论禁止中表亲结婚依据之不正当性

李斌++刘泳强

摘要：自从我国1980年颁布《婚姻法》以来，关于近亲结婚中的“禁止三代以内旁系血亲结婚”实施已有35年，而该条款因禁止中表亲结婚，自颁布以来就一直饱受争议。但中表婚自上古时期就已有之，历朝历代唯明清时期有过禁止，但因终难有效施行被迫废止。本文将从我国婚姻历史文化、社会伦理学、法理学、生物基因遗传学、比较法学等多维角度分析我国禁止中表亲结婚依据之不正当性，并且针对“解禁”之后可能出现的问题提出几点自己的对策，从而力求引起立法者的重视，以便废除禁止中表亲结婚尽早纳入到我国未来民法典的编撰日程贡献自己的绵薄之力。

关键词：中表婚近亲结婚婚姻法解禁

在古制亲属称谓之滥觞中，父之兄弟姊妹谓之伯父、叔父、姑母，其中伯父和叔父之子女称堂兄弟姐妹、姑母之子女称外兄弟姐妹；母之兄弟姊妹谓之舅父、姨母，其中舅父之子女称内兄弟姐妹。而这其中又有“内”为“中”，“外”为“表”之说，合称“中表”，故姑母、舅父、姨母之子女就是我们通常所说的中表亲，而与中表亲之间的婚姻即为中表婚。

一、禁止中表亲结婚有违我国历史婚姻文化之不正当性

在中华上下五千年的历史长河中，对于中表婚唯明清两代有过明令禁止，然终因难以实施而半途夭折，如有记载，“清代初期：其姑舅两姨姊妹为婚者，听从民便。”而在民间，中表婚一直是常见之婚俗，如：“湖北麻城、兴由、汉阳、五峰四县：舅之子女、姑之子女及两姨之子女均得互为婚姻。”广西柳州怀远县：“姑之女必嫁舅之子”，此习惯“不论贫富，历来不易。”四川渔川府：“甥舅之亲，婚姻之家虽由人合，实系天伦。”“平坝县各民族间，恒于戚属辈行相等中互相联姻，虽中表不嫌。”浙江路桥“同姓不婚例禁綦严，上流社会再醮者罕，惟中表相婚尚无所避忌”。从以上记载来看，在我国历史婚姻文化中，中表亲结婚，非但不避，更甚者奉为美谈。

二、社会伦理道德依据之不正当性

笔者认为，伦理道德是一个民族在漫长的历史长河中，由某一个行为现象演化成一个群体性的行为现象，再由一个群体性的行为现象嬗变为该民族的一种行为习惯并根植于人们的社会观念之中。虽然我国自西周以来就有关于禁止近亲结婚的记载，如：“取（娶）妻不取（娶）同姓”“内官不及同姓，其生不殖，美先尽矣，则相生疾”“同姓不婚，周礼则然”等，然此类论述一概针对的是同姓者。中国古代国家并不像现在的大一统社会，大多是以小国寡民的形式出现，同姓之人极有可能是同宗之亲，出于人伦道德和优生之理念，加以禁止是值得肯定的。但是表兄妹并非同姓之列，社会伦理观念也并未加以禁止。故此，这类记载自然不能成为禁止表兄妹结婚之社会伦理依据。其实，上古时代，同姓必同宗，而同宗指的就是同父系宗族的共同体，这也就说明了包括父系直系血亲和父系旁系血亲，只要同姓都不得为婚，而并不包括母系不同姓者。《左传》记载：“男女同姓，其生不蕃”，《国语·晋语》亦云：“同姓不婚，惧不殖也”。既然在上古时期，像直系血亲和亲兄妹都是为了优生而禁止结婚，而现在有的学者还将“违背伦理道德”作为禁止表兄妹结婚的一大理由，是欠研究的。

