地方政府创新的法律困境

文/朱凤霞（四川大学，四川成都610065）

地方政府创新的法律困境

文/朱凤霞（四川大学，四川成都610065）

依法行政是现代法治国家政府行使权力时普遍奉行的基本准则，依法行政并不排斥政府创新。当前，中国地方政府创新面临着创新遭遇法律边界、创新无法律保障，创新缺乏法律约束等一系列的法律困境。破解上述法律困境的路径是：在创新主体上，将地方政府创新与国家顶层设计相结合；在创新动力上，从法律角度为创新设定宽容和免责条款；在创新方式上，强调依法创新，同时不断完善法律，实现良法之治；在创新结果上，将成熟的创新成果固化为法律或制度，达到引领改革的目的。

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近年来，在地方政府的积极探索下，政府创新案例，涌现出许多优秀成果，涉及政府的管理体制、运行机制和工作方式方法等各个方面。地方政府的创新行为，在一定程度上解决了群众关心的热点难点问题，化解了局部存在的社会危机；公共服务的数量有所增长，质量有所提高；弱势群体的权利得到了更有效的保护；通过节能减排、环境治理等使人与自然的关系日益和谐；同时，政府的社会管理能力、责任意识也有所提高。然而，从整体上观察，一些广受好评的创新不仅没有在更大的范围推广，甚至在几年后逐渐“消亡”。总体来说，地方政府创新“运动式”及“人走政息”、“半途而废”的问题是一个常态［1］。

在中国当前的政治体制下，地方政府创新面临着极大的政治风险、社会风险和法律风险，政府官员往往会在“创新”与“守成”之间徘徊。创新成功，可能带来政绩的提升，官员的升迁，社会矛盾的化解，地方经济的发展；创新失败，则可能带来无效投入，政绩受损，社会危机，部门利益冲突甚至政治结构崩溃。值得注意的是，当前，地方政府创新面临着一系列的法律困境，束缚着其创新的步伐。党的十八届四中全会强调“依法治国”，“深入推进依法行政，加快建设法治政府”，提出“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。在此背景下，我们更应该厘清地方政府创新的法律困境，扫除地方政府创新的法律障碍，为区域社会经济发展寻求突破的路径和方向。

一、依法行政与政府创新的关系梳理

1.依法行政是现代法制国家政府行使权力时普遍奉行的基本准则。依法行政是依法治国的必然要义和核心所在。党的十八届四中全会将“深入推进依法行政，加快建设法治政府”作为全面推进依法治国的重大任务之一，这被看作是对政府行政行为的框范，凸显了我党用法治为改革保驾护航的决心，并提出“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”，“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容、纳入政绩考核指标体系，把能否遵守法律、能否依法办事作为考察干部重要内容”。党的十八届四中全会公报中，有关依法行政的部署为依法治国、依法行政制定了切实可行的路线图。而依法治权是依法行政的关键所在。法治之所以区别于人治，其关键并不在于老百姓是否守法，而是掌握公权力者其权力授予和行使是否合法［2］。法治的直接目标是规范公民的行为，但它在规范公民行为的同时，更强调制约政府的行为。

因此，宪法和法律是政府工作的根本准则，政府部门的一切活动都必须限于宪法和法律规定的范围之内。宪法是国家的根本大法，中国特色的法律体系是新中国成立以来党领导执国理政实践经验的制度化、法律化，宪法和法律体现了全体人民的共同意志。各级政府部门作为国家权力机关的执行机关，代表着国家和人民的意志管理国家和社会公共事务，其行为必须纳入法制化和规范化的轨道，行政机关及其工作人员理应模范遵守国家的宪法和法律，以身作则维护宪法和法律权威，尊法、崇法、信法、守法，不允许有超越宪法或法律的行为。行政机关及其工作人员违法理应受到法律的追究和制裁。同时，政府部门制定的政策和行政措施不应与法律相抵触。坚决杜绝为了本地区、本部门利益制定违反宪法和法律法规的政策措施。

