公共健康视域下商标使用限制措施的法律争议——以烟草平装措施为例*

万 维

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

公共健康视域下商标使用限制措施的法律争议
——以烟草平装措施为例*

万 维

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

随着全球贸易自由化及国际经济一体化的深入发展，烟草、酒精和肥胖食品等有害于公共健康的商品更易在全球市场上流通。大量消费该类商品引发的非传染性疾病引起了国际社会对全球公共健康情势的关注，为此国际社会提出了新的全球健康治理理论并付诸实践，即在各种法律规范中制定公共健康政策目标并建立有关公共健康保护的例外规则，以实现对危害公共健康的产品流通进行严格控制。其中，许多国家通过立法推行烟草平装法案对烟草产品的消费特别是对烟草商标的使用进行限制。此种立法实践引发了公共健康治理与商标权保护之间的法律争议——公共健康能否成为对商标权进行限制的理由？对商标权进行何种程度上的限制才能实现公共健康利益与商标权人利益之间的平衡？这些都是亟待解决的问题。

公共健康；商标使用限制；烟草平装

2013年,世界卫生组织(以下简称“WHO”)发布《全球烟草流行报告》统计显示，烟草使用导致在全球范围内死亡的人数每年约有600万，且经济损失高达5000多亿美元，若不尽早采取烟草控制措施，到2030年因烟草使用死亡的人数每年将达到800万*See WHO Report on the Global Tobacco Epidemic, 2011; Warning About the Dangers of Tobacco, Executive Summary, 2011: 1. http://whqlibdoc.who.int/hq/2011/WHQ NMH TFI 11.3 eng.pdf/ last visit: 1st July, 2015.。为消除烟草使用给全球公共健康和经济发展造成的负面效应，WHO提出了一系列烟草控制措施，并于2003年通过了《烟草控制框架公约》(以下简称“FCTC”)。许多加入FCTC的成员国先后根据本国的具体烟草消费及公共健康情势，已经通过或正在推行相关烟草平装法案*截止目前，FCTC已有180个成员方，乌拉圭、澳大利亚已通过了烟草平装法案；2014年6月，爱尔兰总统签署了烟草标准化包装的法案；2015年3月，英国议会下议院通过相关法案，强制烟草公司出售平装卷烟，法案将于2016年5月正式生效；欧盟在《烟草产品指令》的修改上试图引入烟草平装措施。 See http://www.fctc.org/about-fca/tobacco-control-treaty/latest-ratifications/ last visit: 8 August, 2015.。本文将从商标本身的法律形态和商标权的权利内容入手，结合澳大利亚烟草平装法案的WTO争端，分析讨论公共健康保护与商标权保护之间的关系，并力图通过提出一种制度协调机制以实现公共健康治理与商标权保护之间的利益平衡。

一、 商标使用限制的界定

对商标和商标权利内容进行法理上的分析是对商标使用限制进行严谨界定的前提。《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称“TRIPS协定”)第15条第1款规定：“任何能够将一实体的商品或服务与其他实体的商品或服务区分开来的标记、或标记组合，均能构成商标。这些标记，特别是文字，包括人名、字母、数字、图形元素和颜色组合以及任何标记组合，均有资格注册为商标。”由此可知，构成有效商标的条件通常包括三个方面：该商标是一种标记、该标记能够进行有形展示、该标记或标记组合能够将一实体的商品或服务与其他实体的商品或服务区分开来*See Lionel Bently and Brad Sherman. Intellectual Property Law. New York: Oxford University Press, 2008.805.。通过对商标法律概念的解读并结合商标经济学观念可知，商标的基本核心经济功能在于识别不同的产品或服务，并向消费者传递商品的基本信息，以减少消费者的搜寻成本，其初始目的在于保护消费者*有学者从法经济学的角度，将商标权的基本经济功能总结为识别功能和通信功能，识别功能指的是通过减少消费者的搜寻成本以使其能够快速寻找商品，通信功能则是通过记载商品的品质信息使得消费者识别高品质商品。由此得出结论认为，商标经济学的基本价值目标是消费者保护，商标权保护是一项消费者导向的权利保护模式。本文认可此种观点，且认为，任何其他商标异化功能都必须加以限制甚至消除。。

