反对冯·巴尔的欧洲民法典*

皮埃尔·勒格朗著　周维明*译　姜海峰校

反对冯·巴尔的欧洲民法典*

皮埃尔·勒格朗**著周维明***译姜海峰****校

冯·巴尔教授所起草的欧洲民法典体现了构建欧洲整体法律秩序的雄心壮志。但是欧洲民法典草案的立法精神更多地是从欧洲大陆来的，特别是德国的法学传统出发的，对普通法的影响与地位则有肆意的忽视与抹煞。因此，从法律本体论与认识论的视角来看，欧洲民法典草案偏重抽象性，忽视差异性；强调形式化，反对人本主义；其所宣称的“公正无私”、“不带偏见”，“不偏不倚”也是虚伪的。事实上，民法法系与普通法系两种传统存在着不可调和的冲突与差异，由民法法系传统所推动的欧盟法的普遍化进程注定会遭受失败。

欧洲民法典；法律传统；差异性；法律本体论；法律认识论

笔者参加过由奥斯古德堂法学院和多伦多大学法律系主办的，于2004年4月23-24日在多伦多召开的“新世界法律秩序”会议；在法国民法典颁布200周年之际，作为一系列纪念活动的一部分，于2004年5月28日在法国巴黎最高法院召开的名为“对民法典的不同观点”的研讨会；哈佛大学法学院于2004年9月24日召开的会议；墨尔本大学法学院于10月22日召开的会议；以及康奈尔大学法学院于2005年2月23日召开的会议。本文就是笔者参加这些学术会议的产物。笔者要感谢罗伯特·瓦伊和克里·里蒂希，他们邀请笔者去了多伦多；还要感谢霍拉修·谬尔·瓦特，他为巴黎研讨会向笔者征稿；还要感谢费尔南达·尼科拉和戴维·肯尼迪，他们让笔者的哈佛之旅得以成行；还要感谢吉里米·金斯莱和蒂姆·林德赛，他们在墨尔本殷勤地招待了笔者；还要感谢米切尔·拉塞尔，他善意地提醒笔者在康奈尔提交作品。笔者最要感谢邓肯·肯尼迪，他慷慨地答应做笔者在哈佛的评议者。以本文的题铭的形式，笔者试图提供——真是不可思议！——瑟曼·阿诺德的一段话。这段话强调了认知障碍的问题（当然是在一个公认的完全不同的语境中），巧妙地概括了“欧洲—巴甫洛夫”式的聚合日程在智识上的脆弱性与比较法学者的逆向挑战的幅度：“一开始，‘躯干（trunk）’一词仅指树干。假设后来有位论事物之科学的作者在总体上将‘大象’、‘树’和‘游客’都归类在同一标题下。做出这一归类的理由是，以上三种事物都有‘躯干’。有人反驳说，这三种事物的‘躯干’是完全不同的，对此可以很容易地做出以下的回答：对于一个灵活的、善于分析的头脑而言，它们都具备内在的相似性，比如，它们都可以用来搬运东西。大象的‘躯干’把干草搬运到大象的嘴巴里，树的‘躯干’把树汁搬运到叶子里，游客的‘躯干’搬运衣服。”①Arnold，TW（1930-31），“Criminal Attempts — The Rise and Fall of an Abstraction”（40），Yale Law Journal 53，at 57.

与此同时，笔者还要将本文的一个不断更新的版本献给卡西米尔和伊莫吉恩，他们对过度建构所面临的命运有着充分的认识。②本文是根据之前发表过的多篇论文写成的。See，eg，Legrand，P（1996），“European Legal Systems Are Not Converging”（45），International and Comparative Law Quarterly，52；Legrand，P（1997），“Against a European Civil Code”（60），Modern Law Review，44；Legrand，P（1997），“The Impossibility of‘Legal Transplants’”（4），Maastricht Journal of European and Comparative Law，111；Legrand，P（2003），“The Same and the Different”，in Legrand，P and Munday，RJC（eds），Comparative Legal Studies：Traditions and Transitions，Cambridge University Press，at 240-311.

笔者所讨论的问题的重点是，世界舞台上新的法律秩序的一项特别呈现，也就是欧洲联盟内部的实证法的欧洲一体化。笔者所要概述的主题涉及这一法律整合计划的一个显著特征，那就是由克里斯蒂安·冯·巴尔教授所起草的欧洲民法典。在笔者看来—为了简明起见—欧洲民法典的理念同时体现了法律帝国和帝国法律。它通过指明这样的途径，也就是法律支配和构造了在欧盟内部的经济、政治和社会整合的进程，表现了其法律帝国的一面；对每个问题，看起来都有一套解决方案，而这些解决方案几乎都是法律。它通过确定那些欧盟内部的，其“民法”来自于罗马法（即罗马帝国的法律）的成员国是如何将其法律生活方式强加于那些非罗马法系的，或称为“普通法系”的法域之上的方式，表现了其帝国法律的一面。③笔者并不企图否认，在某段时间里，普通法自身所具有的殖民化倾向十分明显这一历史事实，其与澳大利亚与加拿大的土著法之间不间断的，颇有问题的关系就是一例。考虑到第一点没有什么争议，笔者试图致力于第二点的分析。在笔者着手论证时，也要附带地主张如下观点：尽管比较法研究必须拓展其研究领域，④对这一效果的引人注目的要求，see Baxi，U（2003），“The Colonialist Heritage”in Legrand，P and Munday，RJC Comparative Legal Studies，supra note 2，at 46-75. 将这一认识论上的转换加以具体化的，值得一提的例子，see Ruskola，T（2000），“Conceptualizing Corporations and Kinship：Comparative Law and Development Theory in a Chinese Perspective”（52），Stanford Law Review，1599；Ruskola，T（2002），“Legal Orientalism”（101），Michigan Law Review，179；Cooney，S et al（eds）（2002），Law and Labour Market Regulation in East Asia，Routledge.但是由冯·巴尔教授所发起的法律治理领域的跨国项目显示出欧洲不值得比较法学者关注这一假设，是多么严重的一个错误！

基于那些只能用来引发欧洲著名的“民主赤字”的条件，一位以将本国作为根基的德国法为主业的德国教授，冯·巴尔，正在起草欧洲民法典。欧洲及其诸多法律，在冯·巴尔教授面前，只是一大堆杂乱无章的命题（法律均在于其心匣之中omniajurahabet in scrinio pectorissui），所有的一切都要以理性的名义被挑选，并被组织成一个由简明扼要的短语组成的“欧洲一致”的宝库。冯·巴尔教授，作为一个理性的法庭，独行自主、大知闲闲，不受国家的语境和对象的约束，自身放任不羁，超然于法律之外，凌驾于法律之上，像法律，甚至欧洲的主宰者那样指手画脚。（“所有人都追随我，那敢情好；若是所有人都对我避之惟恐不及，那就更好了。”）⑤Beckett，S（1959）［1959］，The Unnamable in The Beckett Trilogy，John Calder，at 375.该法文小说的英文版是贝克特自己翻译和改写的。冯·巴尔教授的冒险，如其所示的那样，是最具进步性的。秩序内在地就是好的。对法律加以秩序化的规制内在地就是有益的。将民法法典化内在地就是受欢迎的。民法的欧洲一体化也内在地就是远见卓识。一个“好的欧洲人”怎么会反对一部欧洲民法典呢？当冯·巴尔教授于2002年公布了他的陈述意见，阐明了他的法典化志业之后，反对意见就更难立足了。在孤傲不群、刚愎自用的冯·巴尔教授看来，欧洲民法典将会是—其具有值得称许的认识论上的保障—“公正无私”、“不带偏见”，“不偏不倚”的。①Von Bar，C and Lando，O（2002），“Communication on European Contract Law：Joint Response of the Commission on European Contract Law and the Study Group on a European Civil Code”（10），European Review of Private Law 183，at 222，222 and 228，respectively.确实，没有一个理智的欧洲人会质疑一部有着上述优点的民法典。最终，冯·巴尔教授的民法典看起来会是一种结构化的或正在结构化的一致性，独立于任何人的信念、解释性义务、意识形态、利益等等而存在。这会有什么问题？法律秩序又会有什么问题？世上没有什么事物能比秩序更美好（Nihil pulchrius ordine）。法律确定性又能有什么问题？唉！“确定性”…其重要意义就是，冯·巴尔教授那令人惊讶的天真让笔者不禁想起了笔者那八岁的女儿。伊莫吉恩知道掉下来的物体会下落，蜂刺有害，冰是冷的。这些“不证自明的事实”对她来说绰绰有余。笔者的女儿不能对掉落的物体，蜂刺和冰的一致性或状态做一番本体论上的研究，这一点毫无疑问可以看作是批判性思维的欠缺。但是，批判性思维的欠缺对于伊莫吉恩来说是可以原谅的，因为她正在享受着她余下的童年。但对于拥护全欧洲民法典的冯·巴尔教授来说，批判性思维的欠缺就能得到原谅吗？冯·巴尔教授应当相信—或应当告诉我们他相信—欧洲民法典是公正无私”、“不带偏见”，“不偏不倚”的，但却没有说明在一个人们可以合乎逻辑地预料复杂的理论化的语境中，这些目标是如何达成的，这难道是可以原谅的吗？在冯·巴尔教授看来，这些“不证自明的事实”已经足够了，但是他认为足够就真的是足够了吗？

冯·巴尔教授的“不证自明的事实”的华服确实得到了一再声称需要一部欧洲民法典的欧洲议会与欧盟委员会的欢迎。欧盟委员会现在确实公布了一项“行动方案”，公开鼓吹“一部更为一致的欧洲合同法”。②OJ 2003，C 63/01（12 February 2003）.在这项“行动方案”里，欧盟委员会宣布了它的一项旨在资助法典化努力的决议（或如其所称的那样，起草一部‘共同的参照体系’）。③Id at 59-68.与此同时，欧洲大陆上越来越多的法律人和学者正在狂热地支持为欧盟制定一部民法典的想法。或许，平心而论，欧洲民法典成为欧盟内部诸多成员国的共同法律只是一个时间问题了（就此而言，唯一值得一提的就是选择加入或退出的条款了）。就这样，自不必说，以下这一事实就被轻易地无视了：像法律的欧洲一体化这样的整合进程已经产生了一种虚弱和疏离的感觉，这一感觉在各地均有表现。似乎根本就没有这样的意识，在新的全球化模式下，一国的法律一致性在根本上更为依赖本国的经验，而这一经验被认为正在受外在力量的威胁。④Eg Lequette，Y（2002），“Quelques remarques à propos du projet de code civil européen de M von Bar”，Dalloz，at 2202（“Chroniques”）.

