独董，“老制度”仍处“幼儿期”

谭保罗

制度设计本身的缺陷不容忽视，这是独立董事“不独立”，以及“独立董事市场”无法“市场化”的重要原因。

在万科股权争夺战之中，一个值得注意的现象是，停牌期间，利益攸关方最大限度地保持着静默，而万科董事会的独立董事们却罕见地表达“态度”。独立董事海闻辞职，另一名独立董事华生却选择了“发声”，表示各方的“妥协”是可选择方案之一。

在此之前，中国上市公司的独立董事们几乎一直在刻意“低调”，让人忽视了他们的存在。回顾资本市场的法治建设历史，独立董事可谓一个缩影。2006年，中国的《公司法》大修赋予了“独立董事”这个美国资本市场的“舶来品”以正式的法律地位，旨在规范公司治理，特别是保护中小股东的利益。

但十年以来，独立董事并没有发挥它所被期待的作用。相反，资本市场几乎已经“遗忘了”它，股民和传媒甚至都懒得对其加以“花瓶董事”的戏谑。

作为“舶来品”，中美两国资本市场在诉讼文化和利益格局等方面差异太大，独立董事制度的引入必然“水土不服”。但另一方面，制度设计本身的缺陷也不容忽视，这是独立董事“不独立”，以及“独立董事市场”无法“市场化”的重要原因。

独董不“独”

2002年，中国资本市场出了一件“大事”。郑州百文股份有限公司的独立董事陆家豪，一纸诉状把当时的证监会主席周小川推上了被告席。

郑州百文股份有限公司简称“郑百文”，位于河南省会郑州，A股有名的“郑百文事件”就发生在这家公司。陆家豪状告证监会的原因是，在郑百文财务造假丑闻案发后，他和其他董事被证监会处以10万元的罚款，他认为自己很“冤”。

陆家豪被处罚的原因很简单，监管部门认为，他作为独立董事，应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负有责任。

但陆家豪认为，自己不参加公司日常经营管理，同时也不领取工资报酬或津贴，因此应该被减免处罚。最终，陆家豪上诉被法院驳回。

但陆家豪却因此留名于中国股市的发展史。他是中国股市历史上第一个受到处罚的独立董事，也是第一个“敢”状告中国证监会的独立董事。

“郑百文事件”和其后的独董告状风波，充分说明了中国资本市场当时的不完善，乃至幼稚。实际上，郑百文的造假手法并不高明。比如，用虚提返利、少计费用和跨期入账等手段虚增利润，还有当时中国企业常有的股本不实，以及隐瞒资金用途和巨额投资收益等。

但这些不高明的造假手法，对于一位六七十岁的俄语教师而言，的确太“复杂”了。陆家豪是郑州大学的一名外语教师，根据他的说法，他仅仅是“挂名”，把自己的角色定位于一个顾问性质的荣誉性角色。

抛开这个案子的是非曲直不论，至少从这个案子可以看出，独立董事“不独立”在一些公司的典型表现是什么样的。

陆家豪之后，中国资本市场不时又曝出独立董事受罚的消息。而一个明显的事实是，即便那些没有受罚的在位独董们，是否真的捍卫了中小股东的利益，也是一个问号。

中国资本市场引入独董概念，最早是在1997年证监会发布的《上市公司章程指引》中。真正强制性引入独立董事制度则发生在2001年，当年颁布的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《独董意见》）中，明确要求：各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。

《独董意见》还规定了建立独董制度的时间表：在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括两名独立董事;在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事。

即便按照每家最少两名的标准来看，这也意味着，中国股市超过2700家上市公司的独立董事在数量上将蔚为壮观。如果他们能肩负“第三方监督”的重任，真正成为制约大股东、维护中小股东利益的独董军团，那么中国资本市场的环境必然大有改观。

遗憾的是，事情并没有这么发展。新华社2014年的一篇报道称，来自沪深交易所的数据显示，在近3年的数万次投票中，多达7000余名的上市公司独董仅有47次表示反对意见，94次弃权，签字同意次数占比几乎达99%。

近年，中国股市各种损害股民的事件层出不穷，联系到独董们慷慨的“赞成篇”，显然可以看出，很多投票的独董并没有做到真正的“独立”。所谓“花瓶董事”，并非虚言。

2014年6月25日，香港，万科企业股份有限公司在香港证交所举办上市仪式，万科董事长王石和万科总经理郁亮出席。

好的制度

独立董事并非天生就是“花瓶”，按照中国资本市场法律和各种规章的制度设计，独董制度其实有着极为锋利的“牙齿”。但因为独董军团的长期“不作为”，这些“牙齿白长了”。

在中国资本市场之中，损害中小股东利益的违法关联交易一直是一颗大毒瘤。所谓关联交易，指的是公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。关联方包括自然人和法人，主要指上市公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及他们的家属和上述各方所控股的公司。

在关联交易中，如果交易一方是上市公司，特别是上市公司与其大股东交易时，上市公司的资源便很容易通过交易被占用。损害股民的关联交易，其本质是让上市公司成为了资源、资金的转移通道，通道的一端是上市公司大股东，另一端是中小投资者。