根据“知识产权法定原则”可知，商标权是一种法律拟制权利，其权利内容、适用对象和适用范围均需要通过法律予以明确规定*郑胜利.论知识产权法定主义[A].北大知识产权评论(第2卷)[C].北京:法律出版社,2004. 57.。TRIPS协定第16条规定：“注册商标的所有者应享有阻止任何第三人未经其同意即在贸易中并在与注册商标相同或相似的商品或服务上使用相同或相似的标记，该种使用可能会造成一种混淆可能。”据此，不管在理论界抑或WTO案例法中存在一种主流观点，认为商标权是一种消极权利，其核心权利内容即为“防止第三人未经同意在贸易中使用商标”，换言之，任何第三人未经商标权人的同意在贸易中使用了商标即构成商标侵权行为。

但是，对于商标权人应当如何积极使用商标或行使商标权，多数国家立法均未作明确规定，只是对“在贸易中的商标使用”(used in the course of trade)行为进行了列举：1.将商标附着于商品或者商品包装之上；2.将商品出售或者进行展示，将印有商标的商品置于市场上或者基于此目的进行储存；3.进口或出口印有商标的商品；4.在商业报纸或者广告中使用商标。一般说来，商标权人的商标使用应当包括上述四点*肖声高.保护公共健康视角下的商标使用限制法律问题研究[D].武汉大学博士学位论文,2014.82.。然而，随着商业广告和品牌造势运动的发展，在商业报纸或广告中使用商标，尤其是在烟草、酒精和肥胖食品等此类商品广告中使用商标导致商标功能出现了异化，即此类商品的商业广告会对商标进行宣传性、诱导性及吸引性的利用，诱使消费者过度使用此类产品从而对公共健康造成了威胁。具体到烟草商品领域，烟草生产商及其广告商通过烟草产品的外包装形状、包装图案、颜色的分布等多种手段吸引消费者的注意并诱发其购买欲望，或者通过减少、模糊化健康警示标语，突出烟草商品商标或品牌名称的显著性*See CTRS. For Disease Control & Prevention, Reducing Tobacco Use: A Report of The Surgeon General 166 (2000), para 169. www.cdc.gov/tobacco/data statistics/sgr/2000/complete report/pdfs/Chapter5.pdf/ last visit: 5 July, 2015.。为减少直至消除烟草商标异化功能所造成的公共健康威胁，国际公约或国内法案规定的烟草控制措施对烟草商标的使用限制主要集中在三个方面：1.禁止在香烟包装上印刷商标及标志语；2.烟草公司的品牌名称必须以统一字体、大小和颜色进行印刷；3.健康警示图片须占烟草产品包装的主要部分。

综上分析可知，对商标使用的限制并不是主张完全禁止所有商品的商标在商品包装上展示，而只是在特定的商业领域阻止那些带有吸引性的非文字商标展示于商品包装上，文字商标和品牌名称依然可以展示在商品包装上。由此推断，烟草控制措施并非对烟草商标的全盘否定，也并非剥夺了烟草商标权人排除他人未经许可使用其商标的权利，而只是对烟草产品商标的使用方式和展示环境进行了严格的规定。因此，笔者认为，应当将商标使用限制界定为对特定商品商标的使用方式和展示环境进行限制，其目的在于消除特定商品商标功能异化所造成的商品过度消费现象，在不剥夺商标基本核心功能的基础上实现维护公共健康的政策目标。

二、烟草商标使用限制引起的WTO法律争端

FCTC通过之后，围绕烟草商标使用限制展开的控烟行动大有席卷全球之势。特别是2011年，澳大利亚颁布了《烟草平装法案》(Tobacco Plain Packaging)及其实施细则，执行比FCTC更为严厉的烟草控制措施。该法案第20条规定，禁止任何商标、标识出现在零售烟草商品的包装上，但烟草商品的品牌名称、企业名称则可以出现在包装上。法案第21条、第22条以及实施细则第2.4.1条则具体规定了品牌名称、企业名称在烟草包装以及在单根卷烟上的展示环境限制和字体大小、颜色*See https://en.wikipedia.org/wiki/Plain_tobacco_packaging/ last visit: 29 June, 2015. Section 20 (1): No trade mark may appear anywhere on the retail packaging of tobacco products,...。澳大利亚的烟草产品商标使用限制措施触及了烟草公司的经济利益，众烟草公司为维护自身商标声誉和全球贸易价值，积极游说世界主要烟草生产国向WTO就澳大利亚的法案提起争端解决程序*除WTO争端之外，乌拉圭烟草平装法案与澳大利亚烟草平装也引发了国内诉讼及国际投资仲裁。参见肖声高.保护公共健康视角下的商标使用限制法律问题研究[D].武汉大学博士学位论文,2014.10-24.。2012年至2013年，乌克兰、洪都拉斯、多米尼加、古巴和印度尼西亚先后就澳大利亚《烟草平装法案》向WTO争端解决机构提起磋商请求。2014年5月5日，WTO争端解决机构已成立专家组将围绕法案对该系列案件*Australia-Certain Measures Concerning Trademarks and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, DS434/DS435/DS441/DS458/DS467.进行审理，阿根廷、巴西、加拿大、中国、智利等诸多成员国宣布以第三方身份参与该争端。根据申诉方的诉求，澳大利亚烟草平装案主要涉及TRIPS协定的诸多条款，本文将结合理论界的不同观点，讨论上述烟草商标使用限制措施是否具备TRIPS协定上的合法性。

