作为请求权基础的安全保障义务——兼论合理判断标准的建构*

林少棠

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

作为请求权基础的安全保障义务
——兼论合理判断标准的建构*

林少棠

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

安全保障义务是人类社会不断应对安全风险需求的产物，是基于分配正义理论发展而来的。我国安全保障义务制度的实践和研究虽然起步晚，但发展较快，经过理论与实践的磨合，很快通过司法解释和立法途径得以逐步正式确立，回应了我国经济社会高速发展对人身财产安全的迫切法律需求。不过，由于我国侵权责任法中关于安全保障义务的规定相对较为原则，而现实生活中涉及安全保障义务的案件呈现出越来越复杂的表征，司法实践中的新问题不断凸显。 “法律的生命在于经验，而不是逻辑”，要让安全保障义务的适用更“接地气”，对安全保障义务制度的研究应该向法律解释和法律适用模式切换。安全保障义务产生于司法实践，在“后立法时代”，有必要重新评估我国司法过程中的典型案件，结合理论研究成果，总结出更加契合我国司法实践的判断标准，进一步加强安全保障义务制度的正确适用。

安全保障义务；侵权责任；局限性；判断标准

著名心理学家马斯洛在《人类激励理论》一文中首次提出需要层次理论，将人类需求从低到高依次分为：生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求五个层级。其中安全需求(safety needs)是仅次于人的基本层次需求*刘文瑞.马斯洛的人类动机理论[J].管理学家，2007,(1).。著名法学家霍布斯认为：“人的安全是至高无上的法律。”因此，各国法律对安全需求的关切除了刑事和行政法律以外*如刑法上有保障他人安全的注意义务、先行为义务等等，行政法上有生产安全、食品安全、公共安全等制度。，在民法“慈母般的怀抱”*此处系借用孟德斯鸠的一句名言：“在民法慈母般的眼里，每个人都是国家”。里，人的安全也逐渐得到周到缜密的保护。但安全保障义务直到19世纪初才得到发展和运用，是法官弥补法律漏洞的产物。不同国家大都建立了大体相近的安全保障义务规则，如大陆法系上德国有一般安全注意义务*研究德国法的学者对此概念表述不一，有译为交易安全义务，有译为社会交往义务等。，法国有保安义务，日本有安全关照义务；英美法上有注意义务。英美法系的注意义务具有和大陆法系相近似的特征。但在发展过程中又演绎出了各自的特色，我国的安全保障义务责任制度亦然。根据最高法院陈现杰法官的权威解释，安全保障义务的法理基础，来源于德国一般安全注意义务理论*陈现杰.最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释(下)[J].判解研究,2004,(4)：20.陈现杰法官系该司法解释的执笔人。。因此，在比较法意义上，研究我国安全保障义务应以德国法为比较基准。从其产生和形成的过程来看，一般安全注意义务源自德国的交通安全义务。该义务的主要原则是“开启或持续一定危险之人，应有所作为，防范危险，避免侵害他人权益”*王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社,2009.265.。德国法官通过对《德国民法典》第823条第1款的扩张解释，扩大不作为侵权义务的适用。无数有关交通安全义务判决的累积，致使民法上所谓“交通的开启”概念萌生另一种新义，即每一个参与社会生活的行为都意味着某个应被除去或防止的危险源被开启*林美惠.侵权法上交易安全义务之研究[D].台湾大学法律学系博士论文,2000.46.。德国理论界与实务界相呼应，推而广之，丰富了德国法上的安全保障义务理论。早期影响较大的案例有枯树案、撒盐案和兽医案*关于这三个案例，可以参考林美惠博士论文《侵权行为法上安全交易义务研究》中的详细介绍。。

在我国，安全保障义务理论一度被大量诠释和论证*以德国法为重点的学术著作主要有我国台湾大学林美惠博士论文《侵权行为法上交易安全义务之研究》，杨垠红《侵权法上作为义务——安全保障义务研究》，周友军《交往安全义务理论研究》，李昊《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》等；以英美法为重点的著述主要有廖焕国《侵权法上注意义务比较研究》，熊进光《侵权行为法上的安全注意义务研究》，张民安《侵权法中的作为义务》等。据笔者观察，专著作者均是高校博士、学者，理论非常丰富，但基本上没有相关的司法工作经验，故而较少从我国司法实践及立法意图来深入研究安全保障义务的中国化问题。基于对已有研究成果的致敬，本文不再一般性地探讨安全保障义务的法理基础、构成要件、类型化等内容，而是从司法的经验入手，探讨制度的适用这一重点问题。，但是,几乎所有的专著都是按照德国法或英美法相关理论来建构我国的安全保障义务体系，并试图将其类型化，其内容几乎涵盖所有特殊侵权类型，在某种程度上弱化了我国安全保障义务创设的原初意义，导致“理论丰满，实践骨感”。本文尝试立足于安全保障义务的中国经验，阐释其与域外法相比的局限性，进而通过总结司法判断标准，促进其法律适用。