2.依法行政所依之法应为“良法”。亚里士多德认为，“法治”应包含两层意思，一是已制定的法律得到普遍的服从；二是大家所服从的法律本身又应该是制订得良好的法律。［3］党的十八届四中全会也提出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”由此可见，依法行政所依之“法”，应为良法。只有良法，才能体现人民的意志与利益，才能管理好国家事务，才能实现人民当家作主，实现社会公平正义，才能获得应有的权威。何谓良法？所谓良法，就是捍卫人们的权利和自由，防止暴政，制裁犯罪，维护正义的法律。与之相对应是恶法，恶法就是维护独裁专制、维护暴政、侵害人权，肆意剥夺人们的自由、损害正义的法律。同样的法律法规，也许不同的人会有不同的认识，有人认为是良法，有人认为是恶法。有学者认为，社会主义法治国家所谓的“良法”至少需要满足两个基本条件：一是必须反映广大人民意志，而不是只顾及地方或者部门狭隘利益；二是必须符合客观规律，顺应历史潮流，并且能够保障公民的权利和自由，体现社会公平和正义，促进社会进步，而不是侵犯公民的权利和自由，阻碍社会进步。［4］

但立法的现实告诉我们：我国现行的立法远远没有达到良法的要求。以公共选择理论的观点来看，在法治社会中，即便号称代表人民利益的立法者实际上也是一群自利的理性的个人。从布坎南“作为交易的政治”这一视角，法律可以被认为是个体、集体和国家的一种交易，个人、集体和政府都可能是法律的需要体，但他们的利益并不一致，他们在需要的问题上是冲突的和竞争性的［5］。因此，立法者的个人理性无法汇聚为集体理性，他们制定的法律也不能完全体现公共利益。现实中的法治只能是无限地接近理想的“良法”之治［6］。

此外，社会生活节奏之快已今非昔比，某些适用于彼时的法律在新时期已经不合时宜。法律所规定的内容可能存在滞后性、不周延性等缺陷，因此对“良法”的追求应在立法的动态化中实现。立法者应根据不断发展变化的客观实际，做好法律的立、改、废、释工作，使制定的法律符合客观规律，顺应历史潮流，符合“良法”的要求。立法在形式上也应周而不密、疏而不漏、详略得当、繁简相宜。各环节所依之法协调统一，无冲突、无矛盾、无重叠。建设法治政府，加强政府立法工作是前提，应确保所制定之法具有“良法”的属性，也让“良法”处于不断的动态完善之中，逐渐形成较为完善的法律体系。

3.依法行政并不排斥政府创新。一般认为，地方政府创新的动力存在两种解释［7］：一种解释认为政府创新的动力来自体制内，在当前干部考核晋升机制下，地方官员的政绩成为其获得重用和晋升的资本，官员在政绩的推动下进行创新；另一种解释认为创新的动力来自基层社会的压力，伴随着社会改革进程中出现的基层群众对地方政府的不满和抗争，某些地方干群矛盾突出，各地群体性事件频发，地方政府治理出现危机，“倒逼”政府创新。

政府创新对于深化政治体制改革、加快民主化进程、提升政府的政治合法性、提高执政能力和政府绩效，实现善政和善治，推动社会主义政治文明发展都起着重要的作用。俞可平教授指出，创新是一个民族进步发展的源动力，各级党政部门如果没有强劲的创新动力，全面深化改革的任务就难以完成。［8］

因此，依法行政，从不排斥政府创新。政府缺乏创新的动力，就会逐渐失去驾驭时局的能力。政府应在宪法和法律规定的范围内，面对层出不穷的新情况、新问题，在实施行政管理的过程中不断解放思想，勇于创新，积极探索前人从未走过的道路。人类社会发历史的发展不断证明：政府创新程度与经济繁荣、社会进步息息相关。政府是社会进步的火车头，政府应当成为创新的表率。一个善政的政府理应是一个创新的政府。

二、地方政府创新面临的法律困境

1.创新遭遇法律边界。政府创新，即政府部门为了为了提高行政效率或者增进公共利益而进行的创造性改革。［9］涉及民主政治改革方面的创新是政府创新的一个主要方面。近年来，一些地方尝试将乡镇长的间接选举改为直接选举，将直接民主选举范围从村委会主任扩至乡镇长。如1998年末，四川省遂宁市步云乡通过选民直选产生乡长的尝试，取得了一定的“成功”。此后，湖北、云南、江苏、安徽等省都相继进行了较大规模的直选乡镇长的大胆尝试。乡镇作为最基层的一级地方政府，其行政首长直接选举是我国基层民主选举制度的重大创新和突破，也是扩大农村基层民主、加强农村基层政权建设的积极探索，具有重要的现实意义。