(一) 烟草商标使用限制措施不构成对商标注册的剥夺

要确定烟草商标使用限制措施是否构成对商标注册的剥夺，关键在于厘清“商标使用”与“商标注册”的关系。TRIPS协定第15条第4款规定：“商标所适用的商品或服务的性质在任何情况下都不得形成对商标注册的障碍。”申诉方认为，“商标使用”与“商标注册”密不可分，后者本身就暗含了前者。澳大利亚烟草平装法案对已注册的烟草商标使用进行严格的限制，实质上使得商标注册变得无效和空洞，因而法案中对烟草商标的使用限制侵犯了商标权。烟草平装法案的支持者则认为，“商标注册”并不暗含“商标使用”，烟草平装法并未阻止任何新商标的注册，也不会撤销任何已注册商标或使其归于无效*See Andrew Mitchell. Australia’s Move to the Plain Packaging of Cigarettes and its WTO Compatibility [J]. Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy. 2010(5):405.。然而，申诉方又认为，TRIPS第15条第4款与《巴黎公约》第7条的表述相同，事实上确立了“产品中立”原则，即产品性质不应被作为拒绝商标注册和保护的理由。而澳大利亚《烟草平装法案》基于香烟本身的有害性而限制烟草商标的使用，构成了对烟草商标保护的歧视，违反了“产品中立”原则。因为，烟草产品虽然是一种带有“原罪”的商品，但与国内法或国际公约禁止且不具有可交易性的武器、有害废弃物质相比，其仍然是一项合法贸易产品。况且不予保护商标应源于商标本身产生的危害，倘若政府不禁止吸烟而仅禁止对烟草商标的注册和保护，吸烟所带来的危害非但不会减轻，反而可能因为烟草产品的非法贸易而加重。

笔者认为，从上文对商标使用限制进行界定时的分析可知，“商标注册”与“商标使用”具有完全不同的内涵，属于两种独立商标权，其中“商标注册”关系到商标保护，而“商标使用”关系到侵权行为的判定与救济。而且，TRIPS协定第15条也并未明确规定商标注册应当以商标的在先使用为前提。因此不能笼统地界定条文中“商标注册”是否包括“商标使用”，更不能武断地认为对“商标使用”进行限制是对“商标注册”的阻碍。具体到澳大利亚烟草平装案中，申诉方不应夸大法案对烟草商标使用限制措施的不良影响，因为该法案并未对烟草商已注册的商标进行撤销，也未明令禁止烟草商今后的商标注册申请，烟草商仍然可以根据自身利益和法律要求注册使用商标，只是商标的使用受到了法案的限制。因此，对烟草商标使用进行限制并不会构成对商标注册的剥夺。

(二)烟草商标使用限制措施并未构成对注册商标所有权人商标权的剥夺

注册商标所有权人所享有的商标权性质如何是判定该问题的关键所在。根据前文对TRIPS协定第16条的分析可知，存在一种共识认为商标权是一种排除他人使用的消极权利，而非商标权人使用注册商标的积极权利*World Health Organization. Confronting the Tobacco Epidemic—In a New Era of Trade and Investment Liberalization[R/OL][2014-12-20]. See http://www.who.int/tobacco/publications/industry/trade/confronting_tob_epidemic/en/. Last visit: 20 July, 2015.。该观点在WTO“欧共体农产品和食品案”和“欧共体商标和地理标记案”得到了专家组的肯定解释——“TRIPS协定并没有授予一项积极权利以使用该特定的主题事项，而是授予了一项消极权利以防止该特定行为”*See Carlos M. Correa. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Commentary on the TRIPS Agreement. New York: Oxford University Press, 2007: 186, Footnote 57.，“TRIPS协定总体上并不要求成员方授予利用或使用特定对象的积极权利，而是设定了禁止从事特定行为的否定性权利。”*See EC-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agriculture Products and Foodstuffs. WT/DS 174/R. para. 7, 120.据此，烟草平装法案所规定的烟草商标使用限制措施并没有剥夺烟草商标权人的此种“消极阻止权”，烟草商标权人依然可以阻止其他烟草商或其他类似产品的生产者及销售者在相同或类似烟草商品上使用与其商标相同或类似的标志。