2008年河南省某城区一对表兄妹，从小青梅竹马，感情甚好、心生爱恋，随向婚姻登记机关申请办理婚姻登记，期盼永结连理，不料被民政局以“不合法、优生”等理由屡屡驳回，为此，二人还做了绝育手术来消除民政局之担忧，可是此事终难成全。二人无奈，遂将民政局告上法庭，当时此案可谓闹得沸沸扬扬，很多类似情况的中表亲也纷纷声援二人。当时腾讯网做了一份关于此案的民意调查，即“你如何看待民政局禁止做绝育手术表兄妹结婚”，20多万参加调查的网友中，支持两人结婚的比例高达73.53%。同样，新浪网新闻中心也做了一个同样的调查，结果是63.3%支持。另外，1980年《婚姻法》修改删除了1950年《婚姻法》中对有生理缺陷不能进行性行为的列举，也就是说不能生育不再成为结婚的法律上的阻碍。以上我们可以看出，不但在我国古代不禁止中表亲婚配，在现代社会，大多数人也认为表兄妹结婚并不违背伦理道德，法律如此加以禁止，实属残忍。

三、法理学依据之不正当性

1.婚姻自由是婚姻立法之首要原则，并已纳入我国《宪法》之中。故在男女结婚时，首先要考虑的当是男女双方的结婚意志，只要不违反社会公共价值与利益，便应该得到充分的尊重和理解。法伦理学中良法的基本理念应该符合的是“真“善”、“美”之学。我们在观看一些影视作品，无不希望男女主角能有情人终成眷属，而对那些横加干涉的人，恨不得除之而后快。的确，这就是我们每个人对于美好爱情和幸福婚姻的向往和良好祝愿，可为何面对表兄妹之间的这段情缘，法律却要棒打鸳鸯呢？这与法学中良法之治的基本理念中的“真“善”、“美”之学似乎相去甚远。

2.我国《婚姻法》调整的是夫妻财产关系和人身关系。在禁止中表亲兄妹结婚的依据中，如果其中一条是为了优生的话，那么问题就在于优生理应《人口与计划生育法》调整范围，以《婚姻法》限制结婚来达到《人口与计划生育法》调整优生的目的，是不妥的。可能很多人会问，直系血亲禁止结婚其中依据之一也是为了优生，为何《婚姻法》可以禁止，表兄妹为何优生需要有《人口与计划生育法》加以调整。在这个问题上，笔者认为，此乃立法目的侧重点不同之使然，禁止直系血亲结婚，主要侧重考虑的是维护整个社会的基本人伦，古语有云：“同姓不得相娶，皆为重人伦也。”而直系血亲结婚或亲兄妹结婚，可谓悖逆人伦、废绝纲纪，必须通过《婚姻法》加以杜绝。故此，从法律调整的范围上来讲，《婚姻法》禁止中表亲结婚也是有违法理的。

3.汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的法学理论中的实效性原理认为，法律实效是人们按照法律规范的规定而为一定行为，法律规范实际上被适用与服从。然现行《婚姻法》第7条关于三代以内旁系血亲禁止结婚之规定，根本无法保证其实效。主要原因有：第一，表兄妹相恋情况普遍，在“百度贴吧”专门有一个名叫“表兄妹吧”的群组，截止2015年11月已经超3500成员。在腾讯QQ群里面搜索“表兄妹”的群组能看到360多个相关群组，每个群组成员少则几十人，多则几百人，遍布于我国各个地区，这些交流群，大部分却成为了相恋而不能结婚的表兄妹倾诉无奈的平台。第二，从婚姻登记机登记的程序来看，民政局根本无法得知男女双方是不是表兄妹，也就是说，只要表兄妹想结婚，该项不合理的法律只能沦为一只纸老虎。故此，笔者认为与其纳入其中，不如删去无实效之法，更能起到维护法律之权威。

四、生物基因遗传学依据之不正当性

事实上，在对禁止中表亲结婚的种种质疑中，最为核心的问题有两点：第一，中表婚是否有违社会伦理道德；第二，中表婚是否不利于优生。在上文中笔者已经将违背社会伦理道德之可能性加以了排除。那么究竟禁止中表亲结婚在“优生学”上有无必要是接下来要探讨的问题。而在笔者看来，最不解的是，中国目前也无法给出一份完整、权威、具有说服力的统计报告，而这份权威报告中笔者认为至少要包含以下几项内容：第一，至少有近十年来我国中表亲结婚的数量；第二，他们共生育了多少子女，缺陷率几何；第三，与非中表亲兄妹随机结婚者生育的小孩的缺陷率相比结果如何；第四，导致缺陷的常见遗传病基因是哪些。笔者因此份报告的缺失深表遗憾的同时，也对当年立法者在没有经过必要量化分析而笼统的加以禁止更感到遗憾。综上，笔者认为在基因遗传学的角度上，立法者通过禁止中表亲结婚来达到优生的目的缺乏强有力的正当依据。