将选举乡镇长的权利，直接交给广大群众行使，更能体现和表达民意，增强干部及群众的民主意识，促进民众对干部的监督。但这种直选方式将本应由本届人大代表选举产生的乡镇长交由公民直选，已经突破了《宪法》和《组织法》设计的选举体制。《中华人民共和国宪法》第3条明确规定，“国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。有学者指出，从政治逻辑、政治道义和自然正义的角度看，被选举人由谁委托或授权，就应当对谁负责。因此，如果乡镇长由选民直接选举，他们就得直接对选民负责而不是对本级人大负责。如此一来，本级行政首长与本级人大都是由选民直选，则两者在法理上就是平起平坐了，诚然，本级人大及其常委会仍然可以监督行政首长，但这种监督性质已截然不同。［10］

而且，当今社会，人们的法治意识逐步增强，即便用违宪违法的方式选出了乡镇长，其选举过程和结果都会面临“不合法”的尴尬境地。不合法则导致选举无效，用不合法的方式选举出的乡镇长其任职的合法性易遭到辖区公民的质疑，影响其工作的正常开展。

因此，这类政治色彩浓厚的地方政府创新，面临着突破现行的宏观政治框架、体制结构及法律边界的问题，具有较强的敏感性和风险性。

2.创新无法律保障。为了鼓励地方政府的创新行为，中央经常给予地方“先行先试”的特权，允许“试错”性的创新。［11］有些创新在本质上与现行法律法规不一致，欠缺立法所要求的合法性、权威性、稳定性与庄重性，法制化程度的偏低极可能制约创新的效果。

2013年7月3日，国务院常务会议通过《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，同年8月22日正式批准设立中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自易区）。上海自贸区最值得关注的不是政府创新，而是法律改革。上海自贸区的许多创新措施，是与现行的法律法规相违背的，创新无法律保障，其实践效果必然会大打折扣，必然会成为制约上海自贸区发展的瓶颈。

上海自贸区的法律困境，促使政府加快职能转变，探索负面清单管理，创新对外开放模式，2013年8月16日，国务院常务会议讨论通过，提请全国人大常委会审议的关于授权国务院在上海自贸区内暂停实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等有关法律规定的决定草案。三部法律不是暂停之后再恢复，而是将根据自贸区的经验而改革，这是非常重大的举措。

上海自贸区的案例说明，地方政府创新离不开国家的顶层设计，如果没有国家的法律豁免，地方政府创新与法律法规冲突，创新的命运大多是无疾而终。而现实中，这样无疾而终的创新不胜枚举。

3.创新缺乏法律约束。当前，民主行政已经成为公共行政改革的基本价值取向。公共行政进入信息化时代后，政府的管理创新与电子政务的发展也就密切联系在一起了。一方面，网络环境下的政府创造出了公众参与的平台，有利于更广泛地收集人民群众的意见，得到直接明了的信息反馈；另一方面，信息化时代的社会公众的民主意识和政治参与意识也不断增强，公众可以通过网络表达自己的利益诉求，参与政府的决策过程，在一定程度上实现与政府的平等对话。有序的网络政治参与，已成为公民借助网络平台行使民主权利，有效影响政府决策和政治生活的行为，也是政府治理的一种创新模式。公民的政治参与活动，有的为了影响公共权力的行为，有的为了维护自身权益，有的仅仅是发泄对社会的不满。而网络俨然成为最大的发泄场所。很大一部分网民用非理性、非规范化、甚至违法的方式制造“群体性事件”或网络事件，以发泄私愤，有的甚至演变为“网络暴民”或“暴民政治”，罔顾法律和道德底线，由泄愤导致的“群体性事件”甚至演变为打、砸、抢、烧。［12］

