WTO框架下澳大利亚烟草平装立法的合法性辨析

田晓萍



WTO框架下澳大利亚烟草平装立法的合法性辨析

田晓萍1,2

（1. 武汉大学国际法研究所，湖北武汉 430072;2.深圳大学法学院，广东深圳 518052）

2012年，乌克兰、洪都拉斯、多米尼加等国在WTO提起争端解决，质疑澳大利亚《烟草平装法案》的合法性，试图阻碍全球正在兴起的烟草平装立法热潮。该案的争议焦点在于：TBT协定下，烟草平装要求是否构成对贸易的不必要限制；TRIPS协议下，平装要求是否构成对烟草商标使用的不合理妨碍，以及是否阻碍商标注册。结合TBT和TRIPS协议的相关规则，以及WTO争端解决实践中对WHO《烟草控制框架公约》及其实施指南的运用情况，澳大利亚烟草平装立法在WTO框架下应当具有合法化的制度空间。

烟草平装立法；TBT协定；TRIPS协议；《烟草控制框架公约》

引言

2011年11月，澳大利亚《烟草平装法案》获得正式通过。该法案规定：2012年12月开始，澳大利亚境内销售的烟草产品一律采取统一的朴素包装，即包装盒必须采用单一的深褐色或规定的其他颜色，且表面哑光；包装盒上只能在规定的区域以统一的小号字体呈现公司名称和品牌，此外，不得有任何其他商标或标识；包装盒正面75%的面积，背面90%的面积必须用于印刷健康警示图案。在澳大利亚如违反平装法案，将面临110万澳元的处罚①。

澳大利亚的烟草平装立法符合世界卫生组织《烟草控制框架公约》（以下简称FCTC）及其实施指南的建议，在全球范围内树立了烟草平装的立法典范，烟草公司深恐其他国家仿效澳大利亚，旋即通过法律途径作出回应。在澳大利亚国内法院针对烟草平装立法的诉讼未能获得支持之后，烟草公司又推动一些国家在WTO框架下对烟草平装制度发难，企图在国际法层面挑战烟草平装立法的合法性。2012年，乌克兰、洪都拉斯和多米尼加先后向世界贸易组织就澳大利亚《烟草平装法案》提出磋商，启动了WTO争端解决的第一步②。事实上，大型跨国烟草公司均来自发达国家，澳大利亚指出，许多发展中国家是受烟草巨头的指使申诉澳大利亚的烟草平装立法，本身并不涉及相关贸易利益，如乌克兰与澳大利亚之间并无烟草贸易③。目前，该案程序仍在进行之中，它已经引起了国际法学界和多国政府的高度关注，其裁决结果会直接决定正在兴起的烟草平装制度的实施前景。

申诉方质疑澳大利亚烟草平装立法在WTO协议项下的合法性，主要基于三方面理由：一是烟草平装要求作为一项技术性法规，对国际贸易造成不必要的限制，违反《技术性贸易壁垒协定》（以下简称TBT协定）下的义务；二是平装要求严重限制了烟草商标使用，违反《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）中的商标保护义务；三是烟草平装法规违反GATT、TRIPS协议和TBT协定下的国民待遇要求②。从澳大利亚烟草平装立法的适用范围看，它平等地适用于一切进口产品和国内烟草产品，不存在任何歧视性，符合国民待遇要求。因此，该案的争议焦点在于上述第一和第二项理由。由于澳大利亚的烟草平装立法有FCTC这一国际条约作为立法依据，WTO争端解决中FCTC处于何种地位、发挥何种作用，将会对争议的解决产生重要影响。笔者拟围绕这些主要法律问题进行分析，探讨澳大利亚烟草平装立法在WTO框架下是否具有合法化的制度空间。

一、TBT协定下烟草平装立法的合法性分析

TBT协定旨在减少技术法规对国际贸易的变相限制，根据协定附件1对技术法规的定义，技术法规包括“政府规定强制执行的专门适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求”。澳大利亚的《烟草平装法案》是对烟草包装和标志的强制性立法，属于TBT协定规范的技术法规。TBT协定第2.2条规定，“技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必须的限度，同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险”。申诉方认为澳大利亚的平装立法违反此规定，对贸易构成不必要的限制。此项争议，需要从政策目标的合法性和措施的必要性两个方面进行分析。