一、安全保障义务在中国的实践与嬗变

(一)安全保障义务的司法路径

长期以来，学界常常认为安全保障义务来源于德国法官通过判例产生的理论基础，与中国的司法实践相割裂，忽视和忽略了中国的本土资源。其实，与德国的一般安全注意义务产生过程类似，当代中国的安全保障义务也是首先通过“法官造法”萌芽的。最高法院于1985年创办了《最高人民法院公报》(下称《公报》)，除了刊登重要法律法规和司法解释外，还刊登由最高法院审委会讨论通过的各地典型案例，借以推进法官通过案例学习来提高法律思维，提升法律素养，同时对无法律依据下案件如何判决进行指导，对推进中国司法的现代化进程发挥了巨大的作用，也为我们研究安全保障义务的中国经验提供了宝贵的权威判例*胡云腾大法官认为，无论是理论界还是实务界，都把最高人民法院公报刊登的案例视为指导性案例进行参照或研究。因此，应当把1985年视为中国特色案例指导制度的实际诞生之年。”参见蒋安杰.最高人民法院研究室主任胡云腾谈人民法院案例指导制度的构建[N].法制日报，2011-01-05(11).。笔者梳理了《公报》自创刊以来的案例，按照时间先后，围绕请求权基础的演变而展开，其发展路径大致如下：

1.护道树案：类推适用建筑物责任为请求权基础

1988年7月15日，马学智下班后骑自行车回家，突遇大风把公路旁的护路树吹断，被断树砸中头部后死亡。路旁树木因受虫害，部分树木枯死已3年之久未曾清理。二审法院认为，千阳县公路管理段对该段公路护路树负有直接的管理责任。因其未采取积极措施，采伐更新被虫害蛀朽的护路树，致使危害结果发生，主观上存在过错。依照《民法通则》第126条的规定，千阳县公路管理段应当承担民事责任*案例来源于《最高人民法院公报》1990年第2期。。

该案判决中，法官虽然没有直接提出安全保障义务，但判决中同时指出护路树被虫害蛀朽，直接威胁着公路上的车辆行人的安全。由此不难推出公路管理人对行人负有安全保障义务。应当说，该判决默示了被告公路段有保护行人安全保障义务。可以说，这个案件是我国安全保障义务最早的萌芽*在此之前，我国理论界尚未开展对安全保障义务的研究。关于此案的价值在讨论安全保障义务时长期被忽略，主要评论见梁慧星教授《道路管理瑕疵的赔偿责任——大风吹断路旁树砸死行人案评析》，载《法学研究》1991年第5期。但该文仅评析道路瑕疵责任属于国家赔偿责任，而不是民事责任。。

有意思的是，在德国“枯树案”中，几乎有相同的情况*在德国“枯树案”中，被告市政府所有的、立于公用道路的树，因为内部腐烂而倒下，并因此造成原告建筑物的损害。帝国法院认为，公用道路上的树不属于“土地及其他工作物”，因此不能适用《德国民法典》第836条的规定。枯树的存在开启了某种危险，而由他人承担此种危险并不符合公平的理念，出于公平的考量，此时可以民法典第823条第1款作为请求权的基础，因为这里存在着一个违法的不作为。正是“枯树案”开启了德国民法上影响深远的安全注意义务规则。参见林美惠.侵权法上交易安全义务之研究[D].台湾大学法律学系年博士论文,1999.68.。两个案件的共同之处在于：在缺少明确的请求权基础时，法官创造性地适用法律，扩大了受害人的救济途径*当然，《侵权责任法》第90条将其列为单独条款，“树木折断致人损害”已经独立出了安全保障义务范畴，但无碍于其作为安全保障义务在司法实践中的开篇地位。。

2.银河宾馆案：以合同责任为侵权基础

1998年8月23日，王翰入住银河宾馆后，在所住客房内被犯罪分子杀害。二审法院认为：宾馆与旅客之间的关系应当适用合同法律规定来调整。在本合同中，银河宾馆除应履行相应提供房间设施及服务的义务外，还应履行保护王翰人身、财产不受非法侵害的附随义务。由于银河宾馆履行义务不符合合同约定，应当承担王翰人身损害的违约责任*案例来源于《最高人民法院公报》2001年第2期。。

这个案件发生后，学界对安全保障义务的讨论渐趋热烈。王利明教授认为，“虽然二审法院是用违约责任来解释义务产生的原因，但是，通过合同的确定，实际上强化了对受害人人身安全保障的义务。这一义务的设定，可以有效督促经营者以及实施在先行为的人采取积极措施来避免人身损害的发生。”*王利明.侵权责任法研究(下卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.杨立新教授也肯定了该判决的价值：“该案的意义在于明确阐释了(保护义务)安全保障义务的内容与要求，将其作为合同附随义务，并依据合同法予以判决。”*杨立新.论违反安全保障义务侵权行为及其责任[J].河南政法管理干部学院学报，2006,(1).笔者认为，该案的价值在于扩张了合同附随义务的内容，详细列举了违反此类安全保障义务的情形。但是其缺陷也显而易见，以合同附随义务为请求权基础，缩小了受保障义务人范围，例如访客就无法依据合同附随义务予以保护。同样该案也回避了过错责任原则，因为合同责任可以不考虑过错。

