事项有决定权呢？在一些国家，存在法院指定仲裁员的情形(在临时仲裁中极为常见)，在此种情况下，法院则应具有回避决定权；但是在我国，并不存在法院指定仲裁员的情形，为避免法院对仲裁的不当干预，也为防止当事人恶意拖延诉讼，不应赋予法院对回避事项的决定权。而仲裁庭作为案件的实际审判组织，在该事项上不具有决定权，似乎就是不恰当的了。

2.应赋予仲裁庭在一定情况下对回避事项的决定权。具体可分为以下情况：(1)在独任仲裁员、首席仲裁员被申请回避或仲裁庭尚未组成时，由仲裁机构决定是否回避；(2)在三人仲裁庭中，除首席仲裁员外的仲裁员被申请回避的，由首席仲裁员决定。针对当事人申请回避后仲裁员是否应该继续行驶仲裁权的问题，学界观点并不统一。实践中，多为参照民事诉讼中的做法，即除非案件需要采取紧急措施，应当暂停参与本案的工作。之所以采取此种较为保守的做法，原因在于，当事人在重新组成仲裁庭后并没有申请重新审理的权利；在缺失当事人事后救济的情况下，为保证仲裁公正性，以暂停行使仲裁权为原则是较为合理的。但是，这无疑会拖慢仲裁的进程。当事人的申请，并不必然导致仲裁员回避，因此,没有必要仅因申请就剥夺仲裁员的仲裁权；合理的做法应为由被申请仲裁员继续仲裁，一旦回避申请成立，重新组成仲裁庭后，由当事人自行决定是否申请重新审理，这样既能保障仲裁的公正性，又能保证仲裁的效率性。

(四)仲裁员责任制度

1.建立仲裁员责任制度，无疑是仲裁员公正性的有力保障，责任的性质应依当事人与仲裁员的关系为基础。鉴于在仲裁的选任、仲裁报酬方面都体现出强烈的契约性，二者之间应为一种合同关系；英国法传统、德国法及其判例都支持合同关系之观点。在这种合同关系中，仲裁员的义务就是根据仲裁法及相关仲裁规则的规定，对当事人的纠纷事项进行公平、公正、及时的裁断，当仲裁员违反此义务时，就应承担相应的民事责任(在早期的立法及司法实践中，仲裁员同法官一样是享有绝对豁免权的；但随着仲裁理论的完善、仲裁实践的发展，绝对豁免制度弊端明显，各国已从绝对豁免逐渐过渡到有限豁免，即在仲裁员的行为违反诚实信用原则的情况下，其不能豁免。)我国立法也有相关规定，《仲裁法》第三十八条规定，在仲裁员私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼或仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的情况下，应当承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。而且，立法也并没有明确仲裁员究竟应该怎样承担责任，仅明确将其从仲裁委员会除名，显然力度较轻。从域外经验可知，仲裁员民事责任的承担多以金钱赔偿为主，而赔偿数额多为仲裁费用或在此基础上适当增加及减少,此种做法值得借鉴；此外，还应放宽仲裁员承担责任的情形，即以原则性规定，在仲裁员故意或重大过失的情况下实施不当行为，就应承担责任，而不应仅局限于第三十八条的两种情形。

2.仲裁员不应就其不当行为承担刑事责任。尽管仲裁员责任制度是保障仲裁员公正性不可或缺的制度，但这并不意味着这种责任可以无限扩大，甚至蔓延到刑事领域。自2006年，《刑法修正案(六)》规定“枉法仲裁罪”之后，对于此条款的争论就一直未停歇。我国之所以将枉法仲裁入刑是有深厚的法律文化背景的。自古以来，我国就重刑轻民，管理者秉承着一种固定的思维模式，对于一切“恶”的行为，就必须加之以刑罚，仿佛不如此就不足以正法纪。但社会主体的行为是多种多样的，对于不同性质的行为，并不应该冠以同样的效果或处罚。尽管仲裁员和法官同为司法之裁断者，但二者并不相同。一个为民间组织聘任、接受当事人选任;一个为国家机关任命行使公权力，二者违反义务的性质不可同日而语。事实上，枉法仲裁罪的规定也是与商事仲裁的本质是相悖的，内涵不明、操作性差，与国际仲裁的发展趋势和惯例相去甚远，不利于我国商事仲裁的国际化发展。可以说，将仲裁员责任刑法化的做法，非但无异于公正性的保障，反而是对仲裁员职权的一种践踏。而且，从实践中现有的已经审结的案件中，被判处枉法仲裁罪的仲裁员，大多同时具有受贿等行为，而对于这些行为完全可以通过“商业贿赂”等罪名进行处理，完全没有必要“生拉硬套”式的造一个“枉法仲裁”进行处罚。