（一）烟草平装立法是否具备合法的政策目标

TBT协定第2.2条中明确指出，合法目标特别包括“国家安全要求；防止欺诈行为；保护人类健康或安全、保护动物或植物的生命或健康及保护环境”。澳大利亚《烟草平装法案》旨在抑制烟草需要，降低吸烟率，保护公共健康，且平装要求适用于一切国内和进口烟草产品，显然，该立法并非出于贸易限制的动机，其保护人类健康的目标毋庸置疑，具有正当性和合法性。并且，在金枪鱼案中，专家小组曾经阐明，成员方有权自行确定对合法目标的保护程度，因此专家组不对金枪鱼捕捞方式涉及的海豚保护程度是否适当作出认定④。按照这一解释，澳大利亚在制定技术法规保护人类健康时，还有权决定对该目标的保护程度。

（二）烟草平装要求是否构成有不必要的贸易限制

在目标具有合法性的前提下，对2.2条的争议焦点在于措施是否构成不必要的贸易限制，即“必要性”检测。

WTO争端解决实践中，在判定措施的“必要性”时主要考察是否存在“合理替代措施”，也就是对合法目标能实现同等程度保护的贸易限制性较低的措施。澳大利亚在《烟草平装法案》出台之前，已经采取了各种严厉的禁烟措施，包括禁止烟草广告和宣传、提高消费税、进行禁烟宣传等[2]。并且，FCTC将烟草广告和促销解释为包括烟草包装，还对烟草平装做出了建议性规定。澳大利亚此时出台《烟草平装法案》具有逻辑合理性。至于有学者指出该平装要求过于严厉，完全禁止商标及其图案的使用，并将警示图片的显示比例提高到正面70%和背面90%，超出了必要⑤，笔者以为，若申诉方持该主张，则必须举证证明何种更宽松的平装要求即可达到同样的抑制烟草消费的效果，可以替代平装法案的相关规定，而这种举证在申诉方几乎是不可实现的。

TBT协定第2.2条对技术法规的“必要性”还设定了一项要求，即“考虑目标未能实现可能造成的风险”，“在评估此类风险时，考虑的因素特别包括可获得的科学和技术信息、有关的加工技术或产品的预期最终用途”。该要求强调成员方为保护合法目标采取的措施应具有充分的科学依据，申诉方指出，目前没有充分科学证据证明平装措施与减少烟草消费间存在直接因果关系。笔者认为，烟草平装立法作为一项新兴事物，在其实施一段时间之前，不可能有实践数据证明它能有效减少烟草消费。但是，科学证据绝不仅限于实践数据。澳大利亚指出，该措施建议来自于澳大利亚权威的公共健康专家委员会，并且，经同行评议的实验研究表明平装措施能有效达到控烟的政策目标⑥。FCTC中也有烟草平装规定及相关指南，对此，WHO强调，根据同行评议的研究报告，烟草平装能增加健康警示的影响力，避免包装信息误导消费者以为某些烟草产品的危害较低，并有效降低烟草对特定人群的吸引力⑦。可见，烟草平装立法建立在科学证据的基础之上。从另一个角度看，在烟草广告被禁之后，烟草包装已成为最有效的广告途径，平装则意味着对烟草广告做出终极限制，不仅如此，烟草包装还必须印有大面积的警示图案，以社会行为学和社会心理学的视角观之，这会有力打击烟草产品的营销，减少烟草消费。正因如此，澳大利亚烟草平装立法引起烟草公司的深深恐惧和激烈反对，不惜代价在国内和国际层面企图阻碍其实施。

上述分析表明，烟草平装立法具有保护公共健康的合法目标，且能够通过“必要性”测试，不构成TBT协定2.2条规定的对贸易的不必要限制。

二、TRIPS协议下烟草平装立法的合法性分析

（一）烟草平装要求是否构成对商标使用的不合理妨碍

申诉方认为澳大利亚烟草平装立法违反TRIPS协议下商标保护义务的最重要法律依据是协议第20条，该条规定：“在贸易过程中使用商标不得受到不合理的特殊要求的防碍，例如……要求以特殊形式使用，或要求以损害将一企业的货物或服务区别于另一企业的货物或服务的能力的方式使用”。申诉方主张：平装所要求的标准化包装和大尺寸警示图片是一种“特殊要求”，使得不同烟草公司之间的产品难以区分，严重损害了商标的识别功能和传递品牌信息的功能，违反了TRIPS协议保护的基本商标权利，烟草商标的使用受到“不合理的特殊要求的妨碍”②。