3.五月花餐厅案：请求权基础的竞合

1999年10月24日，李萍、龚念夫妇带着儿子龚硕皓，到五月花餐厅就餐。期间，旁边包房内一伪装成酒盒的爆炸物爆炸，致使龚硕皓死亡。二审法院认为：五月花餐厅通过履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。木板隔墙倒塌致使龚硕皓死亡是犯罪分子制造的爆炸所引起，应由犯罪分子承担责任。五月花公司不构成侵权。为平衡双方当事人的受损结果，二审法院判决酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿30万元经济损失*案例来源于《最高人民法院公报》2002年第2期。。

该案判决的价值在于，根据请求权竞合理论，详细分析了五月花公司是否存在违约行为或侵权行为，最终依照公平原则判决被告给予原告一定的补偿。判决书还较为详细地阐释了合同法和侵权法上安全保障义务内容(合理的谨慎注意义务)及其若干判断规则，对安全保障义务内容已有清晰的认识，为安全保障义务的确立打下良好的基础*当然“五月花”案也收获了不少批评的声音，典型批评见梁上上.“五月花”案的疑问与利益衡量的界碑[J].判解研究，2006,(6).。

4.官渡建行案：以侵权责任为请求权基础

2003年2月26日，吴艳红在办理官渡建行存款时，遭犯罪嫌疑人抢劫，胸部被击两枪后死亡。二审法院认定官渡建行负有控制危险、保障客户安全的义务，对吴艳红之死有一定过错，应当承担与其过错相适应的民事责任*案例来源于《最高人民法院公报》2004年第12期。。

该案的价值在于明确该类案件以侵权责任为请求权基础，实现了安全保障义务的本位回归(本案二审过程中，最高法院关于人身损害赔偿的司法解释发布)。该案的突破之处还在于“在大胆参考了这一司法解释的基础上，根据可适用的现行法就责任是否成立问题作出了公正、合理的判决，即官渡建行负有保障客户安全的义务，而未合理、适当地履行其义务，存在过错，因而应承担一定范围内的过错责任。”*杨垠红.安全保障义务的运用——从一则案例说起[J].判解研究，2006,(6):79.至此以后，《公报》刊登违反安全保障义务的案例都是以侵权责任为请求权基础。典型案例有马青等诉古南都酒店人身损害赔偿纠纷案*案例参见《最高人民法院公报》2006年第11期。、罗倩诉奥仕达公司人身损害赔偿纠纷案*案例参见《最高人民法院公报》2007年第7期。。

如果做一个简单的归纳，可以说上述司法实践经历了“萌芽——发展——繁荣——确立”四个阶段，安全保障义务的性质则历经“法定义务——合同(附随)义务——侵权法(作为)义务”三个过程。司法过程还内涵了法律的“分配正义——人本主义”的双重价值。

(二)安全保障义务的法律确认路径

前文虽然重申司法实践在安全保障义务发展过程中的作用，但并不是否认理论的重要贡献。我国理论界对安全保障义务相关理论的研究肇始于20世纪90年代末期，滥觞于2000年前后*不可否认的是，多数研究受冯·巴尔著《欧洲比较侵权行为法》(译者为张新宝、焦美英)以及我国台湾学者林美惠博士《侵权行为法上交易安全义务之研究》影响，但对本土资源的利用不足。。大量研究范围主要集中在违反安全保障义务的责任性质、法理依据、国外法的借鉴与移植等内容，为最终确立安全保障义务打下基础。这些研究成果也不断影响司法实践，理论界公认最早的安全保障义务概念是由张新宝、唐青林在《经营者对服务场所的安全保障义务》一文中率先提出，该文最初限定在经营者这一主体。该理论成果提出后，很快被最高法院采纳*王利明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:中国法制出版社,2010.162.。

2003年12月26日，最高法院发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害司法解释》)，其中以第6条确立了安全保障义务的适用依据。在我国，司法解释虽然有准立法的性质，究其实由于我国法官不具有立法的权力，仍然属于司法实践的范畴。司法解释将其规定在侵权司法解释中，基本统一了作为请求权基础的安全保障义务的侵权责任性质，也为立法打下基础。还应当指出的是，安全保障义务更多体现法律移植的特征。