对一个采用民法典这样的法律规制形式的法域来说，民法典的重要性怎么说也不过分。梅特兰就提醒过我们—引用一位著名的旁观者的话—“不要认为民法典只解决法律的细枝末节，这些琐细的规则只会让律师感兴趣”。倒不如说，它“处理的都是至关紧要的人类事务”。⑤Maitland，FW（1911）［1906］，“The Making of the German Civil Code”in Fisher，HAL（ed），The Collected Papers of Frederic William Maitland Vol III，Cambridge University Press，at 481.一部法典对人类生活来说就像是砝码与天平。其涉及到法律生活的“螺钉与螺母”。在另一方面，法典的安排和语言也非常关键，因为其表明了法典自身以及关于这部法典的表达所能达到的限度。换句话说，法典制约了法律思维——即，当其构思法典时，发现其自身又被法典所构思。确实，可以发现皮埃尔·布迪厄所称的“法典化效应”造成了这些限制，它们响彻整个法律共同体（并超越），强有力地限制着——即使是通过话语效应的不经意结果——法律在某个法域内被教育，实践和解释的方式。①Bourdieu，P（1986），“Habitus，code et codification”（64），Actes de la recherche en sciences sociales，at 41-43（“effet de codification”）.（就此而言，民法法系的法典与那些普通法系法学家称为“法典”的文本大相径庭——一个卓越的“假等义”）。②统一商法典这一最著名的例子实际上并不是“法典”。See，eg，Rosen，MD（1994），“What Has Happened to the Common Law? —Recent American Codifications，and Their Impact on Judicial Practice and the Law’s Subsequent Development”，Wisconsin Law Review，1119. See also the leading text，White，JJ and Summers，RS（2000），Uniform Commercial Code（5th ed），West，at 7-8. A related point is made in Farnsworth，EA（1996），An Introduction to the Legal System of the United States（3rd ed），Oceana，at 74，作者在文中发现，术语“法典”，在用在那些独立的立法文件的汇编集合上时，比用在那些作为独立的法典而立法的法典上时更具误导性。

民法典是治理术的一种形式。其着重于优先考虑实证性与形式性，民法典（以及附随的“法典化效应”）排除了获取法律知识的其他途径。一旦有了法典，针对法律的，与语法视角不同的诠释学视角就会发现其自身被非法化了。任何偏好法典化法律的第一手经验的人都知道这一边缘化过程会走得有多远。因此，“秩序”的词源——民法典是一种秩序——同时显示出“安排”、“命令”，“组织”和“压制”的意义就再合适不过了。因为民法典是一种总体化的技术官僚统治形式，所以一旦有了民法典，也就没有多少“外在空间”留给市民们了。将一位著名哲学家的话稍作改编，就是：除了法典之外什么都没有。由此看来，民法典绝不仅是处理文化的方式。它就是文化。（是的！文化并不仅是指与莫逆之交在新现代艺术博物馆里消磨下午时间或在当地的“滚石餐厅”里打发晚上时间。）

在笔者决意着力于关注欧洲问题之前，请允许笔者就“文化”说上几句。在这个词不涉及任何具体“现实”的意义上，“文化”毫无疑问是一种建构或抽象：人们看不见“文化”。这自然就意味着，将生活世界的某些特征辨识为（或者像别人所说的“实体化”）“文化的”就只能或多或少是说服性的。“文化”这一人为的、因此也极具争议的方面也就成了其批判者的靶子。对他们来说，“文化”不过就是大杂烩。拒绝“文化”，因此就是接受那些在个人中随机分配的，可辨识的感觉、思考与行动方式——某些被人类学研究所否定的东西。笔者认为，且不论与简单化与物化有关的危险，就像人们可以卓有成效地谈论“哥特式”、“新罗马式”与“立体派”一样，“日本文化”一词在很多情况下是个方便的简略语，既不确定也不可靠，用来指代“那些许多或大部分日本人，无论其性别、阶层与其他差别如何，都通过与其他日本人的持续性社会交往，而去习惯性地思考、感觉、行动”③Brumann，C（1999），“Writing for Culture：Why a Successful Concept Should Not Be Discarded”（40），Current Anthropology S1，at S7.笔者的概要从该文中获益良多。Cf Wilson，G（1987），“English Legal Scholarship”（50），Modern Law Review 818，at 831：“举例来说，在着手认识日本社会的某个事物时，根据初步印象就认为其与对日本法律的理解无关是不明智的。法律与语言、法律与政治经济社会秩序、法律和国家的历史与传统之间的联系，其道德守则，其正义感以及法律职业与其他职业、法学学术与其他形式的学术之间的关系，不同的参与者在法律体系内部与周边的相对地位，所有的这些都能影响法律及其实施以及法律和法学学术的定义。”罗伯特·戈登也同样地描绘了法律子文化与文化本身之间的关系。他观察到“某种文化的特定法律实践只不过是源自社会言辞的独特用语罢了”，他认为没有理由认为应该期待法律文化“从周围文化的理解的共同累积中大幅度地抽身而出”。Gordon，RW（1984），“Critical Legal Histories”（36），Stanford Law Review 57，at 90.的东西。以这样的方式谈论“文化”并不会自动给予连贯性以特权，不会带来本质主义，不会必然性地排除时间变化，也不会消除以参与一系列子文化的形式而体现出的个体差异与争议。也不能将“文化”理解成提出一大堆与特定的母国有关的零零碎碎的遗产，认为其最好保持独立（就像是在实验室培养皿中的培养物）。“文化”也无需否认其对被研究的人群的普世性。换句话说，“文化”考虑了跨国的公共领域，肯定不是指“文化原教旨主义”那样的民族主义与孤立主义。“文化”也不必与种族性相联系。这一观点直截了当地承认人们在任何地方都可以发现某些习得的特征的集合，这些特征在那些彼此相互紧密交流的人群中，较之那些彼此之间或内部交流不是那么紧密的人群，得到了更广泛的共享。“文化”涉及可理解性的视域，在其中一大簇得到普遍性定义，负责回应具体问题，实现差异化的（经常不明显）安排显示着自己的作用。因此，“文化”不依靠任何在因果关系上自给自足的来源。然而，这一概念有可能被那些过分夸大人类行为的模式与统一性的人所滥用这样的事实，甚至是犹太人被大屠杀这样极端的事件都可以被看作是文化意识的某种形式这样极端的情况并没有理由导致对“文化”的放弃。谁会因为苏维埃政权在20世纪大半时间里糟蹋了“民主”一词就不再考虑诉诸于它呢？而且，如前所述，笔者坚决否认“文化”与“本质主义”之间有什么关系。①Eg Fuchs，S（2001），Against Essentialism Harvard University Press at 12-70 and passim.该书作者令人信服地捍卫了超脱于本质主义之外的文化理论。See also Bhabha，HK（1993），The Location of Culture，Routledge.笔者还要指出，至少在本文这一特定的语境下，笔者不会为了支持反对某种结构——比如欧洲民法典——而给“出于明显可见的政治利益”来对本质主义的“策略性使用”挑刺——这种结构对身份同一性的要求不负责任（对“身份”这一概念不能做独断的理解，而是要给予任何人在通过对“来自”加以区分得以建构其身份的相对语境中发声的机会）。②Spivak，GC（1996）［1985］，“Subaltern Studies：Deconstructing Historiography”，in Landry，D and MacLean，GM（eds），The Spivak Reader，Routledge，at 214［emphasis original］.笔者并不打算争论这一事实：根据底层性进行的论证在根据普通法传统而运用时只能做这么多“工作”，这一观点是康奈尔的安娜丽斯·莉尔斯告知笔者的。笔者的回答是，笔者只关注欧洲范围内的普通法，其在面对民法法系时不能被看作是独断性定义的承载者。事实上，普通法指向尚存的由政策驱动的文化抹煞。它需要从解脱范式中解脱出来。根据底层性所进行的论证是无所畏惧的。它必定如此。

让笔者回到欧洲问题。乔治·斯坦纳发现，“如果我们想对自己和学生们保持诚实就不得不开诚布公地提出某些问题”。③Steiner，G（1967），Language and Silence，Faber & Faber，at 82.是的，谈话的禁忌必须被打破。是的，可以这么说，人们必须把自己的手弄脏，公开忏悔说，成为“好的欧洲人”的流行方式就是对区域特殊主义的压制的一次又一次的默许。因此，人们必须问，为什么在全球化的时代会有对法典化，也就是对无可置疑的公式、对称的安排、确定性的分类的最为热心的运动？自我编织、自我修复、自我封闭的网络的观念是如何在网络化和节点化的时代具有吸引力的？在笔者看来，答案的一个重要部分很明显与“对认识加以缓和的游戏”这样的东西有关，与因熟悉而产生的放心有关。④Foucault，M（1971），“Nietzsche，la généalogie，l’histoire”in Hommage à Jean Hyppolite，Presses Universitaires de France，at 160（“le jeu consolant des reconnaissance”）.

在德国，直到今天，基于罗马法的对法律作为一门科学的把握很容易就偏向了后现代的、批判的、甚至跨学科的研究，而这些研究在过去几十年里在英美法域已被证明是非常有影响的。对德国的——或者法国或西班牙的——专门从事民法法系研究的学者（这些人显然代表了本国法学界中最大最知名的学术共同体）来说，这种思辨性的学术仍是遥远的、基本上无关的喋喋不休罢了。让我们回忆一下，对冯·巴尔教授来说，欧洲民法典是“公正无私”、“不带偏见”，“不偏不倚”的。掉下来的物体会下落，蜂刺有害，冰是冷的——人们信不信这个，对其有什么看法，都是无关紧要的。即使其对理性、权威、教条和偏见的区分完全站不住脚，是的，大陆学者继续相信意义的确定性之验证功效，将其作为基本观念，同样重要的是，具有意义的确定性是一个可达致的目标这样的信念。对这些学者们来说，意义的确定性首先依赖于，而且主要依赖于命题语言。这一观点必定会以概念与规则的坚实的逻辑体系取代法律的游离的、自发的、可调整的、渗透的、零散的特征。因为其自称是超然的、一元化的，也就是所谓“客观的”，这样的概念和规则体系就在相当程度上扮演了智慧与判断的基座，最终显现为普世的和超验的正义的基底（至少在“我”成为普遍性的所指的意义上）。就像教皇无谬论曾经被当作凛然不可侵犯的原则一样，民法典现在代表了一种立法无谬论：一部法典就是一项已决事件（res judicata），这一罗马法短语提醒人们，已决事件代表法律的真实。①“已决事件被接受为真实（Res judicata pro veritateaccipitur）”：D.50.17.207。

因此，对冯·巴尔教授来说，法典化并不仅是一个将生活世界和法律的生活世界还原为火车时刻表式的审美学的问题，更有甚者，对其而言，法典化的形式，就其确保有关法律的知识的“科学”性质而言，是对理性的有必要的具体化。为了获取理性的规则—为了引发对竞争性的替代物的合理评价—一个正在被裁决的世界必须被装入一个其评价者完全能够理解的单一框架之中。任何将杂乱无章的数据总结、重述或重构为一个内容连贯的命题体系的努力均必须假定其能够用一种语言转译所有的请求权—尤其是普通法的“疯狂的细节”。②Beckett，S（1957），Murphy，Grove Press，at 13.这一策略就跟思想本身一样古老。考虑一下古希腊哲学家们，他们试图将希腊神话的多中心特征服从于一元化理性的规则。事实上，对他们的批判的锋芒来说，即便是海德格尔对“存在”的本体论分析与伽达默尔的调和性诠释学也最终不能逃脱这一一元化模式。③对一元化的历史意义的把握，eg，in Feyerabend，PK（1987），Farewell to Reason，Verso，at 116。对于另一项争论，其大意是西方哲学史是一部内涵在于寻找减轻他异性所带来的冲击的哲学的历史，see Levinas，E（2001）［1949］，En découvrant l’existence avec Husserl et Heidegger（3rd ed），Vrin，at 261-82. See also Parekh，B（2000），Rethinking Multiculturalism，Harvard University Press，at 16-49.而冯·巴尔教授，全然在另一个知识层面上运作，他在很久以前就被教导，其本国的民法典基本上是理性的反映，法律可以被体系化为法律科学，“法律是科学”，由此进入到已被铭刻入特定的文本形式的欧洲场景。如果普通法能够被转译为“体系”和“科学”的语言（海德格尔就曾谈及，“体系”对于“科学性”是多么关键），④Heidegger，M（1971）［1936］，Schellings Abhandlung：über das Wesen der menschlichen Freiheit（1809）（2nd ed Feick，H），Max Niemeyer，at 45（“体系性就是对某门知识的科学化”）.冯·巴尔教授可以囊括欧洲的全部法律。如果普通法现在能被加密成网格语言，冯·巴尔教授就处于能对竞争性的替代物进行理性评估的位置上，而这一评估既需要理性论证又被认为能通过像冯·巴尔教授这样的个人与善、正当、正义联系在一起（不必在意恶棍们会说理性的语言）。因此，不可通约性（我所提倡的那一类的）就对冯·巴尔教授的一元论提出了挑战，因为其坚持认为世界生性是多元的，是不可简化的，其是以不同的认知模式组织起来的，不可能被装入一个单一框架之中（除了以非常肤浅的因此也是非常无趣的方式），“真”的陈述只是相对于词典而做出的（即使人们同意所有的意义都是可被言说的，可言说性仍然是要看场合的），断言仅凭其命题内容绝不能决定成真条件。⑤不可通约性并非不可沟通性。事实上，认知上的联系代表了一个对认识论上的不可通约性而言必不可少的前提条件，即一种建构性的对话假设。See Legrand，P，“The Same and the Different”，supra note 2，at 281-84.