综合考察TRIPS协议，笔者以为，烟草平装要求不构成第20条下对商标使用的“不合理妨碍”。首先，第20条并非适用于一切妨碍商标使用的措施，而仅禁止“不合理”的妨碍措施，因此，适用该条款的关键问题是烟草平装在TRIPS协议下“合理性”的判定。TRIPS协议第8条确立了协议遵循的基本原则，其第1款明确规定：“在制定或修改其法律法规时，各成员可采用对保护公共健康……所必需的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致”。该条款赋予成员方履行TRIPS协议义务一定的灵活性，可作为解释TRIPS协议下实体权利义务条款的一项原则。2001年《TRIPS与公共健康多哈宣言》中重申TRIPS协议不应该妨碍各成员采取措施维护公共健康，明确了成员方为保护公共健康可以采取TRIPS协议下的灵活措施，指出TRIPS协议应在其阐述的目标和原则下予以解释⑧。澳大利亚的烟草平装立法正是为保护公共健康，依据FCTC相关规则做出的控烟措施。烟草平装制度下，商标包装设计的促销功能大为折扣，有助于降低烟草的吸引力，增强健康警示标志的关注度和有效性，防止巧妙的包装设计误导消费者以为某些烟草的危害性较低⑨。平装要求对烟草商标使用的妨碍应视为“合理”，不违反TRIPS协议第20条。在论证澳大利亚烟草平装立法是TRIPS协议下的“合理”妨碍措施，属于TRIPS协议第8（1）条规定的“保护公共健康所必需的措施”时，FCTC及相关实施指南可作为重要的解释依据⑩。

其次，根据TRIPS协议第16条第1 款，商标所有权人的权利在于“阻止任何第三方未经所有权人同意，在贸易过程中与已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类使用会导致混淆的可能性”。据此，商标权是一种排除他人使用的消极权利，而非商标权人使用注册商标的积极权利11。澳大利亚的烟草平装立法仅严格限制了商标的使用，它对于商标权人阻止他人在相同或类似商品上使用相同或类似的商标并没有任何影响，因而没有损害TRIPS协议赋予商标权人的根本权利。

（二）烟草平装要求是否阻碍商标注册

申诉方还主张平装制度可能会阻碍烟草产品的商标注册。TRIPS协议第15（4）条规定：“商标所适用的货物或服务的性质在任何情况下不得形成对商标注册的障碍”。申诉方认为，烟草产品因为危害健康这一特性导致其商标使用受到严格限制，虽然烟草平装仅对商标使用提出了要求，并没有限制或禁止烟草产品的商标注册，但是当商标无法商业使用，商标注册的意义也随之减少甚至消失，因此烟草平装要求可能会实质阻碍商标注册[5]。

笔者以为，该项主张难以成立。澳大利亚的《烟草平装法案》仅限制了商标的使用方式，并未涉及任何烟草商标注册的问题。澳大利亚现行商标法下，烟草产品的生产者和销售者仍可通过注册取得商标权[5]138。即使因为平装要求烟草商标权人使用商标的权利受到严重制约，但商标权作为阻止他人侵权的消极性权利，对商标进行注册可以有效阻止第三人使用该商标，对其使用的限制不会影响商标注册的意义。因此，申诉方依据TRIPS第15（4）条主张平装制度会阻碍烟草产品的商标注册混淆了“使用”和“注册”，烟草平装与TRIPS第15（4）条的注册制度无关。

三、FCTC在WTO争端解决中的地位和作用

在论证烟草平装立法具有保护公共健康的合法目标，属于TRIPS协议下对商标使用的“合理妨碍”，以及该技术法规符合TBT协定的“必要性”要求时，澳大利亚均可以援引FCTC作为重要依据。WTO争端解决中FCTC可以发挥何种作用，会直接影响相关裁决。