2009年12月26日，全国人大常委会颁布的《侵权责任法》，其中第37条就以该条为蓝本*中国民法理论和裁判实践，引进德国法院判例形成的“交易安全义务”理论，以解决某些公共场所发生的损害赔偿问题。本法在总结有关理论研究和裁判实践基础上，设立本条规定“安全保障义务”。参见梁慧星.中国侵权责任法解说[J].北方法学,2011,(1).，正式确立安全保障义务。毋庸置疑，该条规定终结了关于作为请求权基础的安全保障义务性质的争议。 应当说，司法实践和理论争鸣共同推动了安全保障义务的发展，最终使其成为一项重要法律基石，完成了从“法律移植”到“本土化”的转变，拓展了侵权行为法的救济功能，进一步体现了民法的人文关怀精神。

值得关注的是，侵权责任法上的安全保障义务虽然不属于一般条款，但某种意义上仍有“上位”的含义，并不规范法律已有的安全保障义务类型(例如《消费者权益保护法》和《旅游法》均已有相关安全保障义务内容)。由于安全保障义务源于法官创法，立法技术上也无法穷尽所有安全保障义务要求的情形，于是客观上在法无明文规定的情形下为当事人提供请求权基础的开放式救济途径。

二、侵权责任法上安全保障义务体系的局限性

(一)与司法解释比较

1.责任主体的改变。按照《人身损害司法解释》第6条的规定，责任主体包括了从事经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织，这里的“经营活动”、“其他社会活动”和“其他组织”都是开放式概念，强调责任主体的经营性和活动性。而《侵权责任法》第37条很明确，责任主体为公共场所管理人或群众性活动组织者，强调主体的场所性和公共性*当然也有学者认为，这里的限制并不利于充分保护受害人，在司法实务中，如果有借助安全保障义务来扩展作为义务的必要，应当通过比较法等方式来扩展安全保障义务的产生原因。参见王利明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：中国法制出版社，2010.168.。因此，“第37条的表述表明立法者的意图就是限制其适用范围，如果将其扩张到所有的不作为侵权，是违反立法者意图的。”*王利明.侵权责任法研究(下卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.161.例如以往有的判决中甚至连情谊行为(如私人家庭聚会)也纳入安全保障义务范围，显然属于扩大适用。

2.责任范围的变化。《人身损害司法解释》限于“致使他人遭受人身损害”，即赔偿范围限于人身权益*这主要基于人身赔偿的迫切需要，以及司法解释本身是解决人身损害赔偿问题。。而《侵权责任法》则表述为“造成他人损害”，即将范围扩大到人身损害和财产损害，有利于对受害人的充分保护。但总的来说，赔偿范围相对较窄，仅限于直接损害，而且损害范围是可预见的。同时应当注意的是，违反安全保障义务仍然属于一般侵权责任，适用过错责任要件。

3.补充责任的变化。有两点值得注意，第一点是将“第三人侵权”表述改为“第三人行为”，意味着即使第三人没有过错，但造成了损害，管理者或者组织者未尽安全保障义务的，也可能要承担责任，这是符合侵权法发展大方向的；第二点是删掉了追偿规定，即安全保障义务人承担了责任后，还可否向第三人追偿？显然不再明确规定。可能基于这个问题学术界和司法界存在较大的争议，故而搁置争议，静待有关司法解释进一步明确*也有学者认为，该条第2款实际否认了追偿权，理由是在安全保障义务人承担责任的情况下，第三人通常下落不明、不能确定或没有赔偿能力，规定追偿权已没有意义。参见程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011.354.。

(二)与德国法上一般安全注意义务的比较

1.从功能上看。德国一般安全注意义务诞生以后，发展迅猛，大有取代作为义务之势；而我国侵权法在对待安全保障义务时，态度较为谨慎，适用范围是狭窄的，不像德国法那样宽泛，它的适用主体限于公共场所经营者和社会活动组织者*有学者直接将之称为狭义的安全保障义务，应该比较妥当的。参见杨垠红.不作为侵权责任之比较研究[M].北京：法律出版社，2012.287.，而且排除了产品责任、雇主责任、监护责任等特殊侵权责任*国内一些相关著作仍然不加区分地使用德国法上的交往安全注意义务和美国法上注意义务，甚至直接用安全保障义务替代词。笔者认为这是不妥当的，也不符合我国的立法和司法实践。。就其功能而言，我国的安全保障义务设置更重视社会安全功能和正义分配功能，适度扩大不作为义务，而无意发展成德国法上类似一般条款的功能。

2.就判例发展的路径来说。我国司法实践中的银河宾馆案、五月花酒店案、官渡银行案等显示，违反安全保障义务责任在我国更多地表现在第三人侵权(包括犯罪)情形下造成损害的，管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担补充责任；德国一般安全注意义务体系中仅有第三人侵权时的赔偿责任，并不包含第三人犯罪时的适用。