在现有的商标法体系中，商标权的限制主要包括合理使用、商标在先使用、商标权利穷竭与商标平行进口*刘明江.商标权效力及其限制研究[M].北京:知识产权出版社,2010.159.。商标权的限制建立在利益平衡的法理基础之上，具体而言，商标权作为知识产权之一种，往往受到公共领域保留、权力行使限制、禁止权力滥用等限制*吴汉东.试论知识产权限制的法理基础[J].法学杂志,2012,(6).。根据知识产权法的基本法理精神，TRIPS协定第17条确立了商标权的限制与例外制度，该条规定：“缔约方可以对商标项下的权利规定有限的例外，例如对描述性术语的合理使用，其条件是这样的例外应当考虑商标权人的合法利益和第三方的合法利益。”据此，众烟草商认为，烟草平装措施的实施造成了非法卷烟贸易的横行，这不仅会大大减少烟草商的经济利益，也会导致政府方面消费税税收的损失，同时烟草平装措施致使假冒烟草产品激增，对于烟草商品消费者的健康无疑构成了更大的威胁，这无疑违背了商标权限制与例外制度的基本精神，因此烟草平装措施并不符合商标权例外的“有限性”原则*Mitchell. Andrew D. Australia’s Move to the Plain Packaging of Cigarettes and Its WTO Compatibility . Asian Journal of WTO and Internal Health Law and Policy, 2010,5(2):405-426.，亦忽视了烟草商标权人与第三方的合法利益。

然而，WTO实践中针对商标权限制措施“有限例外”的解释几乎为空白，此类解释较多集中于与专利有关的WTO案例。例如在“加拿大药品专利案”中，专家组认为“例外”隐含着“有限的减损，这种减损并不对其规则整体造成颠覆……因此，‘有限例外’这一术语应当是一种狭窄的例外，这种例外仅会很小地缩减其所对应的权利。”*See WTO Panel Report, Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products, WT/DS114/R, para 7.30.由此可见，WTO专家组对“有限例外”进行了狭义解释，适用于本案中的商标权限制的“有限例外”，仅仅只要求法案的商标使用限制措施没有减损商标权人行使“防止第三人未经同意使用其商标”这一消极权利即可。而在上文的论述中，笔者已强调法案所规定的烟草商标使用限制措施并没有剥夺烟草商标权人的此种“消极阻止权”，而只是对烟草商标的使用方式和展示环境进行了限制，符合“有限例外”的规定。

相比之下，对“商标权人的合法利益”的解释无论是在WTO专家组实践中抑或在学界都有较为统一权威的认定。WTO专家组在“欧共体农产品商标案”中认为，“每一商标所有者都拥有在维持商标显著性，或维持商标区分功能上的合法利益，也包括在商品或服务上使用商标的利益。考虑到这些合法利益也就意味着考虑到了商标权人在使用商标形成的商誉而带来的经济利益。”*See WTO Panel Report, European Communities-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, WT/DS174R, para 147. 参见肖声高.保护公共健康视角下的商标使用限制法律问题研究[D].武汉大学博士学位论文,2014.99.学界将“商标权人的合法利益”限定为“商标在正常的法律保护之下给商标权人带来的且为商标法律目的认可的法律利益”*See Tania Voon and Andrew Mitchell, Implications of WTO Lawfor Plain Packaging of Tobacco Products, Melbourne Legal Studies Research Paper, No. 554.。这就为烟草商标使用限制措施提供了合法性依据，因为这些措施只是减损了烟草商标作为烟草广告的媒介所产生的异化功能以及异化功能所带来的的经济利益*通过分析四大跨国烟草公司(菲莫烟草、英美烟草、日本烟草和帝国烟草)2014年持续发布的烟草销量下降报告可知，卷烟销售总量下降的根本原因是国际烟草行业采取的所谓“溢价化”战略。，而烟草商标的异化功能并不受法律保护甚至是为相关法律所禁止的，烟草商标通过发挥其合法识别功能与通信功能给烟草商带来的合法权利利益和经济利益并未遭受剥夺。此外，笔者认为应当对TRIPS协定规定的“第三方合法利益”作宽泛解释，其不仅包括烟草消费者根据烟草商标自由选择产品的权利，也应当包括受“二手烟”影响的非烟草商品消费者的普通公众的健康利益。根据人类权利体系价值序列理论，当属于健康权这一基本人权与商标权这一拟制私权的实现方式发生冲突时，需要让渡一部分商标权利益来达到维护公共健康福祉的目的。换言之，当公共健康这项福祉因为商标权利扩张而遭受损害时，对该种权利扩张进行限制是十分必要的。