（一）FCTC中的烟草平装规则

世界卫生组织主持制定的FCTC于2005年生效，有174个缔约方12。FCTC仅为框架公约，它还附着了议定书和一系列实施指南，以便具体实施。FCTC设置的控烟途径主要有两种：控制烟草供应和减少烟草需求。减少烟草需求的方法之一就是降低烟草包装的吸引力，即采用平装。平装主要包括两方面要求，一是积极的强制性要求，即要求使用统一设计；二是限制性要求，即限制运用商标或设计。FCTC在两份实施指南中建议缔约方实施烟草平装或通用包装要求13，如要求烟草公司对烟草的外包装采用低调的单一色彩（如黑色、白色或深褐色）等。FCTC第11条（b）款还要求在烟草的外包装上印制大尺寸的健康警示图片，警示图最好能占包装主要展面面积的50%以上14。根据FCTC及其实施指南，烟草平装和大幅警示图片要求仅为建议性措施，不具有法律约束力。

（二）WTO争端解决中FCTC的作用

在WTO争端解决实践中，专家小组和上诉机构仅直接适用WTO涵盖协定，仅以WTO涵盖协定的规定作为最终裁定案件的法律依据。但是，非WTO法可以作为解释和适用涵盖协定的补充资料，起到辅助作用[6]。美国丁香烟案中，专家小组曾广泛使用FCTC及其实施指南解释相关WTO规则。该案中，在论证美国限制烟草香味成分的措施是否符合TBT协定的“必要性”要求时，为了说明该措施有助于减少年轻人吸烟，专家组在引用相关科学证据后，特别指出FCTC第9条、第10条的实施指南强化了这一认识，将指南作为科学证据的一部分。专家组还指出，第9、10条及其实施指南本身就表明，国际社会已达成共识，应通过规范烟草产品的成分强化烟草控制政策15。在分析是否存在较少贸易限制的替代性措施时，专家小组指出：“事实上，禁止销售有香味的香烟是FCTC部分实施指南建议的一种措施”16。

从上诉争端解决实践看，澳大利亚烟草平装立法争端中，FCTC及其相关实施指南虽然不是可以直接适用的法律，但它们应都可以作为相关的解释依据或科学证据，在论证平装立法在WTO框架下的合法性时发挥积极作用。

结论

WTO虽然重在保护自由贸易，但对于成员方保护公共健康的措施仍留有一定的制度空间。TBT协定下，澳大利亚的烟草平装立法具备目标的合法性，不构成TBT协定2.2条规定的对贸易的不必要限制。TRIPS协议下，烟草平装立法属于成员方为保护公共健康对商标使用做出的合理限制，并不损害商标权人阻止他人使用商标的根本性权利，对商标注册也没有任何影响。根据WTO以往的争端解决实践，在论证烟草平装制度的合法性时，FCTC及其实施指南都可以作为重要的解释依据和参考证据。

继澳大利亚烟草平装立法之后，欧盟、新西兰、英国等国家都开始考虑烟草平装立法，积极启动烟草平装的公众咨询。由于烟草公司诉诸WTO争端解决，使得一些国家的立法延宕，转而观望。例如，新西兰政府表示，它将延期实施烟草平装法案，直到世贸组织争端得到解决[7]。在全球公共健康治理更加活跃，烟草控制已达成国际共识的背景下，烟草平装措施逐渐成为控烟的新辟战场。烟草平装立法在全球的进一步推广，有待于WTO对澳大利亚《烟草平装法案》做出合法化裁决。

[注释]

① See Tobacco Plain Packaging Act 2011, No,148, 2011(available at https:// www. comlaw.gov.au/Details/ C2011A00148) .

② See Request for consultation by Ukraine, Australia-Certain Measures Concerning Trademarks and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging. WT/DS431/1,IP/D/30,G/ TBT/D/39,G/ L985(13 March,2012).

③ 参看CHANG FA LO.External Regime Coherence:WTO/BIT and Public Health Tension as an Illustration[C]. Speech delivered at the Society of International Economic Law 2012 Conference in Singapore. July 2012.

④ See US-Measures Concerning Importation, Marketing, Sale of Tuna Fish and Tuna Fish Product, WT/DS381/R (2011), para.7.622.