3.从归责原则看。我国法上安全保障义务归责原则仅限于过错责任*王利明认为，司法解释规定的过错概念与违反安全保障义务的行为是分离的，《侵权责任法》将上述两个概念合并在一起，将违反安全保障义务的行为都视为过错。这有利于法官准确地判断过错，也与过错判断客观化保持一致。参见王利明.侵权责任法研究(下卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.157.，不适用过错推定责任*少数学者如杨立新主张适用过错推定原则。参见杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2010.275.和无过错责任(严格责任)；而德国法上的一般安全注意义务由于涵盖了监护责任、雇主责任、产品责任、专家责任等内容，具体适用归责原则时，需根据具体类型来确定。

4.从侵权法体例看。我国的安全保障义务人责任与监护人责任、用工者责任、网络服务提供者责任和教育机构责任是并列的侵权类型，被安排在《侵权责任法》第四章，“构建了我国责任主体的特殊类型的形态”*杨立新.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2010.31.。因此属于独立的侵权责任形态；德国法上一般安全注意义务是援引德国民法典第823条第1款扩张解释来实现对受害人保护的，实际上具有一般条款的功能。

三、安全保障义务合理判断标准的建构

安全保障义务具有多样性和开放性，由此，近年来我国司法实践中的相关案件越来越多，在侵权类案件中占相当大的比例*例如在国家法官学院案例开发研究中心编的《中国法院2012年度案例(侵权赔偿纠纷)》共收入侵权案例59个，其中违反安全保障义务责任案例为10个；《中国法院2013年度案例(侵权赔偿纠纷)》中，共收入侵权案例71个，其中违反安全保障义务责任案例达15个。。但是随着安全保障义务的法律地位确立，学者讨论研究渐少，这与司法案例的繁荣不成比例。笔者认为，“后立法时代”关注重点应是法律的解释和适用，尤其要进一步重点研究判断标准，使其准确适用于司法，真正发挥制度优势，实现从“分配正义”到“运送正义”的转变，促进社会正义。

判断是否违反安全保障义务的标准，我国台湾学者林美惠博士认为有：(A)行为人对负有安全交易义务的情事，是否有认识可能性；(B) 行为人对违反安全交易义务是否有认识可能性；(C)对行为人践行安全交易义务有期待可能性；(D)行为人对于义务违反，有无避免可能性*林美惠.交易安全义务与我国侵权行为法体系之调整[J].月旦法学,2001,(78).。周友军博士主张我国安全保障义务判断应借鉴德国法的原则，即个案判断原则、相当性原则、期待可能性原则和信赖原则*周友军.交往安全义务理论研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008.178.。王泽鉴教授认为“须斟酌危险的性质、严重性、对义务期待可能性、行为效益、防范费用、被害人的信赖及自我保护的可能性，及法令规章等因素，就个案加以认定。”*王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社,2009.265.杨立新教授提出了法定标准、特别标准、善良管理人标准、一般标准等四个标准*杨立新.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2010:276.。以上论述主要从理论角度提出框架性建议，尚缺乏对违反安全保障义务责任的司法判断标准予以系统归纳和阐释，尤其没有从已有本土司法资源中发掘规则，不利于推动安全保障义务从“纸面上的法”转化为“行动上的法”。笔者认为，合理判断违反安全保障义务责任的标准包括：

(一) 相当性

要将一项法律义务分配给某人，必须首先考虑分配义务该当和程度，即必须与一定的基准相当，否则容易造成责任分配也失之偏颇。结合我国安全保障义务创设的立法目的和司法经验，可从以下几个方面来把握：

1.安全保障程度与社会发展程度相当。“不当风险，归其主人”，因不当风险的实现而产生的责任应由造成该不当风险的人承担，而造成该不当风险的人正是对损害的发生具有意志与行为的人*刘海安:过错对无过错责任范围的影响——基于侵权法的思考[M].北京:法律出版社,2012:10.。从事特定营业或社会活动的人对因从事该活动所使用的场所具有一定的控制能力和防范能力，所以应承担从事该社会活动相应风险产生的安全保障义务。但不同发展时期对经营者和社会活动组织者保障义务的要求不同。随着时代的发展，技术水平的不断提高，应该说对经营场所的安全要求不断提高，经营者可以依靠其经济实力，通过高科技手段来有效维护其服务对象的安全，因此对其义务的范围也不断扩大。应当始终持发展和开放的观点来理解这一点。

