论行为人对被害人同意的错误认识

李 开 春

(中国政法大学 刑事司法学院, 北京 100088)



论行为人对被害人同意的错误认识

李 开 春

(中国政法大学 刑事司法学院, 北京 100088)

从行为人的角度出发,从被害人同意行为人误以为不同意,害人不同意行为人误以为同意,为人对被害人同意的内容产生认识错误,行为人对被害人同意的真实性产生认识错误几方面对行为人对被害人同意的错误认识进行了探讨。

行为人; 被害人同意; 错误

一、 被害人同意概述

所谓被害人同意,是指法益的主体即被害人同意他人对自己的法益实施侵害行为[1]234。基于被害人同意的行为,亦说基于被害人承诺的行为,就像罗马法中“得到承诺的行为不违法(Volenti non fit injuria)”的法律格言所讲的一样,从来就被认为是不违法的。意即,如果行为人实施的侵害行为得到了被害人的同意,那么该行为就缺乏刑法上的违法性,行为人的行为自然就不构成犯罪。

长久以来,被害人同意在大陆法系刑法理论中大多是被当作犯罪阻却事由,尤其是违法阻却事由来讨论的。《意大利刑法典》第50条规定:“侵害或危害权利之行为,系经依法有处分权人之同意者,不罚”[2]304。这可以说是关于被害人同意阻却犯罪的明文规定。但是,大多数国家,包括我国刑法典中,都没有关于被害人同意的效力的明确规定,因此刑法理论上大多认为基于被害人同意的行为是超法规的阻却事由。

被害人同意阻却违法性的根据是什么呢?理论上有不同的观点。有的学者认为被害人同意的行为是具有社会相当性的行为,有的学者认为由于法益主体同意放弃可以处分的法益。所以,不存在需要保护的法益。日本学者大谷实教授认为,根据法益侵害必不可少的原则,排除其违法性[1]235。

事实上,被害人同意有严格的适用条件上的限制,并非所有基于被害人同意的行为都能构成违法阻却事由。一般认为,被害人同意只有符合以下几个条件方才有效:①同意者对被侵害的法益具有处分权限且具有同意能力。②同意者不仅同意行为,而且同意行为的结果。③同意必须出于被害人的真实意志。④必须存在现实的同意,且经同意所实施的行为不得超出同意的范围。

笔者在这里并不是要研究被害人同意的限制条件,而是从行为人即侵害人对被害人同意的认识错误的视角出发,认识被害人同意的错误对行为人实施的行为的罪责影响。

二、 同意的方式和认识

同意必须基于被害人的真实意志表达,这要求同意者必须对所同意事项的意义、范围和结果具有认识和理解能力。未成年人对所有权事项既不能从事行为,也不能达成合意,更不能有效地放弃身体、自由等重要法益[2]317。因此,儿童的同意是无效的。同样,高度精神障碍者的同意,基于强制和胁迫的同意,戏言性的同意也都是无效的。这一般比较容易认定和判断。但是,在某些场合下,行为人对被害人的同意是否基于其自身真实意志的表示产生认识错误,这种判断存在难点,牵扯到同意的方法和行为人对同意的认识问题。

一般认为,同意要求法益主体亲自表示,代理人表示的同意是无效的。例如,同一宿舍的甲和乙,甲在乙熟睡的时候同意丙将乙的电脑无偿拿走的行为。应该认为这种同意是无效的。在同意的方式上,存在理论上的争议。意思方向说认为,只要被害人的内心具有同意的意思就够了,即使没有表现在外部,也是有效的同意。意思表示说认为,未表示等同于不存在,同意的意思必须以语言、行动在外部表现出来。

与此相联系的问题是:是否要求行为人认识到被害人的同意?理论上有必要说和不要说的争议。一般来说,主张意思表示说的学者认为,行为人对被害人同意的认识是必要的,因为认识到同意使得行为人的主观内容合法化。例如,日本学者大塚仁教授认为,基于承诺的行为,必须是认识到存在被害人的承诺而实施的。这种认识,是主观的正当化要素[3]。而主张意思方向说的学者,往往持不要说的立场。如大谷实教授认为,被害人既然同意行为人的行为及侵害法益的结果,则对于被害人就没有值得保护的法益,因此,没有必要要求行为人对被害人的同意有认识[1]239。张明楷教授也持同样的立场[2]219。