对冯·巴尔教授来说，去世界化的欧洲民法典是理性的卫士，对最好被视为属于淘汰的时代、在虚假的装扮下幸存到现在，最终被想象为某种丑闻，某种渴望得到治愈的病态，某种疫病的特殊的偏离的严厉批判者。我们不要忘记，在词源上，个案，即“casus”，不是偶然的、可能的、临时的，此时此地的，其同样是一种下落—“la chute”。最令人感兴趣的是，“chute”的词源与“恶的（méchant）”、“恶毒（méchanceté）”这样的词有联系，这些词除了其他的意义外，还指某些缺乏价值的东西的观念。因此，冯·巴尔教授是一位救赎者，一个想要取消或再吸收所有的偶然性的人—“通过少许欧几里德几何学来改善结果”。⑥Beckett，S（1984）［1949］，in Cohn，R（ed），Disjecta，Grove Press，at 138.在冯·巴尔教授抑制边缘化现象，将个案归摄于概念和命题之下，让个案不降反升时，他就把自己当作了homo Justus—即正义之人。如果你愿意，可以说冯·巴尔教授就是把诗人驱逐出理想国的柏拉图。在当前语境下，“诗人”基本上是借着普通法系法学家的幌子出现的。

确实，普通法的诗学在根本上藐视将法律泛欧洲化地还原为命题语言的举动。当然，普通法也是一种写作的形式。而且，法律传统很明显既不是完全统一的也不是稳固的。况且，不用说，在诸法律传统之间没有轮廓清楚且一成不变的区别。很明显，在普通法系内部存在着普遍立法的情形，就像在民法法系内部也能发现个案化的倾向一样。但为了防止我们失去基本的、在历史中塑造的、在政治上描绘的、保持社会学上的敏感的认识论指针的视野，普通法是基于事实的裁决，而非命题语言；不是逻辑的，而是修辞的—借用熟悉的文艺复兴时期的比喻，就是张开的手而不是握紧的拳头。对冯·巴尔教授这样一个对普通法“仅是相识，而非熟识”，①Steiner，G（1996）［1964］，“Cake”，in The Deeps of the Sea and Other Fiction，Faber & Faber，at 202.只能从自己的文化内部来考虑普通法的陈述，而且身处一个他自己的世界观想象不出其他的世界观的语境中的人来说，②See Eco，U（1984），Semiotics and the Philosophy of Language，Indiana University Press，at 12：“世界观可以想象任何事物，除了其他的世界观以外”。普通法就是一种障碍，一种妨碍，一块绊脚石。对冯·巴尔教授来说，只有像法典这样的符号化形式的创造才能顾及对于现实的易懂和站得住脚的理解，其他获取法律知识的途径都是海客谈瀛。规则问题很容易就以对世界的概念式体验而非经验式体验来解决。为了与罗马法中将“法”当作“区域”这样的观念相一致，冯·巴尔教授不允许经验表现的不确定多样化。他宁愿想要占据那些属于法律生活的情况，也就是法律的领域。在冯·巴尔教授的领域占据策略的语境下，个案发现自己独有的特征被抹煞了，直到其完全融入命题的概念之中。个案被分配、归属，它找到了自己的家（尽管从词源上来说，“家（casa）”跟“个案（casus）”没有任何关系！）。这种个案被盖上了法律的印记。法典，作为法律的某种形式，将会包含那些在其他情况下不能包含的东西：经验（巴塔耶所说的“与法律的存在以及其事实上的运作截然不同的构成人类生活的那些随波逐流、狂风暴雨的巨作”）。③Bataille，G（1970）［1933］，“La notion de dépense”，in Hollier，D（ed），Oeuvres complètes Vol I：Premiers écrits，Gallimard，at 318-19（“immense travail d’abandon，d’écoulement et d’orage qui ［…］ constitue ［la vie humaine，distincte de l’existence juridique et telle qu’elle a lieu en fait］”）.而且经验会超越原本会被限制的——地方观念。

在冯·巴尔教授推进其工具主义和均变论日程时，他假定自己是个自由人。因此，他相信自己正在理性地选择应当做的事。但是问题在于，冯·巴尔教授是否在任何情况下都在做选择？这是有很大疑问的。冯·巴尔教授是个形式主义者，因为其所具有的倾向（他的前理解），受过德国法与德国法律文化（也就是德国的风俗）的教导，所以并不比选择做空中游泳活动的人更能选择制定非形式的法律（的确，甚至“对受限制性的认识并不会取代受限制性本身”）。④Gadamer，H-G（1990），Wahrheit und Methode（6th ed），JCB Mohr，at 452（“Das Bewußtsein der Bedingtheit hebt die Bedingtheit selbst keineswegs auf”）.冯·巴尔教授根本没有君临欧洲及其法律，欧洲及其法律，就像谚语“天网恢恢、疏而不漏”所说的那样，反而在事实上极大地压制了冯·巴尔教授。冯·巴尔教授被他自己的宇宙进化论所困——经济学家会举“路径依赖”这样的例子。冯·巴尔教授在几十年前就已经入了法律领域之门，在这个领域中，是有制定法律，起草民法典的正确方法的。是的，冯·巴尔教授必须顺从，也就是说，必须屈服，否则，他就会起草出一部根据他所在的法律领域的既定“优良”标准来看不算“优良”的法典。法律事实上在统治着自我，而且，冯·巴尔教授的同行证明了其对理想的忠诚或背叛时，自我受羞辱的可能性也就为期不远了。（在所有的这些方面，可以与伊莫吉恩的做法相比较。她也必须服从这个世界与大人的世界，它们对其行为的好坏予以裁决。自由只有在她之前建构并且不将她包含在内的世界中才有可能）。

在某种重要意义上，冯·巴尔教授是个立足于历史的人。他的治理项目在深层次上是历史的，因为该项目像在他之前的盖尤斯、查士丁尼、阿库尔西乌斯、亚佐、博马努瓦、杜摩兰、多马、波蒂埃、波塔利斯、温德沙伊德所做的那样，推进了将法律理性加以理性化的事业。冯·巴尔教授的“将法律理性化者”的身份在很大程度上要归功于他的前辈们，他将自己（投机性地？）作为他们的现世化身，宣称要完善先辈们的框架。例如，冯·巴尔教授也想成为像温德沙伊德那样的“严格意义上的法学家”。①Windscheid，B（1904）［1884］，“Die Aufgaben der Rechtswissenschaft”，in Gesammelte Reden und Abhandlungen，Duncker & Humblot，at 111（“der Jurist als solcher”）.但为免遗忘起见，让我们回忆一下冯·巴尔教授的思量逻辑是怎样返回到与法律和几何学相关联的历史悠久的学术传统的。引用一位16世纪的著名法国法学教授的话来说，就是“法律的要素、其最主要与最重要的问题的基础就像是几何学中的点、线、面一样”。②Le Douaren，F（1765）［1561］，“In primam partem Pandectarum，sive Digestorum，methodica enarratio”，in Opera omnia Vol I，at 3（“sed revera haec sunt elementa juris，& fundamenta maximarum，gravissimarumque disputanionum：licut in Geometria punctum，linea，superficies”）.笔者参考的是路加版。同样的类比出现在20世纪晚期法国的法律理论著作中，该书的作者声称“理想情况下，对任何诉讼的解决方案都可以借助数学方式从明确规定的法律规则之中推演出来”。③De la Marnierre，ES（1976），Eléments de méthodologie juridique Librairie du Journal des notaires et des avocats，at 193-94（“l’idéal serait évidemment que la solution de tout litige puisse être mathématiquement déduite de règles juridiques clairement définies”）.冯·巴尔教授置身于这一学术传统之中——一个被人为固定在“过去的巨大阴影”④Beckett，S［1929］，Disjecta，supra note 23，at 22.中动弹不得的人。对冯·巴尔教授来说，作为科学的法律这一传统“总是/已经”具有专门的意义，就像他的母语德语一样：当某人听到其“自己”的语言时，就根本不会出现反思性解释的阶段。人是属于某种语言的，或者，如果你愿意这样说的话，在语言以阻碍主体/客体二分法的方式构建了人的身份这一意义上，语言也是人。同样地，冯·巴尔教授“总是/已经”在不经过反思性解释的情况下致力于法律情势，即作为科学的法律这一传统——其致力于一部被认为是没有歧义性的法典，为冯·巴尔教授出现在（他自己的）历史舞台之上而顺水推舟。法律传统为冯·巴尔教授提供了朝向历史的（合法）模式。

但是，在其决然地将欧洲塑造成某种形式，而这种形式最牢固地扎根于其所知晓和重视的唯一的象征性系统时，在其宣称要将欧洲法律法典化时，冯·巴尔教授并不仅仅是一个法律的木偶。尽管在很多重要方面是不经意的，他的言辞仍保留了某种主动性。因此，就存在这样一种情形：冯·巴尔教授在某种辩证性逆转中，挑衅性地显示出反历史性。因为冯·巴尔教授试图置身于真实性之外，而真实性在欧洲意味着至少存在一种与法典化法律体系截然不同的另类文化，其在塑造法律时，对罗马法的继受在历史上未曾对其产生影响。这些法律尽管不能被理解为本质主义的或基础主义的物化，但是可以立即被看作是在存在——本体论与物质——实践论两个维度展现的分离的、稳定的话语构成，其作为一个自治性的认识论集合对其做有意义的引用，并且允许比较法学者驳斥那些说他们在臆造不适当的简化论上的区分的指控（两种法律传统之间有大量可描述的联系以及在此意义上可以被视为跨认识论的实体这一事实并没有剥夺他们原初就具备的认识论上的独立性：分离超越了联系）。纵然有多样化的一致性与异种杂交的例子，如经验所示，纯粹的事实是普通法系的法学家并不倾向于展现对作为数学的法律的确定的取向。这是普通法思想的一个重要特征，而非是一个不便的限制。