2.风险与收益相当。“从经济分析的角度看，履行安全保障义务成本的最高界限，应当是所要预防的损失的大小。”*杨立新.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2010.79.在同一时期，对于规模和经济实力不同的经营者来说，基于风险和收益相一致的原则，能够预知到的合理的风险范围以及能够采取的防范措施都是不同的，因此他们的安全保障义务的范围也是不同的。例如普通的小旅馆和星级酒店在安全保障义务的范围方面就是有差别的，权利与义务必须对等*参见汤啸天.经营者场所安全责任的合理边界[J].法律科学.2004,(3).在此也可以比较一下银河宾馆案和李彬诉陆仙芹等人身损害赔偿案(《最高人民法院公报》2002年第4期)。前者是大酒店，后者是个体经营户所开路边饮食店。后者安全注意义务程度明显小于前者，最终判决认为后者不承担责任。；当然，从《侵权责任法》第37条的立法本意来看，“安全保障义务主体管理的公共场所或者组织群众性活动，不以有偿及经营活动为限，只要该活动具备与社会接触的主动性和客观上的可能性、现实性，即属于安全保障义务针对的场所及活动。”*王利明等.侵权责任法疑难问题研究[M].北京:中国法制出版社,2012.事实上，公共场所一般是营业所在，即使是不收费的公共场所(市政设施)也属于公益所在。因此，公用非营利单位(如市政部门)一样也要承担安全保障义务。

3.适用义务标准与义务主体控制能力相当。违反安全保障义务的责任毕竟不同于危险责任，这种义务必须与其从事经营或者社会活动内容相当，不可随便提高其注意标准，因为“安全保障义务产生的不容商讨的前提是，在法律上和事实上控制危险的可能性。从这个意义来说，我们也必须认识到，义务人并不承担绝对的义务，绝对的安全保障也是完全不可能的。”*周友军.社会安全义务理论及其借鉴[A].梁慧星.民商法论丛[C].北京:法律出版社,2006,(34):349.

4.风险防控成本与现实损害程度相当。从经济分析法的角度，判断一个经营主体或者社会活动者是否承担安全保障义务，还要看对于危险防控成本是否高于现实损害。当然不是说经济利益高于人的生命健康权利。比如要一个街头小贩或者路边饮食店也聘请保安保护消费者安全就不合常理，过分加大其经营成本；相反，银行等金融机构就必须保障在其营业场所内配备安保人员，这也是国家行政法律法规强制要求的，是与成本相适应的。

5.责任分配与责任原因力相当。实践中还存在两个以上安全保障人的情形，在不存在共同过错的情况下，应当根据原因力的大小来合理确定责任分配比例。例如在吴文景等诉厦门康健、永春牛姆林公司人身损害赔偿纠纷案中，法院就是根据原因力比例大小酌定赔偿比例的*在该案判决中，法院认为：导游不顾恶劣天气坚持带游客冒险进入林区的错误行为，牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人，事件发生后又未尽最大救助努力，这三个因素均是导致被害人张渊死亡后果发生的原因。其中，导游的错误行为是导致事故发生的次要原因，其原因力酌定为20%；牛姆林公司管理不善致使马尾松折断以及事后救助不力的行为是导致事故发生的主要原因，原因力酌定为80%。案例来源于《最高人民法院公报》2006年第6期。。

(二)合理性

在官渡建行案中，法院认为：“只有让赔偿义务主体在合理范围内承担民事法律责任，才能体现法律的公平，实现法的价值和作用。”可见，合理性在法官的判决中一直居于重要考量地位。侵权责任法虽然未采纳司法解释中的“合理限度范围”条件，并不能否定司法实践中合理性的要求的必要性，对此，可以采取限制解释原则，在司法实践中仍应采取合理性作为判断标准之一。

1.合理期间。一般来说，承担安全保障义务是有时间限制的，应当在经营场所营业期间或者社会活动进行期间。因此，判断是否违反安全保障义务，首先要考虑损害是否发生在合理时间内，如旅游活动中，旅游结束以后，安全保障义务期间即结束；酒店、商场等公共场所是否属于经营期间；社会活动是否已经开始或者结束等等。但在非经营期间，经被告允许进入的，仍然应承担一定程度的安全保障义务。

2.合理方式。一方面，安全保障义务人应当采取合理的方式预防危险，制止他人侵权。如履行适当的检查义务、告知义务、提示义务、保护义务等。另一方面，原告是否以合理的方式行为，也是判断被告是否承担违反安全保障义务的责任依据。如原告是否遵守被告的警示，是否按照被告的要求进入，破门而入、攀墙而入、擅自闯入等都不属于合理方式，如马青等古南都宾馆人身损害赔偿案，就因为行为人未用合理方式进入而免除了酒店的安全保障义务责任*在该案判决中，法院认为“行为人自己破坏了管理人设置的安全保障设施，从而置身于险地。作为一个完全民事行为能力人，其进而应当对自己的过错造成的后果承担责任”。。

3.合理路径。合理路径有两层含义，其一是顾客要按照合理路径行走；其二是商户要排除合理路径上的危险。因此，如果顾客擅自使用非开放空间则不能认定被告在经营场所违反安全保障义务。但如果该空间未设置明显标志，他人可以任意进入，仍然属于合理路径，如果因此造成伤害，业主要承担相应责任。

