浅议刑法上承诺的正当化根据

朱曼姝

[摘 要]作为保护法益的最后一道关卡，刑罚必须运用得当才不至于偏颇。承诺在一定程度上体现了被害人对权益受损的接纳，其行为或造成违法阻却，降低刑法对被告人的责难。在刑法、被告人与被害人三元互动关系中，最大限度追求刑罚公平公正，是论证承诺正当化依据的目标和追求。只有在厘清被害人承诺正当化根据的前提下，才能进一步探讨案件的性质和进程。

[关键词]被害人承诺；权益处分；构成要件；立法建议

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）03 — 0060 — 02

刑法上的承诺是指被害人依据自己的意愿在个人权能处分范围内进行关乎利益得失的表达，被害人作为犯罪行为矛盾对立的一方，不应忽视其行为性质对定罪量刑的影响。意思表达是公民权益的体现但又不是漫无边际的，具有深刻的理论内涵和实务价值。

一、不可否认的法理基础

（一）权益处分理论

社会成员拥有依据理性判断、管理个人事务，自主决定相关选择、参与、放弃的权利。通常认为，在有限度的权利处分范围内，适格行为人为达到某种预期，可以对自身权能进行一定抛除。意思自治肇始于古罗马，当时商品交换经济兴盛，私权的兴起具有迫切性和实用性。“经被害人授意可以出罪”便是源自古罗马的一条古老法则，法学家乌尔比安在两千多年前就以“对意欲者不产生侵害”的论断对此加以佐证。古典哲学创始人康德在《实践理性批判》一书中，将自由表达为按照自身意志规范自己行为的权利，强调天然性和客观性。

现代社会发展到今天，社会成员对于行为自由、意思表达的宽泛更加推崇，文明社会的国家权力被法律牢牢限制在框架内。意思自治已经不仅仅是民法学讨论的议题，私法领域的意思表示超越以往定性的范畴，渗透到刑法学理论和司法实践中。近现代刑法学界针对被害人承诺这一论点产生诸多研究，德国刑法学界盛行“自我答责”理论，英美刑法学界推崇“同意原则”，究其根本，均是意思表示自由在刑法学中的体现，即国家、社会和他人应对个人行使权利抱以最大限度的宽容和尊重。

（二）国家干预理论

自由并不是无限度的，权利的行使也存在不同位阶，权利与权利发生碰撞的时候需要通过一些规则厘清取舍，国家权力通常在此时作为外在力量介入。承诺行为是对自己权利的放弃，一般情况下，公法出于对个人处分的尊重，在某种程度上遵循默示与容忍原则。公法体现出的国家意志，一方面保护公民行使自由处分权利，另一方面当权利处分越过一定边界，超出国家和社会允许的范围，为防止消极作用的凸显会使用干预手段介入，以维持二者间的平衡。公民行使权利的出发点往往是利己的、片面的，而国家的责任是确保社会平稳有序运行，维护正当权益不受侵犯。二者相较，公法对于权利越轨的规制具有更高瞻的视角。这就要求个人在对私己进行意思表达时，不能侵犯到国家、社会公共、集体以及他人的合法权益，应当将个人利益放之大背景下评价。

有学者认为国家干预理论是对被害人承诺的否定，本文并不这样认为。自由和拘束是相互对应的概念，恰恰是国家的干涉为权利行使划分了明晰边界，承诺的行使在权利范围内是正当合法化的，在权利范围之外，轻则不产生法律效果重则会受到刑法惩罚。如果说权益处分是承诺正当的理论起点，而国家干预从另一个侧面给承诺的正当化提供了依据，是承诺行为的理论终点。

二、承诺正当的有效要件

过分强调个体权利的表达和过分强调国家权力的干涉都难以获得平衡的法律关系，所以针对于此应当进行明确而具体的研究，提炼出能够普遍适用的细化标准。

（一）承诺主体的适格性

承诺人作为做出允诺的一方，在需要判断承诺是否正当的案件中处在核心位置。行为人应当有足够智力对行为性质、范围、影响和后果做充分的理解，这是承诺正当的先决条件。这种能力不应是行为人自认为拥有，而是依据客观存在、不以行为人观念为转移的，主要包括两个方面的内容：被害人进行承诺时应当达到一定年龄和相应精神认知状态。

对被害人承诺能力的年龄划分，刑法中无明确规定，承诺能力不等同于刑事责任能力，但是可以参考相关规定得到一定启发。幼小的未成年人和无法辨认自身行为的精神病人，不具备认知和控制自己行为的能力，其对于权利的抛除会造成自我侵害，故而要对其进行完全限定。法律设定尽管让一些年龄段未成年人可以承担相应法律责任，但是对关乎生命健康、身体器官完整的内容仍然要给予严格限制。间歇性无法自我辨认的精神病人，在清醒状态下所为的部分处分例如抛弃财产相关权，倘若出于自愿可以认定为有效。