五、比较法学视野下的我国禁止中表亲结婚依据之不正当性

在美国，如纽约、加利福尼亚等18个州不禁止中表婚。日本《民法典》婚姻章节关于近亲结婚的限制中规定血亲或三亲等内的旁系血亲间，不得结婚，也就是说，日本完全不禁止表兄妹结婚。有的国家表亲间的通婚甚至是种风俗，如较常见于阿拉伯国家，巴基斯坦，土耳其等。意大利《民法典》第一篇（人与家庭）第87条第五款规定“旁系二等姻亲之间”属于禁止结婚的范围，可见中表兄妹结婚并未纳入禁婚之列。加拿大魁北克省《民法典》第521条中规定：民事结合仅可在无前婚或前民事结合的人之间缔结，直系尊卑亲属间、兄弟姐妹间，不得成立民事结合。瑞士《民法典》第100条关于结婚障碍的规定中也没有关于禁止表兄妹结婚。从这些立法例来看，表兄妹结婚在世界范围内是非常常见的，由于文章篇幅，其他的立法例就不再一一列举。笔者认为，在结婚禁止条件立法趋势上看，废除禁止表兄妹结婚迎合国际结婚制度的潮流，有利于国际婚姻法律适用的统一和世界民族的交流。

六、表兄妹结婚禁止条款废除后相关问题的对策

1.由于舆论等各方面的压力，有的表兄妹结婚后愿意放弃生育小孩之权利，考虑到其年老后无人照料等现实，国家应大力发展社会养老公益事业，该路径不但可以解决此问题，而且也是应对我国人口老龄化之必须。

2.对领养小孩的中表亲婚姻家庭，提供更为优惠的福利政策。比如医疗、教育、购房等等的补贴。一来弱化表兄妹结婚后生育之意愿，二来增强他们领养孤儿之意愿，减轻国家供养之压力，三则为那些无父无母之孩童寻求一个新的家庭，有利于其健康快乐的成长。

3.从婚姻行为到生育行为的分离，再从生育行为到性行为的分离，可以表明，如果表兄妹婚姻夫妻协商想要一个有着夫妻任何一方的血缘的小孩，完全可以利用现代医学技术，采用人工辅助生殖技术来达到生育小孩的目的。从1978年莱斯利在英国曼彻斯特的奥尔德姆医院成功产下世界上第一个试管婴儿—路易斯·布朗，到1988年我国第一个试管婴儿在北京医科大学第三医院诞生，再到目前我国大中城市人工辅助生殖专科医院或科室的普及。从第一代试管婴儿技术的体外受精联合胚胎移植（QVF），到适合患有高风险遗传疾病者生育的第三代试管婴儿技术着床前胚胎遗传诊断（PGD）的更新，再到2015年12月英国首次实现了女性体内受精。面对日臻成熟的人工辅助生殖技术和日益健全的法律规范，我们有理由相信，生育问题将不再是禁止中表亲兄妹结婚的现实和理论依据。

七、总结

本文通过从我国历史婚姻文化、社会伦理道德、法理学、生物基因遗传学、比较法学的视野下，来论证禁止中表亲兄妹结婚依据之不正当性。排除了我国禁止表兄妹结婚的伦理道德依据的障碍和“优生学”依据的障碍，并就废除禁止中表亲结婚可能带来的矛盾，给出了自己的缓和矛盾的见解，即大力发展社会养老事业，通过优惠政策鼓励表兄妹领养小孩，发展和宣传人类辅助生殖技术，让中表亲婚姻家庭更加美满和谐，让我国婚姻立法更具人文关怀。

参考文献：

[1]《大清律例》卷10.户律。

[2]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（下册）[M].北京：中国政法大学出版社1999，951.

[3]民国三十五年《三江县志》卷2.风俗.

[4]光绪《潼川府志》卷10.风俗.

[5]民国二十一年《平坝县志》.风俗.

[6]强昌文，刘闻敏.关于禁止近亲结婚的法哲学思考[N].合肥学院学报（社会版），2008，25（6）.