4.合理措施。合理措施是指为履行安全保障义务所采取的必要措施，包括危险发生时，采取措施制止、消除危险，如果没有采取积极合理措施或者采取措施不当，都要承担相应的责任。一般来说，有国家、行业强制性安全标准的，必须严格执行标准，否则就是可以认定有过错；没有专门标准的，应当采取与行业属性类似的一般安全保障措施，同时保障这些安全措施处于良好运行状态。例如商场、酒店、宾馆等公共场所的大堂应当采取防滑措施，并在显著位置发布警告；冰雪天气公共经营场所除了及时扫除地面积雪外，还要及时清除屋顶积雪，对于形成的屋檐冰锥要及时清理，防止砸伤他人；对于在经营场所和活动场所遭受侵害的人应及时救助或报警；医院等公共场所保持环境清洁，防止滋生老鼠咬伤病人及探视人；大型群众活动要事先拟定安全预案，甚至聘请急救医生在场应急。此外法律对特殊行业还有特别安全要求，例如《旅游法》《食品卫生法》《药品管理法》《铁路航空法》《公路法》等，都有关于安全措施的规定。虽然这些强制性规定是为了安全生产目的，是公法意义上的义务，但对消费者或顾客，也是起到安全保障作用的，违反这些合理措施要求，就可以认为没有采取合理措施。但是，不能简单认为，只要符合国家规定的安全标准，就是适当地履行了安全保障义务。即使设施符合国家标准，在使用不当或缺乏必要警示的情况下，仍然要承担违反安全保障义务的责任。

5.合理预见。根据可预见性理论，作为一个理性的人，在其行为时应当预见到其他人将受到其行为的损害，或者是预见到受害者将会受到第三人的侵害时，应承担的对他人的合理注意义务*苏艳英.侵权法上的作为义务研究[M].北京:人民出版社,2013.76.。这是英美法中注意义务常用判断标准，一个危险的发生，首先必须在被告合理预见范围内，才存在可以预防的可能。

(三)情境性

“在德国法上，情境判断标准也称为个案判断标准。即安全保障义务不能被一般地确定，而必须根据个案情事来确定。”*周友军.社会安全义务理论及其借鉴[A].梁慧星.民商法论丛[C].北京:法律出版社,2006,(34):344.安全保障义务的环境非常复杂多样，按部就班地固守某种标准，容易导致错误认定。例如，商店对顾客负有安全保障义务，这是一般规则；但在非营业时间闯入，这是另一种情境，在此情境下，顾客因地面湿滑跌倒受伤，商店则不承担安全保障责任*王泽鉴教授持不同观点，他举例说一个小偷夜晚进入超市，被倾倒的色拉油摔倒受伤，超市依然未尽到安全保障义务。参见王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009.269.此外，不少学者还主张引入英美法上“被邀请人”“被许可人”“侵入者”的概念。笔者认为上述概念源于古老的不动产产权规则，主要作用于私人产所，而我国的安全保障义务立法采取了限缩手段，仅限于公共场所，所以不宜引入。；但还有另一种情境，虽然不在营业时间内，但没有关门，顾客进入湿滑地面跌倒受伤，那么应当认定商店依然要承担安全保障义务。

根据司法实践，情境性主要综合各种危险因素来确定：

1.危险频率。现代社会的风险是无处不在的，对于安全保障义务要求也定位在一个合理水平。有的阶段不要求承担责任，但当危险频繁发生时，经营者或者社会活动组织者就要承担责任。比如，娱乐场所门口偶发侵权案件，经营者无需承担责任，但当频繁发生时，如果经营者未尽提醒和救助义务，则可能承担一定的责任。

2.危险来源。就我国安全保障义务责任的体系而言，危险来源主要有两个方面，一是经营者自身产生的危险，二是来自第三人的侵权或者犯罪危险。二者的注意程度是不同的。前者只要尽到谨慎的注意义务即可防免损害的发生；后者即使尽到谨慎注意义务，也未必能防止损害的发生。在这个意义上，对自己危险产生的安全保障义务标准要高于第三人侵权犯罪危险的标准。

3.危险时空。一般来说，经营场所和活动场所是安全保障义务的责任边界，场所之外无需承担责任。但是在司法实践中，这种义务根据具体情境也可能适当延伸。这是符合安全保障义务制度发展方向的。例如，当消费者走出经营场所，经营者的安全保障义务已经结束，但如果遇到紧急情况如遭遇抢劫、突发疾病，场所经营者仍然负有一定程度的安全保障义务，如负有及时报警和力所能及的救助义务*2014年2月17日， IBM深圳公司管理人员梁某倒在深圳地铁蛇口线水湾站出口的台阶上猝死，法院认为虽然梁某的死亡结果并非被告地铁集团直接导致，但梁某倒地后，地铁工作人员未能采取相应措施并及时拨打120急救电话，可能延误了宝贵的抢救时间，未能对梁某尽到合理的安全保障义务。(参见《女高管地铁猝死案宣判：地铁集团担三成责任》，2014年11月27日《南方日报》)。。此外，近年来，法院对银行等金融机构的安全保障义务在空间上有拓宽的趋势。