因此，可以这样说，冯·巴尔教授是维柯式的人物，但是他也是笛卡尔式的人物，拒斥所有从自我确定性（self-certainty）意义上来说不能理解的东西——比如，所有法典化法律的补充。作为笛卡尔式的人物，冯·巴尔教授必须用力扭着普通法的脖子，以便将其塞进他所熟悉的法典化法律的认知之笼中。只有通过有利于法典化的种族中心主义的决定，冯·巴尔教授才能把握法律中的生活并将其限定在稳固的逻辑空间中。将经验强行纳入不矛盾的逻辑范畴的企图表明例如对纯粹性的探求。普通法也可以被描述为一种本体论，一种知识的原初结构，既在认知之中又超越认知的在法律世界中存在的方式，一种（据称）首尾一致的理解、组织、重构法律与法律经验的方式，这样的事实—普通法具有独特的会话准则、特有的交流惯例、典型的论证实践这样的事实；普通法容纳了反复出现的、相对稳定的、制度上得到强化的一套特有的话语策略这样的事实；普通法提供了法律术语的词典，一定范围内的智识性的历史掌故这样的事实；普通法偏爱某些理论运动、对逻辑上的适当性的规范有特殊观点、对何谓无意义有其特殊的感觉这样的事实；长话短说，即普通法确定了一个无形的框架，解释性共同体在其中长期运作（即使是不完全且不连贯的实例化），而且这一框架通过对解释共同体授权和限制其经验的可能性的方式，对这些共同体产生规范性效力（事实上，“便利”与“限制”这两个概念之间存在大量重叠）这样的事实—都没有对冯·巴尔教授产生影响，都没有让他停住脚步。在冯·巴尔教授的雷达显示屏上，理性的多样性的观念最终是站不住脚的。当其与他手上的BGB立场一致时，冯·巴尔教授的观点是他没有从与普通法的主体间性商谈中学到什么，他不认为其除了一些晦涩难懂的公式之外还有什么论证的力量（从乱七八糟的拼凑主义中还能期望些什么呢？）。事实上，没有疑问，为了有助于抵消普通法的破坏性力量，冯·巴尔教授尖锐地论及了普通法的“脆弱性”（但是没有告诉我们“脆弱性”指的是什么，也许是因为其是令人尴尬地“不证自明的”）。①Von Bar，C and Lando，O，“Communication on European Contract Law”，supra note 6，at 234. 奥莱·兰多教授一脉相承地于2005年10月30日在帕绍参加论辩时表明了如下观点，普通法是“一团乱麻”。他通过举例说明的方式表明。作为一个致力于将调整欧洲共同体内合同关系的法律加以统一的项目小组的主席，“他与两到三位普通法法学家一起工作，他们也并不总是赞同普通法的说法”。对冯·巴尔教授来说，普通法与芬尼根守灵夜那样万花筒式的作品没有什么不同，它那无限制的指号过程在席勒或歌德面前呈现为：怪异（拼凑在一起的零零散散，四分五裂以便造就那不断变化的情况的无尽组合），严重的模糊性（事实上，难以解释），不可抑制，混乱、颠覆性，讽刺性——总而言之一无是处。

在今日的欧盟，普通法是冯·巴尔教授自身的他者，即其自身所属的差异化—冯·巴尔教授无法面对这一点，因为其不能将此作为他自身的不足和无能来面对。冯·巴尔教授必须以某种方式解决这一令人苦恼的，有可能是致命性的对立，这一无休止的疑问—笔者指的是普通法对权威性的，有时甚至是极权性的有利于罗马法化乃至民法法系化的要求持续地说“不”；笔者想到了普通法那决然的反修辞立场。②See Goodrich，P（1992），“Ars Bablativa：Ramism，Rhetoric，and the Genealogy of English Jurisprudence”，in Leyh，G（ed），Legal Hermeneutics，University of California Press，at 43-82；Goodrich，P（1992），“Poor Illiterate Reason：History，Nationalism and Common Law”（1），Social and Legal Studies 7；Goodrich，P（1995），Oedipus Lex，University of California Press，at 41-67 and passim.那么如何推进呢？冯·巴尔教授的回答是取消普通法传统，将其限制于欧洲法的史前史中，与此同时开创欧洲法律史。为了理解普通法，即便是从何谓“理解”某事这一不确定的意义上说，冯·巴尔教授也要进入并经历普通法。但是冯·巴尔教授几乎不坚持真实性的解释学。倒不如说，他是一个结构主义者，与整体性关系的支配体系相处得更好，对他而言，知识意味着体系化和客观化。换句话说，冯·巴尔教授选择“不正当地将现实吊离其维度限制”。③Beckett，S［1929］，Disjecta，supra note 23，at 19.历史与文化的特殊性必须被克服，断裂与不连续性必须被超越——所有的这些都必须被限制在“经验的残渣内”。④Beckett，S（1965）［1931］，Proust in Proust and Three Dialogues John Calder，at 78.为了发展出一套对人和物的融贯管理，即为欧洲提供操作性指南、有效的社会管理和方案执行，冯·巴尔教授的清晰且有序的思维能够，应当，也将会战胜被理解为像修修补补的碎片、欠发展的徽章、病理学的标志，一种病态——总而言之，用阿多诺的话来说就是表明“完成的还不够充分”⑤Adorno，T（1951），Minima Moralia，Suhrkamp，at 184（“作为耻辱的差异证明了，人们对其完成的还不够充分”）.的“污点”——那样的法律差异性。冯·巴尔教授企图为了自称能一言既出就能一劳永逸，坚持纯粹的泛欧洲主义的概念和规则的制度化体系而压制历史与文化的差异。普通法，如冯·巴尔教授所期望的那样，被当作某种可以在分类化秩序中得到理解与支持的事物，并在此意义上被事先确定。对冯·巴尔教授来说，世界并没有失去什么，而收获非常明显（随便提一句，艾伦·沃森指出，这些好处之一就是“法典化的法律「…」，即便确实不太可取，也在一个非常低的专业水平上使适当的法律教育得以可能”）。①Watson，A（1981），The Making of the Civil Law，Harvard University Press，at 173.

普通法不会得到授权去成为它想是，一直是，现在是的样子。普通法也不会被允许成为它自己。对冯·巴尔教授来说，普通法以本真的方式实现自我的方式必须以技术、官僚制、商品形式的名义彻底摧毁。在他的治理计划内，定义普通法的存在的基本特征—是与民法法系对立的对应存在—在不对某种像普通法这样的文化形式得以表达的所属进行探究，不对普通法的存在进行探究的情况下，在审美上否定其存在。冯·巴尔教授并不接受法律“总是已经”涉及一个意义的更广阔的网络，也不可能介意对普通法的拒斥会让普通法系的法学家与其所栖身的文化相对立（笔者指的是文化本身）——引用历史学家巴巴拉·沙皮罗的话来说，就是一种“事实的文化”②Shapiro，BJ（1999），A Culture of Fact：England，1550-1720，Cornell University Press.——其将继续以不同的话语伪装继续下去，根据传统的正当性标准来流畅地表述其道德追求。冯·巴尔教授，根据他那傻气腾腾的淡化传统主义，并不介意普通法系法学家会发现他们被迫屈从于文化权威并史无前例的对其文化的抹煞。笔者甚至不敢提及由杰出的法律史学家和心理分析学家皮埃尔·勒让德提出的“法律无意识”的概念。③Legendre，P（1983），L’empire de la vérité，Fayard，at 21：“无意识对也是自身的法官”（“l’inconscient lui aussi est juriste”）。冯·巴尔教授准备说无意识无论如何也不具有认识论上的地位吗？理性根本不是由非思想所塑造的吗？理性不依赖于非思想吗？冯·巴尔教授提到过这件事吗？不，被看作为与民法法系相比处于被贬抑地位的普通法系将会被立即下了蒙药。

人们可能会对寻求一个更有秩序更为确定的世界的愿望感到同情。人们可能会认同冯·巴尔教授对抑制不和与纠纷的愿望，渴求其传教士般的对被征召的热情；人们可能会赞同冯·巴尔教授对传统之流毒的恐惧；人们可能会同意冯·巴尔教授对普通法的游走不定的方式的不耐烦；人们可能会体会到，取消普通法传统这种在法律中生活的形式会让冯·巴尔教授有多舒心——“服从‘知识的安慰’以及能够栖身于还原为‘立法文本’的既定法这样的宁静的法律人”。④Trigeaud，J-M（1987），“L’image sociologique de l’homme de droit et la préconception du droit naturel”，in Essais de philosophie du droit Studio editoriale di cultura，at 226（“l’homme de droit qui cède au‘confort intellectuel’”，à la quiétude de pouvoir se reposer sur le droit existant ramené aux‘lois’”）.人们可能会理解冯·巴尔教授是多么期望通过泛欧洲民法典与普通法模式的对立来抵制世界的美国化。人们可能会看见冯·巴尔教授是如何认为像法律这样的基础实践是需要理由的。人们可能会同情冯·巴尔教授对欧洲法需要理由基础的假定。（一部在词源学上包含有“支持”这样的观念的“法典”，就是一个理由基础。）是的。但是人们也必须为冯·巴尔教授是多么自以为是，甚至多么不想尝试一下超越自我而感到深深懊悔。即使他最终失败了——民法法系会反对其自身吗？民法法系会感到自身不可靠吗？民法法系的教育会变成质疑吗？——他的失败也是一种进步。⑤笔者借用自Beckett，S（1996）［1983］，Worstward Ho in Nohow On，Grove Press，at 99。

吊诡的是，例如，冯·巴尔教授宣称要达到的对法律的“证立”却让其不能在最基础的层次上——与世界耦合——可以说，就是无家可归——单一的与不可化约的东西就是与可以被归摄到范畴与概念下的东西相比具有真实性的东西。一个像冯·巴尔教授这样的学者，如果将自己重新定位在最基础的层次上，即不再作为对欧洲进行逻辑上探究的人，而是在某种重要意义上，作为其居民的话，那会是什么景象？首先，这就意味着要对法律中的生活表示关切，要参与在其多样性中表现其自身的法律中的生活，要懂得法律中的生活并不总是由符号来组织的。对冯·巴尔教授来说，追求真实性就意味着将自己置身于抵制概念、分类、对称性与规则的特殊化情势中——更不必说法律话语本身所具有的命题化风格了。但恰恰相反，冯·巴尔教授却在将欧洲法法典化。而且可以期待他做得干净利落。冯·巴尔教授对他的这一套情有独钟（或许，一位数学家也跟他一样对数字情有独钟）。①笔者借用自Beckett，S［1937］，Disjecta，supra note 23，at 172。原文是贝克特用德文写的一封信。

