论烟草平装制度在TRIPS协议和投资条约中的合法性

文 / 田晓萍 / 武汉大学国际法研究所 深圳大学法学院

论烟草平装制度在TRIPS协议和投资条约中的合法性

文 / 田晓萍 / 武汉大学国际法研究所 深圳大学法学院

2011年底至2013年间，针对澳大利亚《烟草平装法案》，烟草公司在WTO和投资仲裁庭先后推动或直接提起了一系列争端解决，试图阻碍全球烟草平装的立法趋势。由于烟草平装要求限制了商标的使用，反对烟草平装的核心诉求在于：WTO下违反了TRIPS的商标保护制度，投资条约下构成对商标的征收。综合分析TRIPS的相关规则，考察有关投资条约和仲裁实践，可以发现，烟草平装立法是国家为保护公共健康行使规制权的表现，在WTO和投资条约的知识产权保护机制下皆具有合法化的制度空间。当然，这还有待于WTO和投资仲裁庭做出一致的最终裁决，正式在国际法层面确认其合法性。

烟草平装立法；TRIPS；商标保护；投资条约；征收

引言

根据世界卫生组织《烟草控制框架公约》，澳大利亚2011年底通过《烟草平装法案》，旋即遭到烟草公司的强烈反对。烟草公司利用WTO和投资条约中知识产权保护的不同机制，在两个平台先后推动或提起争端解决，WTO下的争议焦点在于烟草平装制度是否违反TRIPS协议中的商标保护义务，投资仲裁中争议的焦点在于烟草平装是否构成对商标的征收。目前，这些争端都尚未有最终结果，但已经引起了国际法学界和多国政府的高度关注，因其涉及WTO和投资条约下知识产权和公共健康的利益权衡，其裁决结果会直接决定烟草平装制度的实施前景。本文并不试图分析争端中所涉的一切法律问题，而仅针对其核心争议点，探讨烟草平装立法是否违反WTO和投资条约中的商标保护机制，是否具有合法化的制度空间。

一、 烟草平装制度的法律渊源

烟草控制是现代公共健康治理的重要方面，2005年，世界卫生组织主持制定的《烟草控制框架公约》（简称FCTC）生效，赋予成员方采取控烟措施的法律权利和义务。FCTC有174个缔约方，是联合国历史上得到最广泛支持的公约之一。1. 《烟草控制框架公约》174个缔约方中有168个国家和地区批准加入。FCTC仅为框架公约，它还附着了议定书和一系列实施准则，以便具体实施。FCTC设置的控烟途径主要有两种：控制烟草供应和减少烟草需求。减少烟草需求的方法之一就是降低烟草包装的吸引力，即采用平装。平装主要包括两方面要求，一是积极的强制性要求，即要求使用统一设计；二是限制性要求，即限制运用商标或设计。FCTC在两份实施准则中建议缔约方实施烟草平装或通用包装要求，如要求烟草公司对烟草的外包装采用低调的单一色彩（如黑色、白色或深褐色）等。2. 这两份实施准则分别是关于FCTC第11条“烟草制品包装和标签”的实施准则和关于FCTC第13条“烟草广告和促销”的实施准则。FCTC第11条（b）款还要求在烟草的外包装上印制大尺寸的健康警示图片，警示图最好能占包装主要展面面积的50%以上。3. 参见WHO Framework Convention on Tobacco Control(2003), art.11(b).大幅警示图片的包装要求会严重制约商标或设计的运用。烟草平装制度下，商标包装设计的促销功能大为折扣，有助于降低烟草的吸引力，增强健康警示标志的关注度和有效性。

根据FCTC及其实施准则，烟草平装和大幅警示图片要求仅为建议性措施，不具有法律约束力。尽管如此，受其影响和指引，一些缔约国开始烟草平装立法。

2011年11月，澳大利亚《烟草平装法案》获得正式通过。该法案规定：2012年12月开始，澳大利亚境内销售的烟草产品一律采取统一的朴素包装，即包装盒必须采用单一的深褐色或规定的其他颜色，且表面哑光；包装盒上只能在规定的区域以统一的小号字体呈现公司名称和品牌，此外，不得有任何其他商标或标识；包装盒正面75%的面积，背面90%的面积必须用于印刷健康警示图案。在澳大利亚如违反平装法案，将面临110万澳元的处罚。

澳大利亚的烟草平装立法符合FCTC授予缔约方的权利义务要求，在全球范围内树立了烟草平装立法的典范，烟草公司深恐其他国家仿效澳大利亚，及时通过法律途径作出回应。在澳大利亚国内法院针对烟草平装立法的诉讼未能获得支持之后，烟草公司又在WTO和投资条约框架下对平装制度发难，企图在国际法层面挑战烟草平装制度的合法性，阻碍烟草平装的立法趋势。