(四)特殊性

判断是否违反安全保障义务，基于安全保障义务权利主体认知能力不同，还需对某些特殊主体予以照顾，即必须采取措施防止特殊主体的损害。

1.儿童。无论是大陆法系还是英美法系的一般安全注意义务，都明确对儿童的特殊保护*例如英国侵权法上，为减少占有者对侵入者一般不负关注义务的规则对孩子保护不利的状况，法院一直是通过默示许可或推定许可或访问者来加大保护义务的。参见胡雪梅.英国侵权法[M].北京：中国政法大学出版社，2008.172.。联合国《儿童权利公约》也明确规定“儿童最大利益原则”。由于儿童认知能力较弱，除了强化监护人责任外，法律对儿童的保护也强于一般的保护。特别是当存在对儿童有特别吸引力的危险时，除了采取预防措施外，还要设置障碍阻止儿童进入。如建筑工地要设置围墙，在开放的土地上开挖沟渠要隔离现场，拆除建筑物时应当预见到儿童可能进入将予拆除的建筑物内玩耍并自伤的危险，公共场所的景观设施要采取措施预防儿童进入等。

但是也应该看到，在很多伤害案件中，毕竟儿童都是“侵入者”，因此对儿童的照顾原则有一个需要年龄界定的问题。美国侵权法重述中虽然没有规定未成年人具体年龄，但司法实践中允许13岁、14岁岁甚至年龄更大一些的未成年人要求不动产权人承担侵权损害赔偿责任*参见张明安.侵权法上的作为义务[M].北京：法律出版社，2010.171.作者也主张，在我国以14周岁为年龄界限，对超过14周岁以上的未成年人不承担责任。。笔者认为，在儿童年龄上，就我国的民法通则规定而言，十周岁以上的未成年人为限制行为能力人，青年与儿童的界限一般为十四周岁，因此可以考虑将儿童的年龄定在十四周岁以下；同时在赔偿时应考虑监护人的过错程度，一般来说，安全保障义务人的责任程度，随着儿童年龄的增长，呈递减状态。

2.其他特殊主体。对于某些特殊主体还需采取特殊照顾原则，即当可以预见自己行为对某些特殊主体可能造成损害时，应当采取比对待正常人更高的安全保障标准。例如运动场馆对于高血压、心脏病患者等特殊群体，应当明确告知不能参加一些危险运动，例如蹦极、登山、赛车等；对于醉酒的人*对此，学者是有争议的，有人认为，醉酒的人属于完全行为能力人，不应采取特殊照顾标准。典型案例是发生在2001年的某市法院法官醉酒后在洗浴中心摔倒致残案件。参见刘爱君.醉酒摔倒受伤 休闲中心是否赔偿[N].法制日报,2002-12-13(6).应当劝阻其游泳、洗浴、驾车等活动。同时对于进入营业场所的特殊顾客如残疾人、老人、孕妇等还要善尽照顾、保护、救助义务。

四、结语

安全保障义务的法律确认体现了我国侵权法的创新性和领先性，具有中国的特色。违反安全保障义务的责任在侵权责任法体系中属于具有“特殊性”的一般侵权责任，因此具有特殊的分配正义功能，有利于对弱势群体的全面和有效保护，也发挥着对社会秩序的指引功能。但同时也要正确认识我国安全保障义务的局限性，防止法律适用中的“母爱泛滥”，不当加重安全保障义务人的责任。因此，建议最高法院在进一步总结经验的基础上，加强法律解释，统一适用标准，凝聚司法共识，推进安全保障义务的准确理解和适用。

As the Security Obligation of the Right of Claim—On the Construction of Reasonable Judgment Standards

LIN Shao-tang

(LawSchoolofWuhanUniversity,Wuhan,Hubei430000,China)

Security obligation is the product of human society against security risks needs,which is developed basing on the theory of distributive justice. Though the security obligation system of research in China starts late, but develops soon.In our country, in terms of the theory and practice, Security obligation formally has established step by step through judicial interpretation and legislative way, responded to China’s economic and social development law of personal property safety pressing needs.However, the obligation of security in our tort liability law regulations are relatively general, but on the other hand, the cases involving real life security obligations are more and more complex,more and more new problems unceasingly highlighting in the judicial practice. The life of law lies in experience, not logic, to make the application of the security obligation more “ground”, the study of security obligation system should switch to the mode of legal interpretation and legal application.The author believes that security obligation is produced in the judicial practice, in the “legislation after age”, it is necessary to evaluate the typical cases in the judicial process in our country, combined with the theoretical research results, summed up the more agree with the criterion of justice practice in our country, to further strengthen security obligation system correctly apply.

security obligation ; tort liability; limitation; judicial judgment criterion

2015-10-12

林少棠，男，武汉大学法学院2008级博士研究生，浙江理工大学文法学院兼职教授，主要研究方向：民商法学。

DF522

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1672-769X(2016)01-0052-09