如果我们中断这一论辩，置身于某个想象中的情境，那又会如何？假设现在是2050年9月。假设有一次研讨会。假设有一场关于冯·巴尔教授的欧洲民法典的讨论，而这部民法典距离生效已经有22年之久。假设某个意大利学者会跟她的荷兰同事谈些什么。假设有幕独角戏。“您知道，已经22年过去了。我们在哪里？我的妹妹是一个家具设计师。她在德国销售她的家具。她跟她的德国经销商有了纠纷。她必须找一个德国律师。您不会说这很奇怪吗？民法在德国、意大利这两个欧盟国家内是一样的！想一想！欧洲民法典已经生效了22年了。22年前，我们被告知欧洲已经摆脱了所有不便、烦恼、地区性的法律实践，而我的妹妹仍然要去查明德国法院解释这部欧盟民法典的方法。她的意大利律师告诉她要查明德国法官对法典第144条的看法。她当然不懂德语。但是问题在于，她的意大利律师也不懂德语。他被告知，她与其经销商的争议的结果取决于德国的关于‘迟延（Verzug）’与‘催告（Mahnung）’的概念。但是他对这些一无所知。您瞧，尽管冯·巴尔教授尽了最大的努力，欧洲仍然没有完成法律的统一化。地区性法律实践在事实上没有被消除。我认为我们现在看到，法典化并不能提供跨文化的功效，它并不能预先处理法律的差异性问题。事实上，欧洲民法典反而把我妹妹的事弄得更糟糕。她过去听说欧盟的法律统一了，基于对其的信赖，她未能留出足够的金钱来支付国外的诉讼费用。当这场在德国的官司越来越近时，她陷入了财政困难。尽管，我记得冯·巴尔教授的项目是基于非常可疑的数据的。事实上，冯·巴尔教授在那时公开承认他‘没有进行任何经验研究去评估这些因法律多样性而产生的费用的大小。’用他的话来说，他‘认为，所有显著的成本因素实际上都与市场经济的各个部门有关，并且在其中运作这样的假设是可靠的，得到坊间证据支持的’。②Von Bar，C and Lando，O，“Communication on European Contract Law”，supra note 6，at 198 and 198-99，respectively.不需要经验研究。坊间证据。不可信，不是吗？现在，您回忆下京特·托伊布纳的观点：欧洲法在盛行于欧盟成员国的话语建构（包括国家法）之间或内部产生了新的、未预料到的差异，或休·柯林斯的论证，大意是形式主义对商事交易来说是怏怏不乐的规制工具。③Teubner，G（1998），“Legal Irritants：Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences”（61），Modern Law Review 111；Collins，H（2000），“Formalism and Efficiency：Designing European Commercial Contract Law”（8），European Review of Private Law 211.也有美国的教授声称法律的统一化不管怎样都是无用的。④See Stephan，PB（1999），“The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law”（39），Virginia Journal of International Law 743，他主张本地的（法律）专门化与差异化有被低估了的经济价值。冯·巴尔教授从未谈过这些争论。好的，现在说到我们这了…仍然有这样的不确定性。它像是不确定性的巨大残渣。前不久我在阅读贝克特的著作时读到了一段话，这段话极大地提示了我冯·巴尔教授必须用来处理欧洲民法典问题的方式。对他来说，法典必须是‘像烛剪欢迎蜡烛一样欢迎问题的答案’。⑤Beckett，S［1938］，Disjecta，supra note 23，at 92.皮埃尔·勒格朗——还记得他吗？——会说欧洲法的图景已经堕入了一片黑暗之中！”

笔者认为，很容易确定，冯·巴尔教授的项目与政治沆瀣一气，本性倾向压制，在根本上是反人本主义的。在冯·巴尔教授向权威大唱颂歌时，在其吟唱其改编的旧的摇篮曲“贸易的甜头”时，甚至在其推销用来为民法形式的传播推波助澜的，所谓降低交易成本这样的廉价谎言时，①Cf Barthes，R（1957），Mythologies，Le Seuil，at 46：“总之，如果秩序能让我们过得更省钱的话，那么它残酷一点，盲目一些，又有什么关系？（“Qu’importe，après tout，que l’ordre soit un peu brutal ou un peu aveugle，s’il nous permet de vivre à bon marché?”）［emphasis original］.笔者觉得，欧洲民法典不太可能既证明自己的社会进步性又证明自己没有迎合某种市场导向的“法律与经济”教义，某些新意大利学者将这种教义转换成了“核心”效率崇拜的拜物教（或是他们近来转向的更为时尚的项目？）。②即使欧洲民法典在跨国界法律上创造了帕累托效率（当然，冯·巴尔教授没有把重点放在如此复杂的术语上），普瓦捷—波尔多条约与马德里—塞维利亚条约为什么应当作为国际协定服从于相同的政权仍然有待观察。不仅如此。如果冯·巴尔教授诉诸理性选择理论来支持法律的统一化，那么他必须至少证明和谐的法律是多么地有效率。See，eg，Linarelli，J（2002），“The Economics of Private Law Harmonization”（96），American Society of International Law Proceedings 339，at 342.事实上，欧盟委员会的“行动方案”指出，对法典的起草者来说“契约自由应当成为指导性原则”。③OJ 2003，C 63/01（12 February 2003），at 62.但是笔者在此不得不将这些问题弃而不论。④笔者亦反对罗伊·古德提出的，对笔者不无裨益的观点，虽然不必赘言其对商法知识与实践的精熟：假使合同法—除了反不正当竞争法与消费者保护法以外，这两者在很大程度上均受欧洲共同体法的规制—性质上是任意法，那么跨国性的差异就不会对商业活动产生太大影响，因为从事商业活动的人士可以轻易地改变或排除他们所不喜欢的条款。如果当事人可以随意改变或排除欧洲民法典的内容，那么它还能有什么用？笔者强调指出，笔者在文中表述的观点绝不能归因于罗伊·古德。笔者试图提出的论辩是冯·巴尔教授通过鼓吹（没有任何支持）民法法系胜过普通法系的那些特征的优越性，通过主张（没有任何依据）民法法系揭示了更多真理，通过传播（没有任何数据）民法法系提供了更丰富的在法律中生活的方式这样的观点，追求霸权政治。⑤文化极权主义不需要由厌恶的交互性动态来构成。例如，其可以由对丧失身份的恐惧来推动。安东尼·吉登斯的主体性理论在这方面提供了有益的解释性框架。对吉登斯来说，行为与互动在三个层面上运作：话语意识（用词语表达或容易用词语表达的东西）、实践意识（在意识边缘的，习惯性、日常性的背景认识，其自身不是话语关注的重心）和“基本安全系统”（在身份安全的基础层面上进行干预的无意识经验或动机）：Giddens，A（1984），The Constitution of Society，Cambridge University Press。根据笔者的经验，大多数民法法系学者没有在话语上表述民法法系“优于”普通法系，因此在欧盟内部必须以民法法系的逻辑取代普通法系的观点。但是，在其他两个层面上，情况有所不同，而且很容易转化为民法法系学者在面对普通法系学者时的屈尊或回避行为，一位德国同事提出的观点—笔者在1997年9月8日荷兰的一个研讨会上无意中听到的可悲的陈述—普通法系只适合乡巴佬！在场的普通法系学者和比较法学者对这样轻率无礼的表述均默不做声。“良好的学术礼貌”（至少在大西洋的欧洲一面）认为，唤起对这种形式的互动的注意是很失礼的。事实上，为了引起话语意识，一种在实践意识层面发生或以基本安全体系的形式出现的行为—即，遵循某种意识扩张的策略—很容易会导致，如笔者多次经验到的那样，对过度反应和错估形势的指责，还会导致压制声音的企图。当其作为一名民法法系学者反对普通法系时，冯·巴尔教授提出了一种广为流传的论题，即“更好的法律”之比较的变种，而这一论题早就在跨文化与认识论方面丧失了有效性。⑥关于对“更好的法律”之比较的鼓吹，see Zweigert，K and Kötz，H（1998），An Introduction to Comparative Law（3rd ed）Weir，T （trans），Oxford University Press，at 15 and passim。对于强调“更好的法律”之比较之内在的保守主义以及不可批判性（以及，在实际上将这一议程展示为错误意识的实例）的决定性论证，Hill，J（1989），“Comparative Law，Law Reform and Legal Theory”（9），Oxford Journal of Legal Studies 101.当其以“欧洲一体化”这样的空洞名义贯彻他那工具主义与管理主义的牌子时，无论其想要达成什么——也无论其事实上达成了什么——冯·巴尔教授事实上正在欧洲范围内极其认真地缩减法律多元主义的空间。不管他做了些什么，冯·巴尔教授都在将民法法系的“平面图”强加于普通法系传统之上。冯·巴尔教授几乎不能支持民法典是一种存在或真理的观点——对存在问题的法律解答——在某种程度上独立于，或先于基于历史或文化而建构的人造物的网络——一种不可能被整合进任何语意网络的法律形式，一种作为“非文化”的“对立面”的法律形式。鉴于法典在民法法系传统中所扮演的历史角色，法典化独立于特定的历史条件——制度的、语境的、经验的——的观念不能被接受。民法典在特征上属于民法法系法域，表征了民法法系对科学性的要求。在冯·巴尔教授寻求一部被欧盟采纳的民法典时，其明显地在向普通法系强加一种形式——以及某种世界观——普通法系不仅对其刻意加以回避，而且这一点与普通法的历史与哲学以及普通法对于不可预测性、不可控性以及可变性（的优点）的认识格格不入。①一个共同体内部总是会有争论的，因此，像要求所有的普通法系法学家对同一问题都做千篇一律的思考这样的主张就是站不住脚的。不存在纯粹且不复杂的文化。某些普通法系法学家站在冯·巴尔教授一边，可以被看作是英语法律文化内部的某种法学倾向，其或许表达了这样的观点：对民法法系来说，适应普通法系的认识论将会是强化一种正统观念，而（内在的）异议对这种观念是必须的。笔者强烈主张，这些法学家的兴趣不能被还原为这样的考虑。笔者与其中某位学者的私人谈话已经清楚地表明，对他来说，“好的泛欧洲主义”这样的思想，按照他的理解，是强大的动因。冯·巴尔教授的欧洲民法典旨在排除普通法系在欧洲舞台上的演出资格，其在很大程度上采用了19世纪的法典化排除习惯的演出资格的路数。冯·巴尔教授宣称要为了民法法系的“普适性”或超验立场，要把普通法系关于正义的特殊观念排除出局。在由某位比较法学者近年来所做出的最强有力的陈述的背景下——杰弗里·萨缪尔的观察，大意是在普通法系中“法律推理并非运用先前确立的法律规则，而是从事实中推论”②Samuel，G（2002），Epistemology and Method in Law，Ashgate，at 104.——让笔者简要地回顾一下某些认识论上的主张，以便理解冯·巴尔教授对普通法的本体论、普通法的理性、普通法的持续的即时性所做的边缘化有多深。

