PPP立法理论、国际趋势与中国实践专题研讨会会议纪要

陈少强 刘 薇

PPP立法理论、国际趋势与中国实践专题研讨会会议纪要

陈少强 刘 薇

2016年10月12日上午，中国财政科学研究院与中央财经大学中国PPP法律与治理研究院、中国科学院大学PPP研究中心在北京共同召开了“PPP立法理论、国际趋势与中国实践”专题研讨会，法国经济与工业部、国务院法制办、财政部相关业务司局、中央财经大学、国家会计学院等高校以及中国财政科学研究院课题组成员出席会议并参加研讨。

一、政府和社会资本合作立法的几个理论问题

刘尚希院长代表课题组就PPP立法的几个理论问题进行阐释。他认为，现在政府和市场的合作实际上进入了一个新阶段。PPP立法是当前中国推进PPP健康发展过程中的十分关键性的问题。中国迫切需要通过PPP立法来规范政府、社会资本以及相关的主体之间的行为。没有PPP的立法，中国PPP的发展就很难顺畅。PPP的立法既要从实践出发，去总结实践当中一些很好的做法，同时也要从实践上升到理论，尤其在立法理论上要打破一些传统的思维框架，必须要有一种新的融合，即共治。

（一）共治实际上是一种新思维、新方式，不止是一个新概念

共治的理念突破了传统的经济学、财政学的一些基本观点。首先，从经济学来看，在经济学界流行的一个基本看法就是政府和市场是对立的，要么市场多一点，要么政府多一点，在这个问题上争执不下。沿着这条脉络来就形成了经济学不同的流派，实际上也就形成了两大派，一个就是政府干预，一个就是自由主义，或者叫新自由主义。整个经济学，尤其是宏观经济学就是围绕政府和市场的关系做文章，也由此形成了站在政府立场和站在市场立场的两大流派。其实，政府和市场不是一个对立的关系，不是排斥的，应当是可以融合的。但是，理论思维可以说并没有随着实践的变化而相应的做出调整，而是固执地坚持政府和市场是对立的，由此导致了理论研究和世界之间越来越脱节。PPP的这种实践已经打破了政府和市场对立的传统思维范式。

从财政学来看，传统观点认为公共服务只能由政府来提供。现在看起来，公共服务政府应当提供，政府和市场结合起来也可以提供，社会也可以提供。从共治的理念来看，公共服务不仅仅是政府的责任，也是社会主体的责任。共治的内涵就是多元主体来共同治理，多元主体之间是互动的。所以，PPP实际上是一种平等的伙伴关系，体现了一种共治的理念。

（二）共治是一个新的标准，是一个新的坐标

共治与传统的国家管理是不一样的。从微观上来看，共治也是多元主体之间的一种互动，是基于一种命运共同体、社会共同体的一种理念。放在这样一个坐标里面来看，就是政府和社会资本的合作，也就是PPP的问题。PPP不仅仅是一个解决基础设施融资的发展问题，也是一个改革的问题。需要从理论上重新定义政府和市场的关系，首先政府和市场不是对立的，是一种合作的关系，是一种分工基础上合作的关系。过去30多年市场化的改革，实际上就是政府和市场分开、分工的一种改革，就是让市场在资源配置中发挥决定性作用。PPP就是政府和市场合作的一个载体，就是一种具体的模式。

支撑这种PPP的实践实质上是一种政府合作的改革。从这个意义上看，PPP模式中实际上形成了一种新的“风险-利益”关系。这种在分工的基础上形成的风险利益关系，要强调风险分担。法律实际上就是规范风险利益关系的，是要调整各种“风险-利益”关系。

PPP中的“风险-利益”关系值得关注。一方面是政府和社会资本之间的“风险-利益”关系，这种风险利益关系蕴含着各种各样的不确定性，需要根据一般的民法原则来规范二者之间的关系。另一方面，就是政府、社会资本和社会大众之间的风险利益关系，这是在其他一般的市场领域不会有的，这种“风险-利益”关系只能以公共的方式去解决。由此推出PPP立法的基本原则就是基于民事原则但不限于民事原则。

（三）共治是基于行为主义

当前，社会上流行的思维方式是制度主义。制度主义不能抛弃，但是要转向行为主义的思维。行为主义从共治理念推导出来。共治是多元主体之间的互动，互动就是行为，就是要在这种新的“风险-利益”关系里面，从主体出发来考虑主体行为。

PPP不是单一的经济人，不是单一的经济主体。政府也有多重身份。政府既是一个民事主体和经济人，又是一个公共主体和行政主体。从行为主体来看，政府主体的行为很复杂，有经济行为，有社会行为，还有行政行为。这些行为在PPP模式里面都存在，在PPP立法里面要把这些行为进行相应的规范。