于是乎,行为人对被害人同意的认识错误,就成为很重要的问题。笔者认为,被害人同意不是法定的正当化事由,更多的是作为一种理论上的超法规的阻却事由进行探讨的,所以其成立条件要受到非常严格的限制。在尊重公民的自决权时,虽然被害人的同意表明作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的法益,另一方面也放弃了法律的保护,刑法不应该再进行干涉;但是,联系到刑法对被害人同意的态度和其成立的严格条件,被害人只能就自己可以处分的个人法益进行同意,对国家法益和社会法益无权作出同意,重伤害和生命也不能同意。况且,事实上,个人法益和国家法益、社会法益经常竞合,而且也存在多个法益主体的情形。若是放宽被害人同意的范围,势必对法秩序产生不好的影响,也会影响国民的法感情和国家的司法权威。基于以上考虑,笔者认为:在同意的方式上,应当主张意思表示说;在同意的认识上,应当主张必要说。即被害人同意要想成立,被害人必须明确表示出来,且行为人也要认识到这种同意的存在。

三、 对被害人同意认识错误的分析

被害人的同意一般被认为是违法性阻却事由之一,而认识错误则被作为责任阻却事由进行讨论,在某些情况下,两者会产生交叉。

1. 被害人同意,行为人误以为不同意

甲深夜闯入一公寓,发现只有一女子乙在家,就使用暴力强行与乙发生性关系,乙在昏暗的灯光下看到是自己心仪的对象就没有反抗。在此案例中,被害人乙对行为人甲的行为和结果表示同意,但是行为人产生了认识错误,误以为被害人不同意。对于这种情况该如何处理,存在不同见解。有的学者基于不要说的立场认为,只要存在同意,行为人不必认识到,更不必说有没有认识错误,从结局看并没有侵害法益的结果,所以,这种行为不可罚。有的学者主张,该行为不是成立既遂犯,而是可能成立未遂犯。也有的学者基于必要说的立场主张,由于认识错误没有认识到被害人的同意,也就不存在主观的正当化要素,所以行为人构成犯罪既遂[4]。

从事实上看,甲使用暴力强行与乙发生了性关系,事后却查明乙当时是同意的,只是行为人没有认识到,意即被害人的内心存在同意的意思,只是没有表示出来。笔者认为,意思方向说的立场是不可取的,应当认为甲的行为构成强奸既遂,只是考虑到对同意产生认识错误,可以减轻行为人的责任。理由如下。

(1) 无罪说不可取。甲的行为是使用暴力的行为,具有致被害人伤害的危险,从结果看也以这种方式侵犯了乙的性的自主决定权,客观上是不法行为,主观上存在违背被害人的意志强行与其发生性关系的故意。若是认为这种行为不可罚,不能完全评价侵害人的行为,在国民的法感情上也着实不妥。若是放任这种行为,则侵害人很有可能通过其他方式使得被害人表示出行为当时是同意的态度,这势必使得一些侵害法益的行为逃脱法律的制裁。况且,行为人的同意存在于内心,难以琢磨,不好预测。即使内心同意,被害人没有认识到,也不会因此改变自己暴力强求发生性关系的性质。换言之,被害人的内心同意对行为人的暴力行为没有产生实质影响。所以在这种情况下,应该站在意思表示说的立场,只有乙明确表示自己同意与甲发生性关系,甲同时也认识到了这种事实,方可认为甲的行为阻却违法,不构成犯罪。

(2) 未遂说不合适。有主张认为甲的行为不成立既遂,可以成立未遂。但是,犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。①可以肯定的是甲的行为已经着手而且也实现了自己的犯罪意图,不可能成立未遂。即使这种结果是被害人同意的,从事后看貌似没有法益侵害的存在,但是甲的暴力行为和由此行为导致的法益侵犯是不能被忽视的。因此,其行为仍具有法益侵害性。②退一步讲,姑且认为甲的犯罪未得逞,但是这犯罪未得逞是否是由于甲意志以外的原因存在疑问。犯罪人意志以外的原因,是指违背犯罪人意志的,客观上使犯罪不可能既遂,或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。显而易见,案情中并不存在违背犯罪人意志的情况。所以,未遂说也是不可取的。

(3) 既遂说合理。本案中,甲客观上实施了暴力行为,主观上存在强奸的故意,认定为强奸既遂是不成问题的。在量刑时,可以考虑被害人同意的事由,对其减轻处罚。

2. 被害人不同意,行为人误以为同意

被害人不同意,但是行为人误以为被害人同意而实施了侵害行为。针对这种情况,比较一致的观点认为应当认定为过失犯罪,但也不排除意外事件的可能性。笔者认为,不能一概认为都成立过失犯罪,也有成立故意犯罪的空间。下面试举一例,进行说明。