综上分析，笔者认为任何一种权利的行使必然要受到法律的约束，对烟草商标权使用的限制并不必然导致对烟草商标权的全盘剥夺，更没有使得烟草商标完全丧失其在法律上存在的意义。烟草商标使用限制措施符合TRIPS协定中商标例外制度的精神，具备法理上的正当性与合法性。

(三) 烟草商标使用限制措施不构成对商标使用的不合理妨碍

烟草平装法案争端中最具辩驳性的条款是TRIPS协定第20条，WTO专家组对这一条的解释将会影响本案的最终走向*孙益武.TRIPS协定视角下澳大利亚烟草制品包装措施争端研究[J].国际商务研究,2014,35(196):48.。该条规定：“在贸易过程中的商标使用不应受到特殊要求的不合理妨碍，比如要求与另一商标同时使用，以特殊形式使用，或以不利于将企业的商品或服务与其他企业的商品或服务相区别的方式使用。”该条的目的在于防止贸易过程中商标被不合理地施加特殊要求，由此可推断，在贸易过程中的商标使用限制措施即使对商标使用造成了一定程度的妨碍，但只要这种妨碍具备“合理性”，即可获得TRIPS协定赋予的“合法性”。

然而，截至今日，WTO专家组仍未对何为“合理妨碍”或“非合理妨碍”一词进行官方的解读或界定。笔者认为，TRIPS协定第20条并非一项独立存在的条款，专家组在对其进行解读时，应当采用通常所说的“整体方式”(Holistic Approach)，即不能在单一的语境中解读第20条，而是应当在对TRIPS协定第7条、第8条、第15条、第16条、第17条等其他相关条文文义的综合考虑下探寻最适合第20条的解释*[美]杰夫·M·塞缪尔斯.蔡元臻议.美国驰名商标法则、TRIPS协议与香烟平装立法[J].科技与法律,2014,(3):545.。鉴于上文已对TRIPS第15条、第16条和第17条作了较为深入的探讨，故笔者在下文将围绕TRIPS协定第7条(目标)和第8条(原则)对“不合理妨碍”进行解读*根据《维也纳条约解释法公约》第31条的规定，对条款的解释应当结合条约制定的目标和原则进行。 TRIPS协定第7条确定了“目标”，第8条确定了“原则”，因此结合此两项条款对第20条进行解释符合国际公约的规定。。TRIPS协定第7条规定：“知识产权的保护和实施应当有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于维护技术知识创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利以及权利与义务的平衡。”TRIPS协定第8条规定：“1.成员国在制定或修改其法律和法规时，可采用对保护公共健康和营养、促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必须的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致；2.成员国应当采取必要措施防止权利所有者对知识产权的滥用，防止滥用行为对贸易造成不合理的限制或反过来影响技术的国际转移，只要此类措施与本协定的规定相一致。”围绕这两条规定来判断烟草商标使用限制措施是否构成“合理的障碍”有两个关键点，一是证明这些措施是维护公共健康的“必要措施”，二是这些必要措施与TRIPS协定的其他规定相一致，即需要运用国际法上的条约解释方法对烟草商标使用限制措施的“必要性”与“一致性”进行法理上的论证。

1. 对“必要性”的认定

纵观WTO案例法，专家组或上诉机构在实践中对TRIPS协定第8条中“必要性”的适用与解释并不多见，而GATT第20条所规定的“必要性”在WTO案例中经常得到适用和解释，并形成了一定程度上的共识性检验标准。因此，可以结合GATT第20条的运用对TRIPS协定第8条中的“必要性”进行认定。虽然GATT第20条中的公共健康措施必要性检验标准因案而异，但其主要考察内容至少包括三个方面，即措施目标是否具体化、措施是否有效以及是否存在替代性措施。