为了解决这个问题，中国的独立董事制度采取了严格的规制。《独董意见》规定：重大关联交易，必须由独立董事认可。所谓重大关联交易，指的是上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易。

重大关联交易在由独立董事认可后，才能提交董事会讨论。考虑到独立董事可能缺乏足够的资源和专业技能，《独董意见》还规定，独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。

此外，《独董意见》还赋予了独立董事在财务审查方面的“特别职权”，包括向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;独立聘请外部审计机构和咨询机构等。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。

独董的“权力”很大，独董产生程序同样充分顾及到了中小投资者。举例而言，我国《公司法》规定，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。所谓提案，其中也包括了对董事的提名。换言之，提名一位非独立董事的股份门槛是3%。

而提名独立董事的门槛则更低。《独董意见》规定：上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。提名“门槛”设置的不同，目的是让持股较少的中小股东有更大的机会提名自己的独立董事，从而维护自己的利益。

实际上，董事会并非像股东会那样完全是“股权说了算”（股权与表决权对应），而是董事一人一票的“人头主义”。此外，独立董事还享有了诸如审查关联交易等方面的“特殊质权”。因此，纯粹从法律意义上讲，在一家上市公司的董事会中，独立董事的“权力”甚至比非独立董事还要大。

由于董事会的决议主要都是半数通过为准，而《独董意见》又强制要求董事中必须要1/3的独董。这意味着，一家公司的独董如果都可以站在中小股东的立场上，那么在董事会做到对中小股东利益的维护并不是难事。

这显然只是一种不切实际的期待。

“独董市场”

好的制度出现“水土不服”，这在中国资本市场之中，太为司空见惯。独董制度原本是英美法的产物，而大陆法系的公司则更多以监事会来作为“独立第三方”监督公司大股东或者高层，以达到规范公司治理的目的。

中国公司本身设有大陆法系常设的监事会，而随后又引入了英美法系的独董制度。因此，从形式上来说，中国上市公司可以说拥有了世界上最全面的“独立第三方”监督机构和人员。

但监事会制度本身就存在某些问题。比如，我国《公司法》规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。

和德国、日本等国家不同，在国企文化浓厚的中国公司之中，职工显然无法监督自己的领导—公司董事和高管。因此，监事在完善公司治理过程中的“监督”作用被大打折扣，1/3的职工代表难以发挥作用。

同样，独立董事的制度设计也存在很大问题。《独董意见》规定：上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。

这一规定太为粗略，意味着独董的薪酬将由董事会，其实也是董事长或者大股东来决定的。在这种情况下，独立董事作为一个“理性人”，显然无法做到“独立”于薪酬提供者。

在A股，一些独董的年薪最多高达上百万元，较低者也在5万元至10万元的水平。大学教授、财经评论员和会计师、律师等普通“工薪族”，怎么能抵制这样的“诱惑”？保持独立，站在素昧平生的中小股东一方，这对普通人要求太高了。

因此，近年来的一种观点认为：中国应该建立一个独立的“独立董事市场”，即通过“考证”，测试“候选”独立董事的专业水准和道德操守，然后让他们成为“国家特许”的独立董事，指派到上市公司担任独董。他们的薪水独立于上市公司，而是从单独设立的“独立董事基金”领取。从独立董事制度引入中国近20年的经验来看，这种“独立董事市场”的建议似乎不无道理。

不过，反思独立董事制度，恐怕也应该从根源上反思。独立董事兴起于美国的资本市场，早在上个世纪，美国的很多大型上市公司的董事会中，独立董事或者外部董事都超过半数。而这些董事，的确为改善公司治理发挥了积极的作用。

但必须明确的是，在20世纪下半叶，美国资本市场发生了一次革命。很多上市公司都从以前的家族企业或者股权集中的企业，变为了股权极为分散的“公众公司”，在这种情况下，掌握了信息优势的经理人阶层开始控制公司，出现了“内部人控制”的问题。

因此，独立董事制度的目的之一是，通过专业董事的介入，加强对董事会的支持，让董事会变得强大，从而代表股东来制约经理层。在这个意义上讲，美国独立董事的兴起和中国引入独立董事的目的，似乎是两回事。

美国的独立董事主要目的之一是制约经理层，而中国的独立董事却要用来制约董事长。这种“用途”的不同，背后是中美两国资本市场的不同结构和利益格局：在美国的公众公司，董事长多数并非大股东，其在公司经营方面的权力甚至不及经理人，而中国的董事长多数都是大股东，而“大股东强权”正是资本市场的主要症结之一。

换句话说，用独立董事制衡董事长，即用董事会中的“同僚制衡同僚”，这是中国传统政治智慧的结晶之一，但用在资本市场则可能行不通。

从引入概念开始，独立董事制度在中国已经有了将近20年的历史，强制引入上市公司也差不多有15年，而正式将其写入《公司法》层面，成为法律意义上的正式制度也有10年了。但遗憾的是，一项“老制度”，似乎还处在它的“幼儿期”。