体系的构建源于《政府采购法原理》的诞生——有感于《政府采购法原理》一书出版*

杨蔚林

(西北政法大学，陕西 西安 710063)

体系的构建源于《政府采购法原理》的诞生
——有感于《政府采购法原理》一书出版*

杨蔚林

(西北政法大学，陕西 西安 710063)

我国政府采购法治建设的发展过程首先起源于对外开放的必要，其标志是2007年底向世界贸易组织提交加入《政府采购协定》的申请书以及此后与协定各成员方展开的诸边谈判。随之伴行的是我国国内相关立法工作的迅速开展，特别是2015年《政府采购法实施条例》的正式颁布，标志着我国政府采购法律制度必须的框架已经初步完成。

然而，上述之“必要”与“必须”均未达到令人期待的必然结果，即我国政府采购法律制度的体系化。形成这一局面的原因有二，其一，受制于外部因素。总体而言，我国政府采购法律制度的构建基本上围绕着《政府采购协定》的主要框架以及各成员方的主要关注点而逐一展开，基本集中在两个问题上，第一是对外开放的范围，表现于协定附件的1、2、3与4、5、6之间的合同主体与合同客体的互动之中，其现实问题直接关乎对外开放的范围大小；第二是关于合同各个阶段的程序性规定，主要体现在整个制度是否透明以及公平、公正的问题上。上述这两个问题的互动，应当纳入政府采购法律体系的主体以及在其采购过程中必须遵守的各种程序性规定，一并构成《政府采购协定》的基本框架。

其二，受限于内部因素。对此，应当从两个方面说明，第一是理论研究方面，其基础之薄弱主要体现于否认划分公、私法的必要，进而导致部门法对于合同如何定性的误解以及在具体类型化过程中的偏差。第二是实际工作方面，首先表现在国务院相关部委各自管辖职权的模糊，导致部门法规调整范围的重叠以及程序规则的冲突。其次体现于我国立法模式的经验主义特点，即：地方试点为其后全国性立法做准备；人大立法以粗线条为主，其后由行政法规进一步补充。由此，行政机关与立法机关之间的协调问题更为突出。综上所述，外在压力的日渐增加与内在动力的先天不足造成我们难以在立法路径、方法等各个方面具备充分的必要认识。简言之，立法的实用主义模式难以做到以点带面，而相应之下立法技术方面的理性主义也无从谈起。

政府采购实践所面临的时代迫切问题鞭笞着政府采购法制的发展，理性地反思政府采购法制的内在问题,进而为立法发展提供理想主义技术支撑成为时代现实话题。2016年4月世界图书集团出版的肖北庚教授所著的《政府采购法原理》(以下简称《原理》)在很大程度上改变了过往理论界应时式、碎片式的研究现状，弥补了过往释义学、解释学在研究方法上的不足，采用了体系化方式构建了科学的政府采购法制体系，正是对这一时代话题的及时回应。

“任何法律都不可能超脱于它的立法背景”，构建科学的政府采购法律体系首先就需要对我国政府采购立法实践进行梳理。《原理》以时代实践背景为基点历史地检视了我国政府采购法的源流：我国政府采购立法肇兴于20世纪80年代初开始实行的招标投标制度，并于20世纪末出台了《招标投标法》。政府采购立法则在1995年才开始进行地方立法试点工作，直到2002年才正式施行《政府采购法》，这就客观造成了《招标投标法》与《政府采购法》“两法并行”的现实困境。为消除这一困境，国务院及各部门围绕两法颁布了一系列法律法规，然而事与愿违，这些规范性文件更是强化了在采购主体范围、监管机构、废标条件等方面矛盾*〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕肖北庚.政府采购法原理[M].北京：世界图书出版社,2016.40-43.80-84.90-95.100-102.。梳理政府采购法制源流后，《原理》进一步指出：虽然我国客观的政府采购法制发展的历史已久，但是过往的单一主义与经验主义立法的弊端过于明显，应该在立法中维护法律的一致性品格，并结合当前政府采购发展的现实，对我国政府采购进行统一立法〔2〕。

体系化构建政府采购法制，不仅需要找到符合实践要求的立法模式，更应面对眼下、甚至未来一段时间内必须认真面对的主要问题——主体、客体以及程序三大构成要素之间进一步形成的互动。具体来说，政府采购的主体不仅包括行政法调整的主体，而且还包含了经济法调整的主体，其中以国有企业为典型代表；政府采购的客体虽然表面上是三个大类，即货物、服务以及工程，而其经济学根源则遍布GDP四大构成要素的全部，即“消费”和“净出口”，“投资”与“政府购买”；程序则涵盖了合同的各个阶段，既有专门约束公法人在合同签约方面的义务性规则，又有特别赋予公法人在合同履行过程中的权利性规则。《原理》对《政府采购法》、《政府采购法实施条例》进行全面梳理，从政府采购主体、供应商、采购代理机构、采购监管机构等多个政府采购当事人权利义务配置方面进行了深层次分析，尤其是对政府采购监管主体的自由裁量权的阐释给了我们新的视角。肖北庚教授认为，由于我国政府采购立法采用的是经验主义的分散立法模式，这样政府采购范围内的广泛性和复杂性以及政府采购的内在特性就决定立法者不得不赋予政府采购监管部门大量的自由裁量权。他进一步指出政府采购监管部门的自由裁量权主要存在于采购标准确立、采购方式确立和变更以及采购信息管理等四个采购阶段中，对此，他提出要制定政府采购领域裁量基准规范与说明理由制度规范来约束政府采购监管主体自由裁量权〔3〕。