通过法典，民法法系宣称，案例的法律真实、法律存在，只能存在于命题与概念语言中，即存在于法典自身中。因此，法典取消了案例可能具有的任何造法能力。对民法法系传统来说，案例不能作为案例来造法；它不能产生“法（jus）”，它不能培育“法律领域”（当然不是说它在事实上没有这样做）。案例不被承认为立法者，它的宿命就是在法典的塑形中消解其自身（以及它的自我）。民法法系因此偏爱将其自身消解于形式中的逻辑（因此不可避免地与自我的逻辑相冲突）。有趣的是，经验在其中以命题和概念的更高名义而消解的“塑形”通过拉丁语动词“塑造（f ngere）”而与“虚构（f ction）”有了词源学上的渊源。当民法法系学者寻求消除案例的随意性，宣布了一个自称超越经验与情势的法律时，当他们试图超越由真实性造就的碎片化时，他们就在从事虚构性的活动。当民法法系学者主张在植根于偶然性的案例与超越偶然性的法典之间存在一道鸿沟时，当他们宣称法典“公正无私”、“不带偏见”，“不偏不倚”时，当他们将案例局限于因其偶然性而必然超出法律的白纸黑字之外的东西时，当他们强制案例服从塑形的司法管辖，而这塑形独自确保与“公正无私”、“不带偏见”，“不偏不倚”的制度化价值的一致时，当他们开始将生活加以制度化时（学说汇纂称为“vitaminstituere”），③D.1.3.2.民法法系学者从事的不过是虚构性的活动。当案例被错置时，当其被塑造、调适或虚构化为法典时，当其被改造为法典时—“塑造（f ctile）”这个词指的是由陶工用泥土或粘土制成，与“虚构”有相同的词源（在“正在形成”或“形成”的意义上）——对真实性的消解不可避免地会导致虚构性。与冯·巴尔教授的观点相反（“主体与客体危机的好日子并没有到头”），④Beckett，S［1955］，Disjecta，supra note 23，at 147.法典并不是“公正无私”、“不带偏见”，“不偏不倚”的：首先，个人并不能逃脱个人的确定性（“自我”总意味着生产而非奠基）；⑤Spivak，GC（1988），In Other Worlds，Routledge，at 212.第二，技术统治的形式也是政治性的。⑥See Kennedy，Duncan（2002），“The Political Stakes in‘Merely Technical Issues’of Contract Law”（10），European Review of Private Law 7.案例的存在服从于法典的存在这样的想法充其量不过是一厢情愿，而且很可能代表了认知失调的某种更糟糕的形式。纯粹的事实是，比起案例来说，法典既不再是必须的也不再是更先验的。一部法典最终像一个案例一样是偶然性的。一部法典创造了一个法律领域。因此，在法典与民法法系依赖于自称提供了与事实相分离的法律的虚构的同时，在普通法系则恰恰相反，偶然性的结构并没有从法律中排除。这才是法律。案例的存在是法律而法律的存在是案例。不需要为了让案例进入法律而进行虚构的调和活动。法律以案例的形式存在。在民法法系，案例是预先存在的、优越的法典的实例化，案例在法典中必定会很快地迷失了自我。因此，法典存在于（感知到的）本质与偶然、（感知到的）形而上学的必然性与经验的、事实的真实性之间的单线联系之中。案例必须被归入到法律之下。在普通法系，案例则升格为法律。

考虑一下保罗·费耶阿本德的观察：“如果世界是相对独立的区域的聚合，那么任何普世性法律的假设都是荒谬的，对普世性法律的要求则是专制的：只有野蛮的暴力（或诱惑性的欺骗）才能削道德的多样性之足而适单一的伦理体系之履。”①Feyerabend，PK，Farewell to Reason，supra note 20，at 99［emphasis original］.笔者的观点是，姑且不论其余，冯·巴尔教授在对普通法系做不可弥补的伤害。一部欧洲民法典，无论是强行法（jus cogens）还是任意法（jus dispositivum），迟早都会让普通法系成为历史陈迹。与笔者所提倡的逆向比较主义相适应（根据其观点，比较法学者的技能与知识以及调和能力在去蔽化的考古学与谱系学中，在对栖居的诗学与政治学的解密中彰显其自身，并在处于像意志这样的对话性意义结构中的本体论的基础的再现中维持他者），②对巴赫廷来说，“对话理论是一种由异质语言所主宰的世界所特有的认识论模式”：Bakhtin，MM（1981），The Dialogical Imagination Holquist，M（ed） Emerson，C and Holquist，M（trans），University of Texas Press，at 426.这就是笔者想要强调的冯·巴尔教授的项目所具有的暴力性与排他性的特征，因为它就在那里，不管其程度如何，欧洲的应声虫们在继续扮演早已为他们规定好的角色时，企图无视这一现实。冯·巴尔教授和他的同伴们不可能鱼和熊掌兼得。冯·巴尔教授不能一边鼓吹被习俗化和神圣化的民法法系正统观点之可信赖的优点，一边归功于跨文化的普世主义。赋予冯·巴尔教授所强行追求的那种东西以认识论上的特权，像他那样持续地尽可能优先化典型的民法法系模式，只能意味着普通法系的认知进路的终结：一部法典的存在理由就是消除习惯法及其对细节的关注。一旦法典出现，普通法就不再能从事实中加以扩展了。其必须以不与其本体论兼容的方式去关涉预先确定的法律规则的运用。在此过程中，它必须经历认识论上的彻底革新，而这一革新会剥夺其自身的本真性。事实是，即使我们与民法法系的普遍主义与普通法系的个别主义共存并在一个不确定的私有经济体中设法调和两者，这两者也不可避免地是不可调和的。③笔者借用并改编自Derrida，J（1967），L’écriture et la différence Le Seuil，at 427.对那些继续声称从认识论的视角与从思想方面来看对两大法律传统做区分是站不住脚的人，笔者建议像笔者一样做一些实地调查工作。先在牛津教一年书。然后再在索邦教一年书。各地实际上有多少杂交呢？④笔者强调指出，笔者并没有鼓吹任何带有“原初的纯洁性”的东西。事实上，所有的个体—包括法律的个体—在某种程度上都是融合的。在牛津待两年再在索邦待两年的话就更能认识到差异性，让笔者的观点更有力。观察者越是严肃地对待法律本体论，他就能发掘得更多，他研究得越多（“什么是案例”），就越能发现差异。这就跟使用望远镜一样：工具越是给力，星星就越能显现各自之间的差异。⑤Tarde，G（1999）［1893］，Monadologie et sociologie in Alliez，E（ed），Oeuvres Vol I Institut Synthélabo，at 72：“无论在何处，只要学者挖掘隐藏在明显的无差异性下的东西，总是能发现一大堆未被注意到的差异性（‘partout où，sous l’indistinct apparent，un savant creuse，il découvre des trésors de distinctionsinattendues’）”。（主张应当存在更多的杂交的论点引起了完全不同的问题。但是有一点很清楚，相对于殖民主义或其他形式的，寻求消除历史性、对本土知识做出不可接受的裁决的帝国主义式的思想商品化来说，欧洲民法典对杂交的原因贡献不会更多-或有所不同。）

如其本身所规定的那样，欧洲民法典在事实上宣判普通法不在其内，不在新的欧洲法之内。确切地说，普通法成了非法的。①任何试图捍卫普通法的人也将会置身于法律之外变成非法者。正如人们所知的那样，非法者不具备什么合法性。在某种奇特的意义上可以反过来说，普通法是认识论暴力的牺牲品，其形象被重新塑造为充满暴力的（非法者是暴徒），其捍卫者的形象则被塑造成颇有争议的。这真是有趣！支持欧洲民法典的主张不是充满争议的。反对的才是。在欧洲内部存在不同的法律本体论的情况下，又怎么能够接受让民法法系学者用特定的民法法系术语，即命题与体系、规则与定义的范畴化语言来设定欧盟法的普世化日程呢？在欧洲的特定范围内存在着栖居在其他的法律领域的另一种法律传统时，某种法律传统怎么能仅根据其自身的认识论假设来推动欧洲的普世法律呢？笔者认为，民法法系计划所表述的看似“普世化”信息依赖于其自身对法律知识的特殊化与本地化视角。民法法系日程在历史上是充满偶然性的。因此，民法法系学者在欧洲推动的“普世化”是排他性的，因为其自内部边缘化了某种可供选择的世界观：“如果只有一种普遍性，那么它是不能容纳差异的。”②Spivak，GC（1993），Outside in the Teaching Machine，Routledge，at 165. Cf Hamacher，W（1997），“One 2 Many Multiculturalisms”，in Weber，S（ed），Violence，Identity，and Self-determination Stanford University Pressat 325：“只存在一个多余的单一，那就是单一与其本身。”普通法被归入到对某种经验的参与中，而其在这种经验中又同时被排除在外：它被要求遵循适用于欧盟所有地区的普世化法律的理想，但那又不是其可以与之产生共鸣的法律。普通法系不容反驳地被要求与某种与之针锋相对的个性相一致。与此同时，民法法系学者没有做任何努力去用普通法的术语来表述、澄清、鉴定普通法认识论。普通法被责成去反对其自身。人们怎么能把一个普通法在其中被禁止继续存在、被剥夺了自我实现的可能性的世界看作是一种进步呢？人们怎么能把一个普通法在其中被还原为原子式的要素，而这些要素随后被分解为模块单元，再通过深思熟虑的行为重组起来的世界看作是一种进步呢？人们怎么能把一个激发普通法系思想的理念在其中被归属于民法法系的意志的世界看作是一种进步呢？人们怎么能把一个在其中某种法律语言被消除的世界看作是一种进步呢？约翰·梅里曼巧妙地评注道：“融合问题可以更准确地被视为灵敏性问题，为个别和特殊的东西保留余地的问题”。③Merryman，JH（1978），“On the Convergence（and Divergence） of the Civil Law and the Common Law”，in Cappelletti，M（ed），New Perspectives for a Common Law of Europe，Martinus Nijhoff，at 232［my emphasis］.那么，冯·巴尔教授显示了多少灵敏性呢？

总而言之，由冯·巴尔教授鼓吹的反特殊主义的招牌，仿佛是在泥古不化地实现19世纪的“通过超越那些让施瓦本与普鲁士、巴伐利亚与石勒苏益格——荷尔斯泰因相区别的东西，德国才能在法律与意识形态上统一”的观点。④Murphy，WT（1997），The Oldest Social Science?，Oxford University Press，at 44，n 22.最终，不存在什么“新的东西”，人们只能沉思那些平庸无新意之物（déjà vu）的沉闷以及以“帝国”为主题的老电影的重制。⑤Beckett，S，Murphy，supra note 19 at 1.而且，如笔者的2050年场景所示，冯·巴尔教授对科学治理、对在法律中生活的文字上的服从的冒险，在事实上都失败了。深思熟虑者对法律多样性的形式化运用就会失败，其同质化的、中心化的、标准化的建构将会崩塌，其教义的抽象和形式逻辑式的理性将会功亏一篑，其盲点将会胜过其视点。欧洲民法典不会产生其打算创造的美好生活（beata vita）。冯·巴尔教授在安于所习时未能理解体系性也有其界限，知识内在地就是离心化的。在最清晰的规则与事实之间，也会有要做判断的时刻，难道不是吗？⑥Ricoeur，P（1950），Philosophie de la volonté Vol I：Le volontaire et l’involontaire Aubier，at 165.能想象这些判断应当是被去实体化、超然且先验的吗？因此，经验、实践、习惯、权力、传统的非概念领域—法典的“金城汤池”⑦Beckett，S［1967］，Disjecta supra note 23，at 152.—将会继续声称其反对，而且胜过冯·巴尔教授的狂热地拒不妥协的武器集合。生活世界不会封闭，而是会抵制僵化。⑧统一商法典的来生作为一个特殊的例子印证了笔者的观点。See，eg，White，JJ and Summers，RS Uniform Commercial Code supra note 12 at 8-10. 在第8页，作者坦率地写到：“统一商法典并不统一。”萨默斯在谈话中表明，在很多方面，解释的分歧与日俱增。他说，有时，三种不同的权力体系对文本的意义各执一词。尽管在美国有着强力的市场整合与普通法思想的强制同质化这样的历史事实。确实，一位诗人，一位西班牙作家，安东尼奥·马查多，巧妙地提出了这一无法回避的观点：“人类理性的所有努力都倾向于消灭［他者］。他者并不存在：这是理性的信仰，人类理性的不可救药的信念。一致性=真实性，仿佛，万事万物最终都肯定是单一与相同的。但是他者拒绝消失：它继续存在，继续坚持；它是理性难啃的一块硬骨头。被我们称为不可救药的他者存在着，单一性总是要对其头痛不已”。①Machado，A（1989），“Juan de Mairena— Sentencias，donaires，apuntes y recuerdos de un profesor apócrifo”，in Macrì，O（ed），Poesíay prosa Vol IV：Prosas completas（1936-39） Espasa-Calpe，II at 1917（“Delo uno a lo otro ［...］ Todo el trabajo de la razón humanatiende a la eliminación del segundo término. Lo otro noexiste：tal es la fe racional，la incurable creencia de la razón humana. Identidad = realidad，como si，a fin de cuentas，todo hubiera de ser，absoluta y necesariamente，uno y lo mismo. Pero lo otro no se deja eliminar：subsiste，persiste；es el hueso duro de roer en que la razón se deja los dientes ［...］ como si dijéramos en la incurable otredad que padece lo uno”）［emphasis original］.