首先，一国在自主确定本国公共健康情势基础上制定或修改政策法律时通常会设立目标条款以明确其政策目标或希望达到的公共健康保护水平。一旦卷入WTO争端，专家小组和上诉机构就对该目标条款解释具有相当大的自由裁量权*WTO案例法在解释GATT第20条上达成一项前提共识，即专家组和上诉机构一般只对成员方已经明确的政策目标和政策措施进行必要性检验，而不对一国国内的公共健康保护水平和公共健康危险情势进行具体判断。。从众多援引GATT第20条公共健康例外条款的案件可知，如果一国将一项政策措施的法律目标设计为“保护人类健康”此类笼统、抽象、通用式的表达，则很难确定该政策措施是一种必要性措施。因此，明确且特定的政策措施目标更易受专家组和上诉机构的青睐且最终得到必要性的肯定。以澳大利亚《烟草平装法案》为例，该法案第3条明确规定，其目的在于：通过防止人们吸烟或使用烟草产品，鼓励人们戒烟以及停止使用烟草产品，降低人们暴露于烟草产品导致的烟雾环境可能性来改善公共健康，履行作为烟草控制框架公约缔约方的义务；通过管制烟草产品的零售包装及外观，以降低烟草产品对消费者的吸引性、增强零售烟草产品包装上健康警示性以及减少零售烟草产品包装误导消费者吸烟或使用烟草产品危害性。由此可知，对烟草商标使用限制的措施具备特定而明确的政策法律目标。

其次，对商标使用限制措施实施的必要性进行检验的第二个内容是该措施是否能够有效地实现其政策目标。在巴西轮胎案中，上诉机构对措施是否有效进行了解释——“政策措施必须为目标的实现带来实质性的贡献”*〔27〕See WTO Appellate Body Report, Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/AB/R, para, 151.145.，即“在追求目标和采取措施所体现的结果和方法之间存在一种真实的关系”〔27〕。由此可知，WTO专家组和上诉机构基于举证责任和双方的科学证据对措施的有效性进行综合判断，并不要求政策措施已经完全实现了其政策目标。换言之，如果已经实施的相关措施有助于实现政策目标即具备有效性。以烟草平装措施为例，澳大利亚《烟草平装法案》实施后一年，政府部门、市场调查机构和专家学者就已通过数据统计分析、问卷调查等多种方法从不同角度对烟草商标使用限制措施的实施效果进行了调查与评估，结果显示该时期内烟草商标使用限制措施在主要评估指标上呈现积极效应。

最后，对一项公共健康政策措施的必要性进行检验需要对其有无可替代措施以及可替代措施的效果进行考察。事实上，在长久的控烟运动过程中存在许多烟草控制措施，比如提高烟草税、实施烟草广告禁令、公共场所严禁吸烟、健康警示等。FCTC作为一个系统的烟草控制框架协议，对烟草消费形成了一种新型的规制模式体系，即其规定的各类控烟措施是相互独立、相互作用、相互支持的，其中任何一项措施都不能解释为其他措施的“替代性措施”。特别是烟草平装法案直接对烟草商标使用进行了限制，具有特定且具体的政策目标，这是其他控烟措施无法取代的。如果将FCTC体系下的每一项政策措施都解释为是其他各项措施的替代性措施，将会严重阻碍合法控烟措施的实施，从而威胁FCTC体系的整体有效性，甚至会对烟草控制体系造成毁灭性的的影响*肖声高.保护公共健康视角下的商标使用限制法律问题研究[D].武汉大学博士学位论文,2014.96.。因此，笔者认为，WTO专家组在判断烟草商标使用限制措施是否存在可替代性措施时，应当结合澳大利亚提供的科学证据并结合实施该措施所达到的实际效果进行分析，认定烟草商标使用限制措施存在的“必要性”。