⑤ 持该种观点的学者论述可见于王燕“WTO体制下公共健康治理和商标保护冲突的评析—以澳大利亚烟草简易包装案为视角”一文，载于《武大国际法评论》第15卷第2期；彭加祥、彭德雷“TBT视角下澳大利亚《香烟简明包装法》的法律争议与分析”一文，载于《比较法研究》2013年第3期。

⑥ See Minutes of the Meeting of 15-16 June 2011(G/TBT/M/54),paras,29-31. Geneva, World Trade Organization Committee on Technical Barriers to Trade,2011 (available at www.smoke-free.ca/trade-and- tobacco/wto-secretarist/TBT M 54.pdf).

⑦ See Minutes of the Meeting of 15-16 June 2011(G/TBT/M/54),paras,35. Geneva, World Trade Organization Committee on Technical Barriers to Trade,2011 (available at www.smoke-free.ca/trade-and- tobacco/wto-secretarist/TBT M 54.pdf).

⑧ See Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health (Doha Declaration). WT/MIN(01)/DEC/2. (November 2001).

⑨ Chang fa Lo. External Regime Coherence: WTO/BIT and Public Health Tension as an Illustration[C]. Speech delivered at the Society of International Economic Law 2012 Conference in Singapore. July 2012.(改为和[1]同样的注释)。

⑩ 根据《维也纳条约法公约》第31条第3款的规定，解释条约时可以考虑上下文，包括“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。

⑪ 参看2012年World Health Organization研究报告：Confronting the Tobacco Epidemic—In a New Era of Trade and Investment Liberalization。

⑫ 《烟草控制框架公约》174个缔约方中有168个国家和地区批准加入。

⑬ 这两份实施指南分别是关于FCTC第11条“烟草制品包装和标签”的实施指南和关于FCTC第13条“烟草广告和促销”的实施指南。

⑭ See WHO Framework Convention on Tobacco Control(2003), art.11(b).

⑮ Panel Report, United States- Measures affecting the production and sale of clove cigarettes, WT/DS406/R, para.7.414.Geneva, World Trade Organization, 2011.

⑯ Panel Report, United States- Measures affecting the production and sale of clove cigarettes, WT/DS406/R, para.7.427.Geneva, World Trade Organization, 2011.

[1] 王燕.WTO体制下公共健康治理和商标保护冲突的评析—以澳大利亚烟草简易包装案为视角[J].武大国际法评论,2012(2):306.

[2] 徐升权.烟草平装制度的商标法审视[J].法学杂志,2014(1):137.

[3] 许楚敬.非WTO法在WTO争端解决中的运用[M].北京:社会科学文献出版社,2012:244.

[4] 杨帆,李特.正在发生的革命:商标保护与公共健康博弈中的香烟平装立法[J].中国矿业大学学报(社会科学版),2014(3):45.

Discussion of Legitimacy of Australia’s Tobacco Plain Packaging Legislation under WTO

TIAN XIAOPING1,2

In 2012, Ukraine, Honduras and Dominica in the WTO dispute settlement filed to challenge the legitimacy of Australia’s "Tobacco Plain Packaging Act", intending to obstruct the trends of global tobacco plain packaging legislation. The core arguments in that case include, under the TBT Agreement, whetherwhether tobacco plain packaging requirements constitute unnecessary restrictions on trade;under the TRIPS Agreement, whether plain packaging requirements constitute unreasonable obstruction to the use of trademarks of tobacco and hinder trademark registration. Based on a comprehensive analysis of the related rules of TBT and TRIPS,and the role of WHO "Framework Convention on Tobacco Control" and its implementation guidelines in WTO dispute settlement practice, it could be concluded that there are sufficient rooms for Australia’s tobacco plain packaging legislation in the framework of WTO.

tobacco plain packaging legislation; TBT; TRIPS; Framework Convention on Tobacco Control

D961.122.94

A

1008-472X(2015)03-0049-06

2015-04-14

田晓萍（1978-），女，湖北荆州人，武汉大学国际法研究所博士研究生，深圳大学法学院副教授。

本文推荐专家：

肖又贤，深圳大学法学院，副教授，研究方向：国际经济法。

余敏友，武汉大学法学院，教授，研究方向：国际公法、WTO法。