所面对的现实问题是构建完整的政府采购体系的制度型构基础和立足点，而实际上的问题诸如政府采购合同主体至今仍然处于变动之中，合同客体并未完全落实，合同程序仍然停留签订阶段，而且更为重要的是理论基础研究的支持，具体需要解决的问题诸如政府采购合同主体仍然局限于狭义的“资金性质”认定标准，合同客体主要体现于法律技术低层次的货物采购。《原理》对政府采购合同性质进行了反思，对合同诸要素作了细致剖析：采购人是最主要且恒定的合同签订主体，并且采购人要成为合同签订主体必须在预算中具有相应的预算安排，否则有可能违背政府采购法制，不能成为有效政府采购合同主体。并在合同救济制度构建中，由于履行中的缺陷和偏离合同应有规定之瑕疵难以通过违约补偿制度获得平衡，应将事后的补偿改为履行过程中的监管〔4〕。

上述诸多问题的根本不仅回归到如何完善我国社会主义市场经济法律体系的问题，而且更为实际的是关系到如何重新认知法学各部门法的地位和作用的问题，也因此此前出版的相关专著，或因为时局关心的问题所限，或因为作者认知水平所致，均未从此角度予以诠释、构建；而大量付刊的论文，或集中在“两法”是否应当合并的空谈性探讨，或纠结于合同的性质这类门派之见，并未真正从政府采购法律制度的应然发展方向、实然具体不足作出反省和思考，而造成这一现象的根本原因在于政府采购法本身的复杂性。《原理》较为彻底的从理论上解决了“两法之争”这一困扰政府采购法制数十年的难题，提出：法制演进到遵循法律理念主义的今天，政府采购立法要与法治进程协调、融通，其立法就必然要舍弃过往分别依据“资金性质”和“项目性质”将政府采购关系割裂开来，并进行单独立法的立法格局，而是要依据政府采购行为和政府采购关系这种一致的标准来确立政府采购立法思维，也就是要将招标投标方式和程序纳入到政府采购法制规范〔5〕。

作为静态的部门法，政府采购法的实际构成包括国际法和国内法两个方面，前者不仅体现于世贸的《政府采购协定》本身，而且还表现在联合国贸易法委员会制定的有关《指南》和《示范法》以及所谓“自成一类”的欧盟法，特别不能忽视还有比较法角度的国别法，这类法律规范或者构成我国加入谈判的基础而必须认真研究，或者代表了国际发展的方向而值得参考，或者本身的实践已经具有域外性而难以避免，或者属于未来完善我国政府采购法律制度可以借鉴的样本，其中有“强法”与“弱法”之别，亦有“道”和“术”之分；后者则表现于宪法、行政法、经济法、合同法、诉讼法等等，包括规范行政立法的权限，行政法人本身的分类，其应当采用的手段、方式，以及合同相对方可以寻求的救济途径，其根本问题是如何构建独立的部门法。《原理》立足国际视野，着重分析了GPA协定的缔约国之义务，认为GPA协定的一般性义务之一就是要求各缔约国将国内法制转化适用GPA协定，也就是缔约国总体性的法律体系或法律框架不与自己承诺过的义务相悖离。正是在这种现实问题迫切要求下，我国政府采购立法应该借鉴国外成熟的法律规则与相关制度，建立统一的政府采购法制体系*〔7〕肖北庚.政府采购法原理[M].北京：世界图书出版社,2016.223-226.68-75.。

作为动态的部门法，政府采购法的实际功能主要体现在政策性方面，涉及国民经济生活的方方面面，例如对外合作方面的贸易、投资，对内调整经济结构、支持中小企业发展、落实环境保护政策。究其根本，政府采购是国家指导国民经济的一种手段，其灵活性随着时局发展的需要而变化，也因此与国家的财政政策、货币政策、补贴政策共同构成经济法专门研究的对象。《原理》梳理了政府采购公共政策功能之内涵与特点。鲜明地指出：政府采购不仅仅是满足自身消费需求的一种采购行为，它还在具体采购行为中体现出政府一定的经济社会政策意图，这种意图所达到的作用就是政府采购公共政策功能。过往理论界普遍被我国政府采购法之规定所限，认为我国政府采购的公共政策功能分为三个方面，即促进环境保护功能、扶持特定产业和特定地区功能、购买国货功能。这种解释没有深刻解释政府采购公共政策功能的重要作用，对此，《原理》立足法学、管理学、行政学的基本理论，诠释政府采购公共政策之完整的内涵，认为：政府采购不仅是化解管理危机的现实途径，也是走出政府信用危机的有效办法，还是摆脱财政危机的强力措施。这种宏观分析超脱了法律解释学之局限性，不仅极大的深化了理论界对政府采购公共政策的认识，也将极大的提升政府采购法律地位，政府采购法将作为重要的控权法被法学界所重视。这可视为《原理》一书另一大重要理论贡献〔7〕。

政府采购法涉及的范围之广，实际操作过程之灵活，只有对其进行体系化思考，才能使政府采购法制既符合法治内在的根本准则，又不偏离我国履行政府采购可能的国家义务之需要。对这样宏大问题的研究，要求作者不仅具备充分的学术沉淀，而且必须于探索之中提升境界。北庚教授不畏艰难，潜心探讨，历经近十载，写就《原理》一书并出版，迈出了体系化理论梳理我国政府采购法制的第一步，可望为今后的政府采购法学理论规范化、法律制度体系化甚至法典化提供基础，实为政府采购学术领域的一大幸事。当然，书中对国际规则的探讨较为宏观，今后还可以结合我国政府采购法发展的背景从微观角度分析政府采购立法，借鉴国际规则的立法理路与可行经验。

2016-04-20

杨蔚林，男，西北政法大学欧盟法研究中心主任，法国巴黎第二大学法学博士，主要研究方向：欧盟法与政府采购法。