TRIPS协议第20条规定在贸易过程中使用商标不得受到不合理的特殊要求的妨碍，比如要求以特殊形式使用等，澳大利亚烟草标准化包装被诉是“特殊要求”。

二、 烟草平装制度在贸易和投资条约下遭遇合法性挑战

（一）WTO框架下烟草平装制度受到质疑

2012年2月28—29日，TRIPS理事会会议上，多米尼加等发展中国家4. 包括多米尼加、古巴、萨尔瓦多、洪都拉斯、乌克兰、智利、津巴布韦和墨西哥。提出澳大利亚的平装立法违反TRIPS协议的相关规定。5. 多米尼加在澳大利亚正式通过《烟草平装法案》之前，于2011年6月在TRIPS理事会会议上就曾提出过烟草平装立法违反TRIPS第20条，得到一些发展中国家的支持。乌克兰、洪都拉斯、多米尼加分别于2012年3月、4月和7月，古巴于2013年5月，先后向世界贸易组织就澳大利亚《烟草平装法案》提出磋商【1】，启动了WTO争端解决的第一步。事实上，大型跨国烟草公司均来自发达国家，澳大利亚指出，许多发展中国家是受烟草巨头的指使申诉澳大利亚的烟草平装立法，本身并不涉及相关贸易利益，如乌克兰与澳大利亚之间并无烟草贸易。

上述国家在WTO下反对烟草平装的主要法律依据是TRIPS协议第20条，该条规定：“在贸易过程中使用商标不得受到不合理的特殊要求的防碍，例如……要求以特殊形式使用，或要求以损害将一企业的货物或服务区别于另一企业的货物或服务的能力的方式使用。”这些国家主张：平装所要求的标准化包装和大尺寸警示图片是一种“特殊要求”，使得不同烟草公司之间的产品难以区分，严重损害了商标的识别功能，违反了TRIPS协议保护的基本商标权利。6. 参 见Request for Consultations by Ukraine, Australia- Certain Measures Concerning Trademarks and other Plain Packing Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, WTO, WT/DS434/1,IP/D/30, G/TBT/D/39, G/ L/985(15 March 2012).

此外，烟草平装的反对者还认为平装制度可能会阻碍烟草产品的商标注册。TRIPS第15（4）条规定：“商标所适用的货物或服务的性质在任何情况下不得形成对商标注册的障碍。”烟草产品因为危害健康这一特性导致其商标使用受到严格限制，虽然烟草平装仅对商标使用提出了要求，并没有限制或禁止烟草产品的商标注册，但是当商标无法商业使用，商标注册的意义也随之减少甚至消失，所以反对者认为烟草平装制度可能会实质阻碍商标注册【2】。

（二）投资条约下烟草平装的合法性受到挑战

2011年11月，菲利普☒莫里斯亚洲有限公司针对澳大利亚《烟草平装法案》，向国际常设仲裁院提起仲裁申请。菲利普☒莫里斯公司主张，依据《澳大利亚—香港双边投资条约》,该法案措施构成对商标权的间接征收，违反公平公正待遇标准、不损害投资者的义务、对投资提供充分保护和安全的义务，要求澳大利亚政府作出赔偿并停止平装措施。7. 参见Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12.

商标权属于投资条约中受保护的投资的范畴，因而也适用投资条约中关于征收的规定。烟草公司主张，平装要求限制品牌标志和色彩的运用，使得消费者无法区分不同的品牌，严重损害了商标的标识功能和传递品牌信息的功能，剥夺了商标的核心商业价值，因而烟草平装制度构成对其知识产权的间接征收。8. 同注释7。依据投资条约中关于征收的规定，征收即使出于公共利益的需要，是通过正当程序实施的必要和适当措施，也需要对投资者予以赔偿。这正是菲利普☒莫里斯公司向澳大利亚政府提出高额赔偿的最主要依据。

烟草平装制度目前面临的最大挑战就是上述WTO和投资条约下的合法性问题。烟草公司诉诸国际贸易和投资争端解决，已经部分达到了影响甚至搁浅一些国家烟草平装立法的目的。例如，新西兰政府表示，它将延期实施烟草平装法案，直至世贸组织争端得到解决【3】。再如，菲利普☒莫里斯国际公司曾针对加拿大政府的一项烟草平装建议威胁诉诸投资仲裁，声称依据NAFTA第11章，该措施构成对香烟商标的征收，致使加拿大未实施烟草平装【4】。目前，WTO和投资仲裁庭对上述有关澳大利亚烟草平装立法的争议都尚未作出最终结论，烟草平装立法能否在WTO和投资仲裁中获得一致的合法性确认，将决定烟草平装立法能否在更大范围内推广的前景。