2. 对“一致性”的认定

“一致性”指的是WTO成员国采取的政策措施应当与TRIPS协定相一致。但是，在WTO实践中，专家组或上诉机构均未对如何解释和适用“一致性”给出明确的规定或指引。一种观点认为，TRIPS第7条和第8条均为政策性表述*See Gervais D. The TRIPS Agreement-Drafting History and Analysis. London: Sweet & Maxwell, 2003:2.84.，并不具备实质性内容。因此，“一致性”要求只是对基于公共健康保护的权利限制要求的一种声明，具体的权利限制制度如TRIPS第13条(著作权权利限制)、第17条(商标权权利限制)、第30条(专利权权利限制)只需在各知识产权项下单独解释和适用即可*See Gervais D. The TRIPS Agreement-Drafting History and AnaIysis. London: Sweet & Maxwell, 2003: 2.84; Blakeney M. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to the TRIPS Agreement. London: Sweet & Maxwell, 1996: 3.09.。笔者认为，TRIPS协定第7条目标条款与第8条原则条款对整个协定的其他条款的解释和适用具有重要的辅助和指引作用，根本目的在于防止知识产权权利保护范围的不断扩大而阻碍公共利益和社会福祉的增加，赋予了成员国在确定其公共健康政策目标和制定政策措施时较大的灵活性。由此可推断，烟草商标使用限制措施是否符合TRIPS协定的各项条款，特别是第20条的规定，WTO专家组应当按照灵活性解释原则，以“支持成员方有权保护公共健康”的方式进行解释和适用*肖声高.保护公共健康视角下的商标使用限制法律问题研究[D].武汉大学博士学位论文,2014.142.，使之具备知识产权法上的合法性。

事实上，目前大部分学者都认可烟草商标使用限制措施属于TRIPS协定第20条规定的“合理妨碍”，其应当具备相当的合法性。正如著名商标法研究学者Carvaiho教授认为：“第20条允许某些合理的特殊要求，即便会对某些商标的经济价值造成损失——如烟草商标。”*See Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Trademarks and Designs. The Hague: Kluwer,2011:429.综上，存在充分的法理依据可判定烟草商标使用限制措施并不构成对商标使用的不合理妨碍。但如何在制度设计上谨慎把握“合理妨碍”的限度仍需进一步探究。

三、 烟草商标使用限制措施的国际法协调

通过上文对烟草商标使用限制引起的WTO争端进行分析可知，国际知识产权法体系中的商标法规则与烟草控制运动中的烟草平装措施之间存在冲突，其实质是以TRIPS协定为代表的WTO规则与以FCTC为主导的WHO全球健康治理规则之间的冲突。在国际法规范层面如何对这两种规则进行协调是一个亟待解决的重要问题。

(一)《维也纳条约法公约》的冲突解决规则

FCTC第2条“本公约与其他协定和法律文书的关系”规定：“1.为了更好地保护人类健康，鼓励各缔约方实施本公约及其议定书要求之外的其他措施，这些文书不应阻碍缔约方实行符合其规定并符合国际法的更加严格的要求。2.本公约及其议定书的各项规定不影响各缔约方就与本公约及其议定书的事项或本公约及其议定书之外的其他事项达成双边或多边协定，包括区域或次区域协定的权利，只要此类协定与本公约及其议定书所规定的义务相一致。有关缔约方应通过秘书处将此类协定通报缔约方会议。”由此可知，FCTC只是要求之后缔结的条约应当与FCTC的规定相一致，而对FCTC与已经存在的国际公约如TRIPS协定之间的关系及处理方法并未明确规定。对此有学者认为，应当按照《维也纳条约法公约》第30条第2款规定的条约冲突法规则解决，该款规定，“遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第五十九条终止或停止实行先订条约时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用”，此所谓“后法优先于前法中的不同规定”*See Finalized by Martii Koskenniemi. Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group ofthe International Law Commission, International Law Commission, Fifty-eighth Session, Geneva, 1 May-9 June and 3 July-11 August 2006, A/CN.4/L.682, 13 April 2006,para 223-266.。因此，FCTC作为后签订的条约，其对烟草产品商标使用限制的规定应当优先于TRIPS协定中的商标权保护条款。

(二)促进WTO与WHO的机构协调与规则协调

除通过条约解释法解决措施之外，笔者认为，还可以通过机构协调与规则协调来解决FCTC与TRIPS协定之间就商标使用限制措施产生的冲突。

目前，作为全球健康治理的主要机构，WHO应当与联合国及其专门机构、政府卫生部门、专业团体以及其他的相关组织建立和维持有效的合作*See WHO Constitution Art. 2(b).，以实现其“为全体人类获得最高水平健康”的目标。WTO作为最重要的国际贸易机制，以其他国际机制无法相比的规范能力对全球公共卫生治理产生了重要影响, 极大地改变了全球公共卫生治理的架构，正在成为全球公共卫生治理中单一的最重要的国际机制*O. Williams, The WTO, Trade Rules and Global Health Security, in A. Ingram ( ed. ), Health, Foreign Policy & Security: Towards a Conceptual Framework for Research and Policy, London: The Nuffield Trust, 2005, pp. 7387.。因此，在烟草商标使用限制措施引发的健康治理与知识产权保护机制争端方面，WHO与WTO应当进一步加强机构联系和协调，并通过签订正式的合作协议建立合作关系，为将来互相交流知识产权和公共健康关系的意见以及进行新问题的讨论或新公约的制定提供对话场所。在有效沟通与交流的基础上，可以指定有关商标使用限制的实施标准，以软法形式在国际社会达成共识，实现商标保护与公共健康之间的有效平衡。