从PPP立法的角度来看，更多的要关注主体行为的效果。在公共风险越来越多的情况下，如果仅仅是基于一种结果这种事实，而不是基于一种行为的事实，等它造成了严重的后果再去判决已经毫无意义。立法应当以不确定性出发来考虑问题，从不确定性出发追求的是一种确定性，而行为恰恰就是不确定性的。从这个角度来看，PPP法应该突破部门法的思维，融合经济法、民法和行政法，更侧重于从行为的角度来考虑PPP的立法，这个立法可能就是具有创新性的一部立法。

二、政府和社会资本合作法的超越

中央财经大学法学院曹富国教授讨论了PPP立法超越问题。他认为，无论是在理念上、政策上还是在实践上，PPP已经有很大突破。无论是学界还是政府部门，已经不把PPP看成一种融资的方式，而是将其看成国家治理能力建设的重大转型。

PPP是创新型的政府采购。中国在起草《招标投标法》和《政府采购法》的时候没考虑到PPP的问题，这两部法现在看来都很难容得下PPP这种形式。PPP是政府采购的一种形式，但政府自己不亲自去提供公共服务，而从外部获得，是一种创新型的政府采购。

PPP深刻变革政府治理。PPP不是简单的招商引资，而是一种深刻的政府改革，是政府和社会资本的共治。因此，一开始就要进行高位设计，防止重蹈《招标投标法》和《政府采购法》的覆辙。

PPP法的法律体系问题。PPP法是一个法律体系的问题，内容很庞大，也很综合，有核心法，有支撑法，需要对已有法律进行修改。比如，PPP法中公共服务提供者的公司信息公开的问题，就不同于《公司法》的公司信息公开问题

三、政府和社会资本合作类型与政府职责

清华大学公共管理学院于安教授提出PPP立法要体现出对市场和社会公众利益的双重尊重，并希望政府部门间加强协调配合。

（一）尊重市场和社会公众的利益

公法与私法的划分是根本原则。政府对于市场要给与足够的尊重，不能够以社会需要的名义轻易把私人的财产、企业的财产转移掉，这条原则是不能动摇的，动摇意味着让市场为公共服务做出牺牲。因此，在推进政府和社会资本合作时，不能让市场以低成本、低利润率来为公共提供服务。现在，政府部门发布了关于项目融资的规定，但商业银行不大愿意做，一方面是因为商业银行不习惯做，因为这里有风险；另一方面是商业银行的利润已经很丰厚了，政府不能把银行强拉过来。如果强拉过来就是破坏市场，这不叫利用市场，更谈不上尊重市场。

另一方面，PPP也不能侵犯社会公共利益。侵犯社会公共利益的代价比侵犯市场更为严重，因为这可能从根本上否定PPP的运行机制。从一些公共项目的群体性事件可以看出，社会力量在公共项目管理中的力量是非常强大的。尊重社会公众利益就应像尊重商业运行那样重要。

（二）政府部门间要加强协调

PPP立法中一个很大的问题是发改委和财政两大部门之间如何融合。主管部门在PPP立法当中是有极大的发言权，因为主管部门作为公共利益的代表，作为管理体系执行者的身份来参与。但PPP同时也涉及谁出钱、谁用钱的问题，财政部门的作用不可替代。如果把两个最重要的综合主管部门的关系处理好了，PPP立法就成功了70%。

四、法国的特许经营与政府和社会资本合作

法国经济财政工业部PPP中心的Frederic Bobay先生介绍了法国特许经营和PPP的发展历程，以及PPP运作方式。

（一）特许经营

法国特许经营历史悠久。1666-1681年，法国就用特许经营的方式在南部建造了一条运河，这条运河正常运营使用至今。17世纪，法国在埃及所开辟的苏黎士运河也是采用了特许经营的模式。1887-1889年，法国用特许经营的方式建造了埃菲尔铁塔。

法国特许经营应用广泛，像铁路或公路这些在中国或者说在很多其他国家属于政府垄断的行业，在法国却是由私营企业建造。目前，法国特许经营项目范围几乎涵盖公用事业和基础设施的各个领域，如铁路建造、铁轨建造、城市交通、地铁、电线网络、水资源分配、污水处理、固定电话、高速公路、城市供暖以及污水处理等，全部特许经营项目大约有3万个。

在特许经营模式下，私营公司或者企业负责特许经营项目的出资、设计和运营，但政府仍然控制项目的建设和运营过程。法国希望政府和私营部门强强结合，提高公共服务的质量和效率。法国民众对此也习以为常，并乐于接受。