这就是冯·巴尔教授无法解决的矛盾：他极力鼓吹旨在达致统一秩序的法律形式化，但他不愿将法律经验的现实内在化，而其与他自身的可能性视域不一致，且其内在于他所宣称要治理的领域内，这就只能导致不协调。冯·巴尔教授“通过统一性否认了统一性”。②Beckett，S Proust，supra note 35，at 70.可以说，鼓励更新的一致性附属物的最可靠方法就是企图压制它们。这对普通法系是个好消息，是吧？当然是的。但是这样的好消息，影响力太小，而且来的太迟。普通法将会被去脱嵌化，法律确定性可以通过法典化来实现这样的神经兮兮的幻想所造成的混乱将不会为任何值得一提的改革性的动议留有任何余地。③笔者想起了托伊布纳的观点：通过法律统一化日程，造就了未预料到的话语间的—尤其与法律有关的，话语内的—错置：Teubner，G“Legal Irritants”，supra note 44，passim。那么，主张像普通法这样在法律中生活的形式应当被塑造法律存在的既存实践一劳永逸地加以定义就没有什么问题了。笔者的观点是，由于普通法被贬降到一个欧洲民法典在结构上（不可避免地）造成的附属地位，不管有多么不完善，就不能真正地期待普通法传统能通过冯·巴尔教授的形式化日程获得活力（尽管，普通法再一次明确要求从事对其自身的解释学反思）。即便到了法典最终具有比其所应当表达的意义更多的内容的程度，普通法系的传统对法典化的秩序来说仍然是异质性的，而且因此会发现自身受其不利的影响。④笔者要感谢米切尔·拉塞尔，他向笔者提出了这个问题。笔者的答案当然不是来自于他。

现在需要什么？笔者观察到，民法法系理解普通法系的方式根植于民法法系的本体论，藉此可以划出可能性的界限。确实，“相关性”这一概念本身是相关的观察者的可理解度的视域的功能。因此，人们构造其世界的方式——以及其被这一世界所构造的方式——就对人们与其他可能的构造相关联的方式产生了影响，而这些构造是人们在这样的语境中遇见的：自我在揭示这些关联时，这样的交互本身反过来强化了自我。如果冯·巴尔教授没有通过其前见与假设着手批判性的工作，没有试图去发现它们是如何产生与自然而然化的（伊莫吉恩的芭蕾教师给她留下了这样的印象：真正的学习只能开始于数年的弊习被忘却之后），只会抄抄写写的人向实践者、商贩和机关职员推销欧洲民法典时必须“尽快地拉上沉默之幕”。⑤Beckett，S［1932］，Disjecta，supra note 23，at 45. 笔者在做出这一呼吁（以及下文的呼吁）时，当然是心中有数的。冯·巴尔教授在最近的公开表述中声称，欧盟需要“精密定义的法律概念和整体性规则的集合”。冯·巴尔教授在评论欧盟委员会的“行动方案”（前注7）时，还声称“参照的共同框架必须规制其所包含的法律规则”以便“为其所引发的概念组提供连贯的结构”。“连贯性”在某些重要方面，属于“教义学”。精确的概念、整体性规则、必要的秩序、连贯的结构、教义学：这正是在欧洲的，有洞察力的比较法学者所用的那一套语言！笔者参照的是von Bar，C and Swann，S（2003），“Response to the Action Plan on European Contract Law：A More Coherent European Contract Law［COM（2003） 63］”（11），European Review of Private Law 595，at 599 and 601。随后很有可能会有一段很短的哀悼期。让冯·巴尔教授，如果他愿意的话，去为法典在本体论上就没有能力对文本与意义的稳定性做出最终答案而哀悼——即使是一部占据统治地位的法典。让他去为法典在本体论上就没有能力实现康德的体系统一性而哀悼；让他去为所意图的先验性的丧失而哀悼；让冯·巴尔教授去为他不能像查士丁尼那样成为“继上帝之后的所有人的共同父亲”⑥Nov.98.2.2（“post deum communis omnibus pater”）.而哀悼。那么然后呢？某种类似于民法典的相对主义化的东西，某种类似于泰然处之的东西（海德格尔将其定义为“对先验想象的放弃”），①Heidegger，M（1959），Gelassenheit Günther Neske，at 57（“das Sichloslassen aus dem transzendentalen Vorstellen”）.某种类似于减少数学性，屈服于单一性，回复本地性知识的东西，某种类似于以定位取代秩序的东西，某种类似于剥离——或去文明化——的政治学的东西，其将普通法所拥有的规范性、“非科学性”的特征，其习俗加以合法化。某种类似于对普通法的不信仰的悬置的东西，某种类似于（法律）差异性的民族志的东西，②笔者在前面说过—在这里也值得再提一下—笔者并不寻求将“差异性”绝对化。普通法系试图具有被民法法系所承认的“差异性”，希望被看作与普通法系是“一致的”。在此意义上，人们会注意到，一致性最明显地栖居于—至少在部分上，别有所在—对位性的构造之中。因此，人们就不可能在不包含其对立者，即“同一性”的情况下去思考“差异性”。人们也可以说普通法系与民法法系虽相互区别，但也有共同的东西。对这一主题更为详细的探讨，see Legrand，P“The Same and the Different”supra note 2。某种或许类似于普通法的庆典的东西——这要求得太多了吗？

可以认为，通过将两种法律领域相连接，欧盟就已经主动展示了认识论上的分离；类似性使得一种新的有关差异性的意识得以可能。③梅洛—庞蒂强烈地推行这一观点，Merleau-Ponty，M（1945），Phénoménologie de la perception，Gallimard，at 216：“存在着我对别人的确认以及别人对我的确认（‘Il y a confirmation demoi par autrui et confirmation d’autrui par moi’）”。一部适用于现代欧洲的法律是一部铭刻了济慈的“否定性能力”的法律，是一种被他看作“塑造有成就的人”的“品质”，这一品质“在人们能够存在于不确定性、神话、怀疑时”，在人们能够超越警句式陈述的范围而行事时存在。④Rollins，HE（ed）（1958）［21 or 27 December 1817］，The Letters of John Keats，1814-1821 Vol I，Harvard University Press，at 193.在回应“强调对差异性、习惯、少数民族与单一性的尊重的欧洲记忆的召唤”——即一种对“对规制我们行为、我们的理论、实践、道德——政治决断的正义与正当性的责任概念本身负有责任的记忆的责任”——比较法学者必须赞同某种有利于法律治理的创新性（而且在认识论上是非霸权性的）模式的全球性视野。⑤Derrida，J（1991），L’autre cap Editions de Minuit，at 75-76（“le devoir de répondre à l’appel de la mémoire européenne［...］ dicte de respecter la différence，l’idiome，la minorité，la singularité”）［emphasis original］；Derrida，J（1994），Force de loi，Galilée，at 45（“Cette responsabilité devant la mémoire est une responsabilité devant le concept même de responsabilité qui règle la justice et la justesse de nos comportements，de nos décisions théoriques，pratiques，éthico-politiques”）.民法法系与普通法系的话语，各有其修辞组合与内部语法，必须被理解为差异性的反映，以及对应的本体论或在法律世界中存在的不同方式（当然，也是在世界本身中存在的方式）。问题在于：它们中的任何一方，是如何做到能被自身的术语所承认而又不伤害另一方（以及多元或参与民主的理念）的，即不让另一方感到恐惧？⑥Lyotard，JF（1979），La condition postmoderne，Editions de Minuit，at 103：“人们通过恐惧理解了将伙伴从我们正在与他进行的语言游戏中驱逐的效率。他之所以会沉默或同意，不是因为他被反驳了，而是因为他被威胁不得再参与游戏（‘On entend par terreur l’efficiencetirée de l’élimination d’unpartenaire hors du jeu de langageauquel on jouait avec lui. Il se taira ou donnera son assentiment non parce qu’il est réfuté，mais menacé d’être privé de jouer’）”。这是一个知道如何转换和改进在一个历史性空间中的法律的问题，这一空间位于，或超出了法律性与独特性的叙事，表述的法律性与独特性的面向发现其自身在这个空间中处于生产性的张力中。这是一个本体论之间的调和的问题（肯定不是指让民法法系去纠正普通法系的错误方式）。这其实就是一个修修补补的问题。用贝克特的话来说，“艺术家［或比较法学者］的人物，就是找到一种能够容纳混乱的形式”。⑦Driver，TF（1961），“Beckett by the Madeleine”（IV/3），Columbia University Forum，at 23.