有序的网络政治参与首先应是一种合法的政治参与。现代法治社会的一个重要特征，就是用法律来规范人们的社会行为和社会事务的运作。虽然我国现行的法律法规为保障公民政治参与及规范公民网络参与提供了一定的法律依据，甚至还颁布了一些网络专门立法进行规范，但是由于迅速崛起并不断深入的网络空间是一个与现实空间截然不同的新空间，现有法律规则在网络空间并不完全适用。公民网络参与政府治理的创新行为，既缺乏法律保障，也缺乏法律约束。

三、基于法治政府建设下的治理创新

1.创新主体：地方政府创新与国家顶层设计相结合。从某种程度上说，中央希望地方政府创造一定的经验，所以给予一些“先行先试”的特权。然而很多时候，由于信息的隔层传递，中央往往对地方的创新实践持怀疑的态度，甚至会采取打击政策［13］。地方政府的创新面临着巨大的压力和风险。鉴于此，应将国家顶层设计与地方政府创新相结合，制定恰当的创新规划，从而实现对地方政府的创新行为的引导和规划。一是，中央可以引导地方政府通过创新实践解决国家迫切需要解决的实际问题，促进经济社会良好发展；二是，能够合理配置地方政府的创新资源，避免各地方政府的重复创新和人力物力财力的浪费，从而大大地降低国家的创新成本，促进各地的创新活动持续有序地发展。三是，经国家顶层设计引导的地方政府创新如果获得成功，其创新成果更容易转化成法律或制度，从而在全社会范围内推广，避免成功的地方政府创新因领导的离职而半途而废，无疾而终的悲剧。

2.创新动力：法律的宽容和免责。既然是创新，难免会失败。一旦失败，应承担什么样的法律责任？创新失败的政治风险和法律风险让许多地方政府裹足不前，在“创新”与“守成”之间徘徊。深圳于2005年7月起正式实施《深圳经济特区改革创新促进条例》，该《条例》中规定:“只要改革创新方案制订程序符合规定，个人或单位没有牟取私利、没与其他单位或个人恶意串通，即使工作发生失误、改革创新未达到预期效果甚至造成一定损失，有关人员可予免责。”虽然这一免责条例受到众多的质疑，但深圳市立法为改革创新免责，免除创新者的后顾之忧，激励创新者的创新意识和勇气，为改革创新创造宽容的环境值得肯定。地方政府的创新是难能可贵的，没有创新就没有发展。我们宁愿要一个在创新中犯错的政府也不要一个庸懒和无所作为的政府。改革的立法，不仅是巩固改革，更重要的是能推进改革。但是，对于创新者的宽容的免责，须有上位法的支撑才有意义。根据《立法法》第87条的规定，下位法不得违背上位法，而《深圳经济特区改革创新促进条例》作为地方性法规，不能超越刑法、刑诉法等上位法。我国刑法明确规定，滥用职权构成犯罪，应当追究刑事责任。因此，《深圳经济特区改革创新促进条例》的法律效力堪忧。而且，《深圳经济特区改革创新促进条例》中所界定的“免责”范围尚过于宽泛和模糊，不便实施。

为给创新者营造宽松的环境，给他们更多的宽容和鼓励，解除他们的后顾之忧，对他们的免责条款应有上位法的支撑，而且应当完善免责的实施细则，对免责条件进行具体的细化，避免让别有用心的人钻了立法的空子，打着改革创新的旗号行谋取个人私利之实。

3.创新方式：依法创新，同时实现“良法”之治。法律是最高社会规则。任何公民，都应尊法守法，依法行事。任何政府官员或公务员，更应以身作则，率先垂范。地方政府的创新行为，也应合法。所谓“合法”，既指符合具体的法律条文规范，也指符合法律条文背后所体现的法律的精神和原则。改革开放30多年来，中国的法律体系已经初步建立，无法可依的局面得到了大大的缓解。然而，“法律一经制定必定就落后于现实，而它用于规范未来”。随着社会生活的变迁，有些法律会变得不合时宜，存在一些不适应改革和经济社会发展的问题，有的法律法规不能反映客观规律和人民的愿望，有些法律针对性、可操作性不强，有些法律部门利益化问题突出……对于这些不符合当时当代的法律，要做好立、改、废工作，不断完善法律体系。党的十八届四中全会深刻指出，“良法是善治之前提。”建设法治国家，首要的任务是要推行科学立法、民主立法，出台良法。