TRIPS规定各成员可对保护公共健康这一事项采用必需措施，澳大利亚烟草平装立法是种控烟措施，平装要求对烟草商标使用的妨碍应视为“合理”。

三、 烟草平装制度的合法性辨析

（一）WTO下烟草平装制度的合法性辨析

WTO下发展中国家挑战澳大利亚烟草平装立法的核心依据是TRIPS协议的商标保护规则，综合分析TRIPS的相关制度方能论证烟草平装是否合法。

首先，反对者认为烟草平装违反了TRIPS协议第20条，烟草商标的使用受到“不合理的特殊要求的妨碍”。但是，第20条并非适用于一切妨碍商标使用的措施，而仅禁止“不合理” （unjustifiable）的妨碍措施，因此，适用该条款的关键问题是烟草平装在TRIPS下“合理性”的判定。

TRIPS协议第8条确立了协议遵循的基本原则，其第1款明确规定：“在制定或修改其法律法规时，各成员可采用对保护公共健康……所必需的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致。”该条款赋予成员方履行TRIPS义务一定的灵活性，可作为解释TRIPS协议下实体权利义务条款的一项原则。2001年《TRIPS与公共健康多哈宣言》中重申TRIPS协议不应该妨碍各成员采取措施以维护公共健康，明确了成员方为保护公共健康可以采取TRIPS下的灵活措施，指出TRIPS协议应在其阐述的目标和原则下予以解释。9. 参见Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health (Doha Declaration). WT/MIN(01)/DEC/2. November 2001.烟草导致了严重的公共健康灾难，根据世界卫生组织的评估，每年因吸烟导致死亡的人数超过500万，若不采取措施加以控制，这一数字在2030年会超过800万【5】。澳大利亚实施的烟草平装立法正是为保护公共健康，依据FCTC相关规则做出的控烟措施，因而，平装要求对烟草商标使用的妨碍应视为“合理”，不违反TRIPS第20条。在论证澳大利亚烟草平装立法是TRIPS下的“合理”妨碍措施，属于TRIPS第8（1）条规定的“保护公共健康所必需的措施”时，FCTC及其实施准则可作为重要的解释依据。虽然WTO在解决争端时仅直接适用WTO法，但在解释其条约时可以考虑相关国际法规则10，专家小组在争端解决实践中曾广泛使用FCTC及其实施准则解释WTO规则。11

其次，根据TRIPS 第16条第1款，商标所有权人的权利在于“阻止任何第三方未经所有权人同意，在贸易过程中与已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类使用会导致混淆的可能性”。据此，商标权是一种排除他人使用的消极权利，而非商标权人使用注册商标的积极权利【6】。澳大利亚的烟草平装立法仅严格限制了商标的使用，它对于商标权人阻止他人在相同或类似商品上使用相同或类似的商标并没有任何影响，因而没有损害TRIPS赋予商标权人的根本权利。

再次，澳大利亚的烟草平装法案仅限制了商标的使用方式，未涉及任何烟草商标注册的问题。澳大利亚现行商标法下，烟草产品的生产者和销售者仍可通过注册取得商标权【7】。商标权作为阻止他人侵权的消极性权利，对其使用的限制不会影响商标注册的意义。因此，反对者依据TRIPS第15（4）条主张平装制度会阻碍烟草产品的商标注册混淆了“使用”和“注册”，烟草平装与TRIPS第15（4）条的注册制度无关。

（二）投资条约下烟草平装制度的合法性辨析

烟草平装要求是否构成征收、需要予以赔偿，是投资条约下烟草平装制度的争议焦点。菲利普☒莫里斯案中烟草公司主张平装要求构成对其商标的间接征收，《澳大利亚—香港双边投资条约》中规定征收应出于公共利益需要、经必要和正当程序、并给予投资者补偿，但并没有界定何为间接征收，也没有明确国家的规范性行为是否构成间接征收。目前大部分投资条约中的征收规则都与此类似，故而对间接征收的判定仲裁庭有较大的裁量权。