欧洲民法的法典化这一华丽的辞藻或许是一项伟大的事业——确实，米切尔·拉塞尔就说过，“是否应该法典化这一争论代表了民法法系法律理论在至少最近两百年来的一个最根本的问题”。⑧Lasser，M（2004），Judicial Deliberations，Oxford University Press，at 147. 但是这一极富思想性的特征必须要与这一惊人事实做斗争：冷酷无情的、低理论化的法典化动议已经大有年矣。笔者在下文中提出了这个问题：P·勒格朗（2004）：“魔鬼般的理念”，载Hartkamp，AS et al（eds），Towards a European Civil Code（3rd ed），Kluwer，at 261-65。在同书中，E·鸿德尔斯又沿着理论简化主义的路径向前迈进了一步：“面对欧洲民法典”，第11页：“人们或许会期望作者们谈一谈和谐化的理念。但是，除了勒格朗在第14章以外，本书中似乎没人谈及这问题。结论一定很清楚：合同法正在准备被法典化，或至少是重述。”请问，这怎么成了修辞学一年级水平的三段论的问题了？肯定可以看得出来，为了获得这种伟大而所牺牲的东西与像经验、习惯、习俗、直觉、知觉、意识这样的理解渊源有关。被牺牲的东西也——巨大的机会成本！——是人类的多变性本身，以及法律存在的易变化这一基本事实。根本不可能去声称某种法律形式最能把握这个世界或最能充当交流工具。每种形式，只要其在充分运转，对某些人类共同体而言就足够了。每种形式，只要其被充分利用，就能够被利用它的人有效地用来与其他利用这种形式的人互动。即使这是某个共同体所信仰的一种巫术，这种巫术在其界限之内对共同体也有效果。笔者甚至无需主张法律多元主义内在地就是好的。对笔者而言，表明法律传统以及其包含的在法律中生活的形式的多样化仍是人类选择与自我构造能力的表现，而且，其表现了有助于定义自我的社会经验的重要方面的，值得受尊重，也就足够了。法律共同体以及这些共同体内的个人都应当获得历史正当性，它们有权享有深层次的承认。①对同化代表了针对本真性的原罪的总体性观点，see generally Taylor，C（1994），“The Politics of Recognition”，in Gutmann，A（ed）Multiculturalism（2nd ed），Princeton University Press，at 25-73。对历史与哲学框架，see Williams，RR（1997），Hegel’s Ethics of Recognition，University of California Press。它们确实可以要求对其本体论身份的承认，但也可以要求对其定位身份的承认；例如，普通法系针对民法法系的反修辞定位。在此意义上，法律本体论在其最深刻的意义上是政治的。而且，在这些本体论面前，冯·巴尔教授必须回应对继承性的主张：“我们继承了某种文化结构，我们具有某些单纯的正义之外的义务，去让这一结构至少如我们所发现的那样丰富。”②Dworkin，R（1985），A Matter of Principle，Harvard University Press，at 233.民法法系传统凭什么去裁判普通法系传统呢（这就是通过冯·巴尔教授，正在有效地进行的事情）？③主张应当欢庆冯·巴尔教授从篡权的欧洲法院那里夺来了和谐化日程并将其返还给立法领域这样的极端辉格式的观点让笔者深感震惊。这一主张是一位意大利学者告诉笔者的，这也许说明了民法法系与其法官之间悬而未决的关系。祖先？法律的纯粹数量？所谓的“新欧洲法律文化”应当建立在一个通过剥夺他者的权利来肯定自身的霸权性行为的基础之上吗？④作者不理会这一华而不实的观点：普通法系除非断言其身份的一致性包括民法法系的认识论，否则就难保持自身身份的一致性，在这一意义上，普通法系即便扬弃自身改用民法法系的框架也不会丧失其身份一致性。很不幸，毕竟冯·巴尔教授对放弃追问的浪漫主义没有兴趣。这可以节省他的很多工作，也可以让我们少受不少嘈杂。它也能把欧洲从骄傲中拯救出来，它也可以让冯·巴尔教授变成他所想要成为的比较法学者。

在评价瓦格纳的帕西法尔时，尼采认为其是“太有限”、“太基督教化”的。欧洲民法典并非帕西法尔，笔者也不是尼采。但它还是“太有限”了。而且，冯·巴尔教授的治理工具，在其试图通过将神圣化的规则与法律几何学的罗盘实体化来赋予法律自我权威性时，也是“太基督教化”的。⑤Colli，G and Montinari，M（eds）（1980）［4 January 1878］，Nietzsche Briefwechsel Vol II/5：Friedrich Nietzsche Briefe：Januar 1875-Dezember 1879，Walter de Gruyter，at 300（“zu christlich ［…］ beschränkt”）.

笔者将冯·巴尔教授比作自己的女儿。为了不让人以为伊莫吉恩不能问细致性的问题，让笔者提起一下：当我们在某个夏夜漫步于科西嘉海滩时，她凝视着地平线上的一个红点，问笔者为什么要有火星。

是的，现在我们在这里（用布莱尔的话说，就是“今晚，我们在这里”）正面对着冯·巴尔教授的项目在现象学与现象上的贫乏，这一项目没有认识到，只有重视异质性，对正义的主张才能得到兑现，它“忘却”了采取能为民法法系的他者提供话语空间的道德立场，由此也“忘却”了对我们的多元（法律）世界的复杂性、崎岖性和差异性的论证。最终，冯·巴尔教授唯一的希望就是“做的比过去同样的东西更好些，在沉闷的路上走的更远些”。⑥Beckett，S［1949］，Disjecta，supra note 23，at 139.但是，在其以理性与抽象的催眠术开展他的项目时，在其无情地设计一个清晰、同质、确定的秩序时，在其自我陶醉于以民法法系的形象重建（这是“破坏—创造”吗？）民法法系的他者时，冯·巴尔教授最终确定，他者只能在这样的条件下存在：即在其与民法法系的自我相类似的时候才能被允许存在：“变得同我一样，我将会尊重你的差异性”！①See Legendre，P（2004），Ce que l’Occident ne voit pas de l’Occident，Fayard，at 60.这就是冯·巴尔教授的伦理观。民法法系帝国！民法法系帝王般的眼光！民法典作为人类可能性的顶峰！普通法的本体论根本没有受到认真对待，因其（未证实的）“弱点”而被污名化！②Cf Barthes，R Mythologies，supra note 47，at 165：“秩序在面对陌生者时只知道两种残缺的行为形式：要么将其看作小丑要么防范他。无论如何，关键是剥夺他的历史（‘Face à l’étranger，l’Ordre ne connaîtquedeuxconduites quisonttoutesdeux de mutilation：ou le reconnaîtrecommeguignolou le désamorcer［…］. De toutefaçon，l’essentielest de luiôter son histoire’）。”

对欧洲民法典，笔者已经说了要说的一切东西。笔者没有什么要说的了。“无论我说什么，总是不够，而且总是太多”，③Beckett，S（1959）［1955］，Molloy in The Beckett Trilogy，John Calder，at 34. 译文是贝克特在帕特里克·鲍尔斯的协助下完成的。笔者不想再说什么了。对那些从来没有在普通法系国家研习过普通法，从来没有在普通法系国家教授过普通法的民法法系学者来说，对那些把普通法看作是鸿沟的人来说，现在是将笔者的观点斥为“刺耳”、“夸大”、“极端”、“保守”、“反动”——确实，欧洲民法典是用法典去修改其他的法典这样的时髦思想的缩影…你好，西西弗斯！——“悲观”、“怀疑”、“毁灭”——但是如果被毁灭的东西本身也是毁灭性的呢？——“反欧洲”、“刻薄”、“傲慢”、“轻蔑”、“不可思议”、“冗长”、“错误”、“缺陷”、“对抗”、“发疯”、“反传统”、“轻率”、“天真”、“野心勃勃”、“神秘”、“挖苦”、“深奥”、“不相关”（笔者真的听过这种话！），“自私”、“空洞”、“一知半解”，“左倾”、“右倾”、“左翼”、“右翼”、“极端左翼”、“极端右翼”、“神经错乱”、“妄自尊大”、“卡珊德拉似的”④卡珊德拉是希腊神话中特洛伊国王普里阿摩斯的女儿，具有预言能力，但因遭阿波罗诅咒，其预言不为人所信。这个词用在这里就是讽刺没人愿意听从勒格朗的忠告——译者注。、“满篇废话”（笔者在2001年3月23日于巴黎召开的研讨会的午休时无意中听到的某位“同事”的言论：唉！这些亲爱的同事们…）——否则就是蒙昧无知了。民法法系学者们可能忽视了这样的事实：笔者并没有仅为了用硬币的B面（非法典）取代A面而就将A面弃而不顾，但是通过“法律的文化熏染”这一思想，笔者在改变铸币材料。民法法系学者可以傲慢地将笔者的论题贬为后现代主义者之流对差异性的吹捧（假装知道什么是“后现代主义”），坚称笔者在赞扬一大堆黑箱之美。民法法系学者也可以声称多样性的各种形式并不是都值得赞扬的（仿佛笔者在主张多样性总是凌驾于其他价值之上似的），要求人人欢迎多样性就是强加实质的一元论（同上的）。民法法系学者可以将其佯装的中立性与随后对相反观点——即他们认为是令人泄气的、破坏性的、可能具有让人难以忍受的洞察力的观点——的拒绝加以正当化。⑤据笔者所知，有个明显的例外：Zeno-Zencovich，V（1998），“The‘European Civil Code’，European Legal Traditions and Neo-Positivism”（4），European Review of Private Law，349.毕竟。“为了能真正地善于‘制定法律’，必须具有严重的盲点和极好的对于新奇的选择感”。⑥Schlag，P（1998），The Enchantment of Reason，Duke University Press，at 140.与此同时，比较法研究——明确地说，是为了一种杂散的比较——在一个高度复杂的多元文化世界内建立起对法律异质语言的历史事实的针对性的唯一途径就是将其自身理论化，这至少意味着要对“发掘性的研究是唯一富有成效的”这样的观念——以及，因此对“总是已经”隐藏在法律本体论中的传统与文化信息的披露的构造有所承诺。⑦Beckett，S Proust，supra note 35，at 65.这样一来，“禁止反言”或“减轻”就仍然是植根于在法律世界中存在的存在形态的，在经验上有效的独特的术语，而不仅仅是功能主义者阐释的观念或“客观”的语言，或被改造为“由骗子为傻瓜们所安排的，对本地化安排的法典化违反”。⑧Id at 67.

笔者不想以列维纳斯的话来结束本文——笔者本来可以这样做的——而是以德里达（也怀着同样的敬意）的一段话来结束本文——这是一种权宜之计——：“要始终悬置注意，就是说，活着、醒着、准备着进入另一条道路，任其发生，侧耳倾听并虔诚地的听从其他的话语。等待其他的话语或他者的话语—就在这里，虽然它看起来仍然不可理解、不可听闻、不可转译”。①Derrida，J（2003），Béliers Galilée，at 37-38（“［Tenir］ àjamais l’attention enhaleine，c’est-à-dire en vie，éveillée，vigilante，prêteà s’engager dans tout autrechemin，àlaisservenir，tendant l’oreille，l’écoutant fidèlement，l’autreparole，suspendue au souffle de l’autre parole et de la parole de l’autre— là même oùellepourraitsembler encoreinintelligible，inaudible，intraduisible”）.

（责任编辑：许小亮）

Antivonbar

Pierre Legrand（Author） Zhou Wei-ming（Translator）

The drafting of European civil code by Professor Christian von Bar demonstrates his ambitions of constructing the European legal order. However，the legislative spirit of the draft of European civil code is based on the civil law system，especially the German juristic tradition，and the common law system has been intentionally ignored and obliterated. Therefore，from the perspectives of legal ontology and epistemology，the draft of European civil code stresses the abstractness and bypasses the diversity，emphasizes the formality and opposes the humanism；what it claims to be “impartial”，“dispassionate” and “neutral” are also deceitful. In fact，there are irreconcilable conflicts and differences between the civil law system and common law system，the universalising agenda for European Union law propelled by civil law tradition is doomed to failure.

European Civil Code；Legal Tradition；Difference；Legal Ontology；Legal Epistemology

D913

A

2095-7076(2016)02-0054-20

*论文原名为反对冯·巴尔（ANTIVONBAR）。

** 编委会成员；巴黎第一大学法学教授兼比较法研究研究生项目主任；圣地亚哥大学法学院访问教授；墨尔本大学法学院高级研究员；多伦多大学法律系贵宾。翻译除特别说明以外均为本人亲译。本文作为一项正在进行中的工作，再三地以“构架普通法—克里斯蒂安·冯·巴尔的构造世界”为题向听众发表。笔者非常喜欢“构架”一词所具有的双关语（double entendre）含义—既指封闭性的行为又指牺牲性的策略。那些像笔者一样有幸阅读过彼得·古德里奇的《论法律中的讽刺者》的论文的人会理解为何笔者在最后关头改变了想法：Goodrich，P（2004），“Satirical Legal Studies：From the Legists to the Lizard”（103），Michigan Law Review 397，at 423。此文让笔者受益匪浅，因此要对您致以最衷心的感谢（当然也包括其他人…）。

*** 中国社会科学院法学研究所博士。

**** 江苏大学文法学院法学系讲师，南京大学法学院博士研究生。