长期以来，国际法学界对全球公共健康问题的研究主要集中在医药专利保护和公共健康危机这一主题上。TRIPS协定在处理专利权和公共健康之间关系的问题上已经积累了一定的制度协调经验，并达成了《多哈宣言》等法律解决方案。宣言声明，TRIPS协定能够也应当以一种支持WTO成员保护公共健康特别是促进药品获得权利的方式进行解释和实施，每一成员都享有实施强制许可的权利和决定何种情况下实施强制许可的自由。宣言还特别指出，每一成员有权决定何种情形构成国家紧急状态和其他极端紧急情况，与艾滋病、肺结核、疟疾和其他流行疾病相关的公共健康危机能够构成国家紧急状态或其他极端紧急情况*See The Doha Declaration. para 4-5.。由此可知，WTO在应对药品专利强制许可和药品获得性难题时，采取了一种以WTO成员放弃TRIPS条款义务的方式进行解决。商标使用限制作为TRIPS协定下涉及公共健康保护的新问题，与专利权限制所涉及的公共健康问题在本质上是一样的，都提出了如何在保护国际知识产权与维护公共健康治理之间寻求一种制度平衡的新课题。因此，在处理商标使用限制和公共健康保护之间关系的问题时，可以积极利用WTO和TRIPS理事会在专利权限制上已经达成的某些谈判成果和规则共识，对现有的商标保护规则制度进行相应的调整。

四、 结语

烟草商标使用限制措施在全球引发的争端从国内诉讼到国际投资仲裁再到WTO国际贸易争端，在全球掀起了讨论如何协调商标权保护与公共健康治理的热潮。然而，如何在国际法层面妥善解决二者之间的冲突尚待WTO专家组的判定。但可以预知的是，随着全球公共健康情势的变更以及国际社会对公共健康福祉的追求，商标使用限制措施将从烟草行业扩展至其他同样带有“原罪”的商品，如酒精、肥胖食品、化妆品等。在未来的几年内，WTO专家组做出的决定将会为目前对实施烟草平装法案持观望态度的国家提供重要参考。

我国是一个吸烟大国，成年吸烟人数超过3亿，男性吸烟率达52.9%，青少年吸烟率达11.5%，吸烟和二手烟暴露导致癌症、心血管疾病和呼吸系统疾病等大量发生，每年死于吸烟相关疾病的人数超过100万，吸烟产生的医疗费用不断增加，烟草消费导致公共健康情势日益严峻。同时，我国作为WHO与FCTC成员国，有义务履行相关的烟草控制义务。但从《中国烟草控制规划(2012—2015年)》确定的控烟进程来看，中国的控烟措施尚停留在健康教育、禁止烟草广告、促销和赞助及完善烟草危害警示内容和形式的层面，尚未着手制定烟草平装法案对烟草商标使用进行限制。我国应该认清烟草消费给公共健康造成的威胁，时刻关注国际社会对烟草商标限制措施引发的争端解决进程，适时引进烟草平装措施。

Legal Disputes about Trademark Use Restriction in Perspective of Public Health—Exampled by Tobacco Plain Packaging

WAN Wei

(WuhanUniversityLawSchool,Wuhan,Hubei430072,China)

The in-depth development of global trade liberalization and International Economic Integration offers great access for commodities which may jeopardize public health to the market of the other country. Non-communicable diseases caused by mass consumption of the commodities such as tobacco products, alcohol beverage and fat diet have drawn great attention to the global public health situation in international community. Therefor, new theories of global health governance, such as setting public health as a policy objective and establishing limitation and exception system in the law, have been proposed and put into practice. Especially some countries have passed the Tobacco Plain Packaging Act which is characterized by strict restrictions on tobacco trademark use. This legislation practice ignites legal controversy between public health governance and trademark protection—whether there is a justification of the trademark use limitation for public health protection, and to what extend the restrictions on trademark right should be made so as to realize the balancing of interests between public health and trademark right.

public health; trademark use restriction; tobacco plain packaging

2015-09-20

万维，女，武汉大学法学院硕士研究生, 主要研究方向: 国际经济法。

DF523.3

A

1672-769X(2016)01-0073-08