在特许经营模式下，私营公司承担大部分供应侧的风险以及所有需求侧的风险。这是因为，政府向私营部门转移风险越多，成本就越高，私营部门所要求的资金回报就会更高。不仅如此，还有一些供给侧的风险，即便被转移到了私营的部门，仍然不能够更好地被管理或者说更好地被规避。比如，地方政府要建造一个大学城，并且还要在冬季施工，但冬季气温极低，像水泥等关键性建筑材料不能够正常使用。如果出现延期，谁来埋单呢？法国政府认为，气候风险应当被转移到私营公司，因为私营建筑公司才是来把握和控制气候风险的最佳主体，或者说私营公司是最有经验的。但假设这个建筑公司开工之后发现，地下埋藏着非常值钱的古董和文物。在这种情况下，私营公司自然需要保护文物，但可能需要花上六个月到一年的时间。在这种情况下，谁来为文物保护风险买单呢？对于这种风险，私营建筑公司应对风险的能力并不比政府好多少，因为私营建筑公司不懂文物保护，也不知道到底会不会出现这种风险，因此，此类风险是不适于转移到私营部门的。

（二）PPP项目

在法国和欧盟PPP项目有很多。在欧洲国家高铁的制造上，PPP的项目金额也非常大，比如有的项目高达28亿欧元甚至是78亿欧元。此外，高校建设、法院建筑、医院和公共健康、国防部新大楼也都用PPP项目。这些项目在国家层面有不少，地方层面的PPP项目也很多。

虽然PPP蓬勃发展，法国却对狭义上的PPP始终持谨慎态度。由于PPP项目时间很长，成本很高，法国要求PPP项目实施基于最佳监管实践的操作流程。是否把需求侧的风险转移到私营部门，是区分狭义PPP与特许经营的重要区别。但是有一些项目不存在需求风险，比如说监狱，只要造了监狱就肯定有人被关进去。还有，城市公共供电项目，比如路灯等，只要路灯造了，就肯定会亮起来，不会要求市民亮一盏灯还要付钱。

所以在这种情况下，法国用特许经营模式还是选择狭义PPP模式就出于政治上的考量，即，决定项目最终付费人是最终使用者还是纳税人。在有的情况下，法国政府也没有办法确定用哪一种模式。这是因为，一些项目甚至找不到最终用户。既然没有最终用户，也就不可能存在特许经营，那就只能采取PPP了。

（三）PPP法规和机构

法国对现有PPP的法律进行了修改，主要目的是便于与欧盟相关PPP的法律保持一致。另外，法国希望将所有的PPP项目和所有的政府采购项目都启用统一的编码和统一的文件格式。新法修改之后，不同的PPP合同类型也就统一了。

法国管理PPP的机构及其职责也发生变化。以前实施政府采购项目时研究不够深入，或者说没有对项目交付模式进行事先的评估。现在法国做PPP项目时，必须进行物有所值评估。相应地，法国财政部PPP中心的职责也发生变化。PPP中心的职责和权力明显扩大，既涵盖PPP，也包括特许经营，也有政府采购。简言之，PPP中心的职责就是确定项目的具体模式，并为地方提供相关咨询服务。

（四）PPP项目操作流程

1.项目可行性审核

这一阶段就是决定项目是否应当被批准。财政部PPP中心对于这个阶段是没有任何的决定权和发言权的。

2.PPP项目评估

在这一阶段，政府要求咨询机构提交一个报告，这个报告主要包括两个方面的内容：第一就是从交付方式来讲，要说明为什么PPP的形式是优于政府采购的，到底优在哪些地方；第二要能够说明公共财政可持续。

3.社会资本选择

在获得授权之后，主管部门就开始一系列的后续工作，包括选择合适的私营企业来进行整个合同的签署和谈判、拟定等等。

选择社会资本的标准与政府采购过程非常相近。在这个过程当中，财政部PPP中心是不参与的，只是及时获知选择过程的进展信息。

政府支付型的PPP项目情况可能稍微复杂一些，也稍微困难一些。因为政府支付型的PPP项目很难在一开始的时候就像政府采购那样出具一个非常明确的需求清单，而且政府付费型项目的周期也更长，所以很难一开始政府就非常明确自己的各项需求。在这种情况下，政府往往需要做更多后期的比较分析的工作。这样，政府往往要一对一地和这些报名的或者候选的私人公司讨论，并对私营公司提交的报告的优劣点或者说潜在风险进行分析和比较。

4.合同批准

当主管部门和私营部门之间草拟了合同之后，这个合同也必须要再次提交到财政部PPP中心以及财政部预算司，获得财政部的再次批准之后，这个合同才算是合法有效的。

作者单位：中国财政科学研究院

（责任编辑：邢荷生）