晚近的投资仲裁实践中，一些仲裁庭主张，只有政府措施致使投资者的财产或投资的关键部分完全丧失经济价值，投资者无法行使财产权，才构成间接征收。12关于间接征收和东道国规范性行为的区别，有仲裁庭明确指出，区别需要赔偿的征收和无需赔偿的东道国规范性行为需要考虑如下因素：该措施是否属于公认的东道国管制权的范围；措施的公共目的和影响；措施是否具有歧视性；措施和目标之间的适当比例；以及措施的善意。13事实上，管制权是主权国家的内在权能，东道国的管制措施，包括保护公共健康的措施，只要不具有歧视性，且目的不在于使外国投资者的财产收归东道国或迫使其低价出售财产，就不产生对投资者征收赔偿的义务，这是国际法上的一贯原则。Methanex诉美国案中，仲裁庭指出，“根据一般国际法，一项影响外国投资者利益的规范，若基于公共目的、依照正当程序制定且不存在歧视，则不应认定为征收，也无需赔偿，除非该东道国政府对外国投资者曾做出过具体承诺不会实施这类规范”。14澳大利亚的烟草平装法案属于维护公共健康的非歧视性措施，经正当程序立法和实施；平装要求虽然限制了投资者商标权的行使，但基于商标权是一种阻止他人侵权的消极性权利，平装并不导致其基本价值或核心功能被剥夺，投资者仍然可以注册、使用其商标并阻止他人侵权；在全球控烟运动兴起，174个国家参与缔结《烟草控制框架公约》的背景下，澳大利亚政府一直以来积极控烟，从未向投资者作出过任何不采取控烟措施的具体承诺，平装并不违反投资者的合法期待。因此，烟草平装立法属于澳大利亚政府正当行使管制权的措施，不构成间接征收，也无需赔偿。

晚近的一些投资协定中，对国家的规范性行为是否构成间接征收开始做出明确规定。如2004年和2012年美国BIT范本的解释性附件中规定：“政府实施的非歧视性规范措施，若旨在保护合法的公共福利，如公共健康、安全和环境，不构成间接征收，极少数情形除外。”152009年东盟、澳大利亚、新西兰签订的FTA，附件中解释间接征收时，在美式范本的基础上，去掉了“极少数情形除外”这一例外，保护合法公共福利的非歧视性规范措施不构成间接征收成为绝对原则，赋予东道国政府充分的公共政策空间。这一缔约趋势反映出许多国家对此问题的态度，若投资条约中有这类规定，东道国的烟草平装立法不构成间接征收则有了更为明确的法律依据。

政府实施的非歧视性规范措施，若旨在保护合法的公共福利，不构成间接征收。WTO和投资仲裁庭对澳大利亚烟草平装立法应做出一致的合法性裁决。

四、 结语

WTO和国际投资条约虽然确立了较高的知识产权保护标准，但对于成员方维护公共利益仍留有一定的制度空间。烟草平装立法是国家为保护公共健康行使规制权的表现，并不违反WTO和投资条约下的商标保护制度。当然，这还有待于WTO和投资仲裁庭对澳大利亚烟草平装立法做出一致的合法性裁决。

2012年3月世界卫生组织新加坡会议上，总干事敦促成员方并肩作战，击败烟草公司妄图搁浅烟草平装立法的行动【8】。继澳大利亚之后，欧盟、新西兰、英国等国家都开始考虑烟草平装立法，积极启动烟草平装的公众咨询【3】。我国是烟草消费大国，吸烟人数和吸烟率均居于世界前列，我国也是FCTC的成员，为提高控烟效果，保障公共健康，我国也应适时引入烟草平装制度。

15. 受美国BIT范本的影响，2004年加拿大BIT范本，2005年印度—新加坡FTA，2006年印度—中国BIT中都采用了这种解释。

【1】杨帆. 香烟平装立法—全球控烟背景下的新举措【J】. 科技与法律, 2013(5):55.

【2】徐升权. 烟草平装制度的商标法审视【J】. 法学杂志, 2014(1):137.

【3】杨帆. 李特. 正在发生的革命：商标保护与公共健康博弈中的香烟平装立法【J】. 中国矿业大学学报（社会科学版）, 2014(3):45.

【4】Valentina S. Vadi. Global Health Governance at a Crossroads: Trademark Protection v. Tobacco Control in International Investment Law【J】. Stanford Journal of International Law, 2012(48):105.

【5】World Health Organization. WHO Tobacco Fact Sheet No. 339【R/OL】【2014-12-20】. http:// www. who.int/ mediacentre/factsheets/fs339/ en/index. html.

【6】World Health Organization. Confronting the Tobacco Epidemic—In a New Era of Trade and Investment Liberalization【R/OL】【2014-12-20】. http://www.who.int/tobacco/publications/industry/trade/confronting_tob_ epidemic/en/.

【7】徐升权. 烟草平装制度的商标法审视【J】. 法学杂志, 2014(1):138.

【8】World Health Organization. Chan to World: Stand with Australia【EB/OL】【2014-12-25】. http:// www.who. int/ mediacentre/news/releases/2012/tobacco_20120322/en/index.html.