(五)仲裁员报酬制度

以仲裁员与当事人的合同关系为基础，仲裁员付出时间、精力解决当事人纠纷的劳动理应获得相应的报酬。从仲裁公益性的角度讲，仲裁员收取报酬并不意味着仲裁员的活动具有了营利性，但是一个合理的报酬支付制度，尤其是当仲裁员可获得报酬与其付出的劳动能够相当时，是可以降低仲裁员权利俘获的内在利益驱动作用的，然而我国现有的仲裁员报酬制度不能满足这一要求。我国仲裁员报酬制度可概括为由仲裁机构决定报酬的支付方法和标准，这一部分费用由仲裁机构从仲裁费用中支出。笔者通过询问某国内著名仲裁机构获悉，仲裁机构在核算仲裁员报酬时，并没有确定的、合理的、透明的方法，仲裁机构只将款项支付给仲裁员却并不说明具体数额的确定方式，大多数情况下仲裁员可获得的报酬与其劳动量及其价值相比过低。另外，笔者在某单位实习过程中了解到，仲裁案件中多存在外籍仲裁员在仲裁机构核准的仲裁费用外单独收费(即仲裁员在收到选任通知时，可提出自己提供仲裁服务所需的报酬，并由当事人自行决定是否接受)的情形，但中国仲裁员却无此“特权”。虽然，仲裁报酬过低与仲裁员不公正之间并不存在必然关系，但是这无疑会增加不公正的可能性，我们没必要让一项可以改进的制度增加不公正的风险，因此，确有必要对仲裁员报酬制度进行完善。笔者认为，从实践出发，可从以下两个方面着手：(1)要求仲裁机构公开仲裁员报酬的核算过程，明确影响仲裁员报酬的各项因素；(2)内外统一，允许中国仲裁员与外籍仲裁员一样，赋予其要求获得“额外”报酬的权利。

三、仲裁员公正性保障的其他相关制度

与前述五种制度在具体案件中对仲裁员公正性产生的影响不同，仲裁还有一些制度，虽然无法直接在案件处理中对保障仲裁员的公正性产生影响，但对仲裁员的公正性保证起着不可或缺的作用，这样的制度主要包括仲裁员聘任制度与仲裁员考核制度。

(一)仲裁员聘任制度

在仲裁员聘任制度中，主要涉及到的问题是对仲裁员条件的规定。仲裁员聘任制度是仲裁员公正性的第一道防线。我国《仲裁法》对此项内容的表述为：“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员”；中国国际经济贸易仲裁委员会的聘任规则中也仅为“热爱仲裁事业，公道正派、品行高尚，坚持独立公正办案原则”；“公道正派”仅是一种笼统性的表述，达到什么样的标准可以称为“公道正派”？仲裁委员会如何在聘任时确定拟聘任的仲裁员是“公道正派”的？总体来说，各仲裁机构多设置专门的仲裁员资格审查委员会(各机构名称不同，但承担的具体职责大同小异)对拟受聘的仲裁员的仲裁资格进行审查；一些仲裁机构还会要求递交申请的人员提交专家、教授出具的推荐信。之所以作出这样的规定，主要是在决定是否聘任时增加一些对其社会背景的了解。仲裁员在进行仲裁之外，大多具有别的工作，因此，在聘任制度中，我们可以适当增加对仲裁员社会背景的考察。具体的方法可以是要求仲裁员提交推荐信、询问其本职单位的意见、要求仲裁员提交以往工作经历的证明以便考察等。

(二)仲裁员考核制度

从各仲裁机构的网站公布信息来看，各仲裁机构都设有仲裁员考核制度，对仲裁员是否尽职尽责。各仲裁机构对仲裁员的考核大致可划分为诚信义务、勤勉义务与业务能力几部分；其中的诚信义务就是对仲裁员公正性的考察。各仲裁机构针对仲裁员的违反义务行为的程度设置了不同惩罚措施，分为警告、不予续聘、解聘。实践中，多由仲裁资格审查委员会(即聘任时的考核部门)承担对仲裁员的行为考察义务，并由其作出具体的处罚决定。在仲裁机构现有的处罚机制中，对违反义务的仲裁员的处罚主要还是在其仲裁业务领域发生影响(且仅限于本机构内部)，这样的处罚对于将仲裁当做“副业”的仲裁员来说无异于隔靴搔痒。随着信息技术的发展，互联网技术日益成熟，仲裁机构可以采取与仲裁员的工作单位建立信息共享机制、将相关行为及处罚决定计入仲裁员的诚信档案等措施，提高仲裁员不公正行为的成本，以期对其形成有效的监督与制约。

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(责任编辑：张建萍)

2016-05-15

刘立群(1989-)，女，辽宁丹东人，中国政法大学民事诉讼法学专业硕士研究生。

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1672-1500(2016)03-0096-04