地方政府的创新行为，应属“依法行政”范畴，必须符合法律规定的形式要件和程序要件，杜绝地方领导“拍脑袋”式创新。在国家的顶层设计下，如果地方政府“先行先试”的创新与现行的法律法规相冲突，中央可以适当进行法律豁免，或者地方政府申请国家授权试点。总之，建设法治政府，严格依法行政，政府的各项权力都应在法治的轨道上运行。官员，尤其是地方政府的领导，理应成为模范的守法者，成为普通民众的榜样。

4.创新结果：固化为法律或制度。现实中，许多曾经轰轰烈烈、轰动一时的“成功”的创新，在经过最初几年的走走停停之后，最终都销声匿迹。比如，“公推公选”作为基层民主选举的重要创新，于2001年发端于四川，几年时间发展得如火如荼，据统计，截至2006年9月，四川全省除民族地区外，已有2772个乡镇完成了“公推公选”工作，占全省乡镇总数的63%［14］。然而，这场声势浩大的创新并未能维持长久，两年后的状况已是霄壤之别。2008年俞可平在接受采访时说道，“公推公选”是基层民主的重要创新形式，“得到了中央领导和专家学者的高度肯定”，然而在一些地方试行一段时间后停滞不前，逐渐消亡。截至2008年，全国也只有约300个乡镇还在时断时续地推行，还不到全国43275个乡镇党委和政府的百分之一。［15］

地方政府的成功的创新举措，如果不能通过法律、法规或政策等形式转化为党和国家的制度固定下来，就会极大地影响了改革举措的稳定性和可推广性。有时候领导一换届走人，这些创新举措就不了了之，逐渐销声匿迹。不能上升为法律或制度的创新成果，即便再成功，最多也是给现任领导带来一些政治资本和荣誉，而失去了引领改革的初衷和本意，还造成了资源的浪费和人力物力财力的大量消耗。而且，创新成果得不到推广和固化，也会大大地挫伤创新者的积极性，让他们丧失创新动力和改革的勇气。

因此，对于一些成功的有推广价值的创新举措，应及时地将其上升为法律、法规和制度，这样，创新才能起到开路先锋的作用，才能在更大的范围内推广和应用。

［1］韩福国.地方政府创新:困境与选择［J］.人民论坛，2013（01）.

［2］藏乃康.依法治国的精义在于依法治权［J］.党政研究，2015（02）.

［3］亚里士多德.政治学［M］，北京：商务印书馆，1981：199.

［4］欧阳梦春，杨启敬.“良法”与“恶法”之思辩［J］.湖湘论坛，2004（01）.

［5］Buchanan.“MarginalNotesonReadingPolitical Philosophy”，inBuchanan&Tullock，TheCalculusofconsent: LogicalFoundationsofConstitutionalDemocracy.AnnArbor: UniversityofMichiganPress，1962，p.512.

［6］李月军.法治政府［M］.北京:中央编译出版社，2013:11.

［7］李景鹏．地方政府创新与政府体制改革［J］．北京行政学院学报，2007（03）．

［8］俞可平.政府创新具有示范作用［N］.法制日报，2015-04-17.

［9］俞可平.论政府创新的若干基本问题［J］.文史哲，2005（04）.

［10］童之伟.重提“违宪改革合理说”宜审慎重——以过去数年之乡镇长直选“试点”为事证［J］.法学家，2007（04）.

［11］薛澜.中央与地方究竟应该建立怎样的关系?［J/OL］.http: //www.sppm.tsinghua.edu.cn，2015-01-08.

［12］杨光斌.公民参与和当下中国的治道变革［J］.社会科学研究，2009（01）.

［13］韩福国.地方政府创新:困境与选择［J］.人民论坛，2013（01）.

［14］四川2772个乡镇完成领导班子公推公选［N］.华西都市报，2006-11-01.

［15］俞可平.没有制度保证政改会裹足不前［N］.21世纪经济报道，2008-01-22.

责任编辑：李翔

D035-01

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1008-6323（2016）02-0040-04

朱凤霞，四川大学公共管理学院博士研究生，中共四川省委省直机关党校副教授。

2016-03-01

四川省直机关党校一般调研课题（项目编号：SCJD2016DY10）。