（二）处分对象限定明确

如果权利出自行为人的真实意愿，并且没有对他人空间进行干涉，刑法一般都进行消极的尊重。但如果权利的行使带有绝对或者相对的不安全性，可能对国家社会或他人构成实质上的威胁，那么便需要刑法的积极介入，阻止这一危险因素的形成。通常认为，公共利益不能被个人通过语言文字或其他形式处分。从法理学角度，个体没有权利对不属于自己拥有的权能进行转移、抛弃或侵害。个人不是公共利益的合法处分主体，如果行为人对此进行了相应处分，应当认定绝对无效。

人身权益的范围广泛，探究其处分和放弃是一个复杂的问题。生命权在个人权属中位于最高层次，刑法自始对其具有最强保护力度。当行为人向对方作出有损其生命利益的表意时，一般认为这种行为是无效的。健康权在权益位阶中位于生命权的下位，例如活体器官摘取可能并不足以使得承诺人生命因此消亡，但会对承诺人生命健康产生重大影响。这类行为应当以其影响大小作为判定依据，而非单一以是否危及生命作为考察。财产权通常作为最易给予自由处分的权益，一般来说财产权的放弃对于个体影响相对较小，若是在真实自愿的情形下，一般认为是合法而有效的。

（三）意思表达真实自愿

首要也无可争议的是，该表意应当由行为人亲自作出。这种允诺不受外力干涉，不由他人替代做出，而是被害人内心希翼某种超法规结果，在承诺的驱动下由对立的一方行使。其次，承诺应是个人内心准确表达，不违背内心真实意愿。行为人在表意时不应存在认识错误，排除戏言、欺骗的可能。再者，行为人在对可支配权利进行允诺的时候，应当充分认识到行为带来的后果，并对后果具备一定接纳能力。承诺行为带来的权益受损是被害人可以接受或者希望发生的，如果结果是一种不确定的预期，例如可能由一种利益受损进而危及损害不特定大多数人利益或公共环境利益，这种允诺就应当从成立与否的角度来探究。最后，承诺的自由意志还表现为可以收回和撤销。承诺的正当性建立在自由权利引申的自由意志因素上，行为人有为一定允诺的权利，同样当有收回允诺的权利。表意时的不受干涉在收回时应当具有同样意义，如果在一定期限内行为人受到外力干涉无法行使收回承诺的权利，后半程意思表达不真实将会影响整个表意的性质，进而影响到相应承诺对违法阻却的效力。

（四）采用明示的承诺方式

刑法中的承诺作为一种特殊的意思表示直接关乎案件定罪和量刑，需要用准确的证据加以证明。刑法的安定性和确定性要求其不可用“猜测”作为判定依据，一般来说，承诺应当是明示表达的，在一定时间范围内为对方所知晓。只有行为人以一种明确方式对权利作出一定处分，才能认为该承诺具备合理要件。在一些极端罕见的条件下，由于形势的急迫和表达不畅，如紧急医疗抢救手术中，若医生行为符合惯常医学标准，主观上没有过错，是否可以推定患者对医生行为进行了允诺，这在学界还存在诸多争议。具体适用上，法官应该结合实际情况进行判定，本文认为若使得此类承诺得以成立，最基本要素是该“正当方式”符合普遍认知下任意第三人的预期。

（五）不容忽视的善良风俗

善良风俗关乎社会大多数成员的信条追求和行为准则，破坏善良风俗的允诺应当被看做是无效的，不能成为违法阻却性要件。在判断某一行为是否正当的情态下，不仅应该考虑确定的构成要件要素，还应综合衡量这一行为对社会产生的影响。善良风俗虽不成文，但其蕴含的道德评判在引领社会风气、维系社会稳定、凝结社会共识上具有重要意义，法律不应忽视善良风俗的存在。因而，判定承诺的性质和意义，不仅要求其在一则法律关系中能被说通，还应放之大环境下进行综合评价。

被害人承诺本身就是法律关系中的异态因素，应当从微观和宏观两方面都找到逻辑出口才能确定这一行为的正当有效性。同时这也是一个复杂的问题，实践中应当结合多方面因素，与其能否成为违法阻却性事由挂钩，才能得出公允的结果。

三、有关被害人承诺的立法建议

通过前文研究，被害人承诺无疑是影响定罪量刑的一项酌定因素。而如今，我国在立法上对此仍持谨慎态度，我们只能从法学理论上对被害人承诺问题进行一定的推断，在司法实践中，更多的是依据法官自由裁量权进行评判。随着经济不断发展，媒介交流越来越宽泛，表意人的承诺可能不似之前那样典型和直接，通过网络、信息等新型载体的传达越来越多，刑法的充实和时代化成为内在迫切性要求。

文章认为，可以借鉴大陆法系国家如意大利、日本、我国澳门地区等有关被害人同意的规定，将正当承诺在刑法上分别做原则和具体性阐述。例如韩国在刑法总则中有明确的被害人同意的规定，而日本刑法典第202条规定了参与自杀与同意杀人的条款，给予我们一定启发。在我国具体国情下，可以针对性的通过司法解释等方式细化、量化正当性承诺要件，将正当承诺作为违法阻却性事由加以实际运用。要在规范中明确主体状态、适用范围、法律效果，兼顾刑法的准则性和谦抑性，体现个体自由意志的表达，也体现出刑法保护下的权利间动态平衡。

〔参 考 文 献〕

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〔责任编辑：陈玉荣〕