丙(男)和丁(女)系恋人关系,某日丙欲与丁发生性关系,丁表示反对,掩面痛哭,但是丙认为二人是恋人关系,认为丁只是闹着玩儿的,假装不同意,于是暴力压制了丁的反抗,强行与丁发生了性关系。在此案中,被害人丁不同意与丙发生性关系,但是丙误以为丁的反抗不代表不同意,发生了认识错误的问题。对于这种情况,显然不能简单地认定为过失或者意外事件,要结合具体情形判断行为人丙的行为是否符合强奸罪的构成要件。本案中,丁的反抗是半推半就的“就”表示同意,还是半推半就的“推”表示不同意,需要借助一定的标准进行判断。换言之,这里涉及到同意的判断标准问题。

(1) 合理反抗标准。合理反抗规则认为,对于行为人的性要求,女方要进行合理的反抗,以表示自己不同意。如果没有合理反抗的行为或举动,那么在法律意义上就认为是同意男方的性要求。显然,反抗行为合理与否,取决于司法者的规范判断。随着女性地位的进一步提高,越来越多的学者认为合理反抗规则有着明显的男权主义倾向,是用男性的标准来要求女性,对女方很不公平[5]。

(2) 肯定性同意标准。该标准认为,在没有自由肯定地表示同意时,性行为就是非法的,沉默应该被认为是不同意。正如法谚云:只要法律没有命令发言,沉默就是不同意。

上述两种标准在判断被害人的同意与否问题上,都有其合理之处。合理反抗标准也存在对同意的判断认定过于严格的可能,在行为人的强制手段不是很明显的时候,女方没有身体反抗,仅仅是哭泣、呼喊,有可能被认为不属于合理反抗。所以,笔者认为应该将两者结合起来,作为统一的判断标准。在女方明确表示拒绝或者哭泣、呼喊时,应该尊重女性的权益,认为这是合理反抗的形式。对无视女方消极反抗的行为进行处罚符合国民的法感情,也不会违背法秩序的精神。当然肯定性同意的标准也应该有一定程度的合理限制,毕竟中国人的观念还没有开放到对性要求大胆说出来的程度。所以笔者认为肯定性同意标准在“迷奸”“醉奸”案件中适用。因为在这些情况中,女方完全丧失了辨认和控制能力,即使不同意,也很难表示出合理反抗。因此,在本案中,根据上述判断标准,可以认定丁表示了合理反抗,不同意与丙发生性行为,丙的行为违背了丁的意志,又使用了一定程度的暴力手段强行与丁发生了性关系,可以认定丙的行为构成强奸罪。

3. 行为人对被害人同意的内容认识错误

要成立被害人同意,必须要求同意的内容是可以由被害人作出同意的法益,即被害人能够处分的个人法益,而且行为人经同意所实施的行为不能超出同意的内容。现实中,也存在行为人对被害人同意的法益、行为和结果产生认识错误的情况,对这些情况如何处理,也是值得探讨的问题。

例如,债务人同意债权人拿走自己居所的一些东西抵债,债务人的同意只限于自己所有的东西,但是债权人误以为可以拿走居所中的任何东西,于是把不相关的第三人的电脑也一并拿走抵债。在这种情况下,债权人的行为明显超过了被害人同意的范围,有可能成立盗窃罪。当然若是债务人就自己无权处分的财物进行了同意的处分,而债权人对此并不知情的,则不成立犯罪。再如,张某近日陷入失恋的痛苦之中,时常精神恍惚,胡思乱想,于是对李某说:“你打我几下让我清醒清醒吧。”张某的本意是同意李某打自己几拳,扇自己几下,但是李某打了张某一耳光,结果用力过猛,造成张某的左耳失聪,李某对张某同意处分的个人法益产生了认识错误,应该认定李某的行为成立过失致人重伤罪。

4. 行为人对被害人同意的真实性认识错误

被害人的同意必须是出于其真实意志,戏言性的承诺不是有效的承诺。戏言与同意相对立[2]317。现实中,有这样的情形,行为人虽然认识到被害人的同意,但对其同意的真实性产生了认识错误。这包括两种情况:①将被害人真实的同意误以为是虚假同意而实施了侵害行为;②将被害人不真实的同意误以为真实而实施了侵害行为[6]。

在第一种情况下,被害人已经作出了真实的同意,而行为人也认识到了这种同意,只是误以为这种同意是不真实的。有人认为,这种情形和被害人同意,而行为人误以为不同意没有区别。笔者不敢苟同这种观点。前者,被害人的同意符合意思表示说的要求,明显将同意的事实表示于外部,按照笔者主张的必要说的立场,行为人也认识到了这种同意的存在。而后者,被害人的同意只是存在于其内心,并没有表示出来,而行为人也没有认识到被害人的同意存在。因此两者的性质是截然不同的。对于这种情况,笔者认为,尽管行为人误以为这是虚假的同意,但是行为人这种主观上的错误认识并不妨碍被害人的真实同意,放弃了自己的法益保护要求,所以行为人的侵害行为事实上是没有造成法益侵害的,因此,不成立犯罪。

在第二种情况下,行为人针对被害人不真实的同意而实施的侵害行为是否构成犯罪,取决于这种不真实是否达到明显不真实而不会让人误以为真的程度。这种“明显不真实”,应该以一般人的认识和判断能力为基础,并结合行为人自身的情况进行判断。如果被害人虽然作出的是虚假的同意,但是没有达到明显不真实的程度,以致于行为人有合理的依据相信被害人的同意是真实的,若不存在预见可能性,则行为人是不构成犯罪的。相反,若是被害人不真实的同意在一般人看来,明显地是属于开玩笑的情况下,一般人都不会相信这是真实的同意,而行为人实施了侵害行为的,仍然存在成立犯罪的可能。

四、 结 语

被害人同意的问题在偌大的刑法理论中显得微不足道,但是它却能反映学者的基本立场。说大,被害人同意涉及到在犯罪论中的体系地位;说小,用意的方式和内容,行为人对同意的认识都充满争议。被害人同意错误问题,是刑法理论中内容较多、争议较大的知识,长期以来存在多种学说的博弈。笔者并没有对其本身展开具体论述,而是从行为人对同意的认识错误的视角出发,站在意思表示说和必要说的立场展开论述。笔者认为被害人同意作为超法规的违法阻却事由,应当受到严格的限制。虽然被害人的同意表明作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的法益,另一方面也放弃了法律的保护,刑法不应该再进行干涉;但是,联系到被害人同意的严格成立条件,被害人只能就自己可以处分的个人法益进行同意,对国家法益和社会法益无权作出同意,同时“重伤害和生命”也不能同意。可见,法律对法益主体的自我决定权持谨慎态度,作出了严格的限制。况且,事实上,个人法益与国家法益、社会法益经常竞合,而且也存在多个法益主体的情形。若是放宽被害人同意的范围,势必对法秩序产生不良影响,也会影响国民的法感情和国家的司法权威。基于以上考虑,笔者站在意思表示说和必要说的立场,从行为人对同意的认识错误角度出发,主张对被害人同意进行严格限制。

[1] 大谷实. 刑法讲义总论[M]. 黎宏,译. 2版. 北京:中国人民大学出版社, 2008.

[2] 张明楷. 刑法格言的展开[M]. 3版. 北京:北京大学出版社, 2013.

[3] 大塚仁. 刑法概说[M]. 冯军,译. 3版. 北京:中国人民大学出版社, 2003:414.

[4] 大塚仁. 犯罪论的基本问题[M]. 冯军,译. 北京:中国政法大学出版社, 1993:195.

[5] 罗翔. 论对同意的认识错误:以性侵犯罪中的假想同意切入[J]. 清华法学, 2010(1):105-115.

[6] 郭理蓉. 被害人承诺与认识错误[J]. 云南大学学报(法学版), 2003(1):88.

【责任编辑 李 艳】

On Perpetrator’s Misconceptions of Consent of Victim

LiKaichun

(Criminal Justice College, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

From the perpetrator’s point of view, perpetrator’s misconceptions of consent of victim are discussed from the aspects of the victim consents, the perpetrator is mistaken the victim does not agree; the victim does not agree, the perpetrator is mistaken the victim agree; the perpetrator misleads the content of the victim’s consent; and the perpetrator misleads the authenticity of victim's consent.

perpetrator; consent of victim; misconception

2016-04-13

李开春(1990-),男,山东枣庄人,中国政法大学硕士研究生。

2095-5464(2016)05-0563-04

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