论案外人对执行标的物主张租赁权的诉讼程序

在执行实践中，被执行人可供执行财产上负担租赁权的情形较为常见，既有在诸如房屋、土地等不动产上设立的租赁权，也有在诸如机动车、机器设备等动产上设立的租赁权。正确认定并处理执行标的物上负担的租赁权，无论对于保护合法承租人的正当权益还是对于充分实现申请执行人的债权都具有至为重要的意义。

一、执行标的物上负担租赁权的处理及其难点

执行标的物上是否负担租赁权会对标的物的变价程序、成交价格等产生影响，采用何种原则和方法对之进行处理直接关系到执行程序的复杂程度及其进程。

(一)执行标的物上负担租赁权的处理原则

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下称《拍卖规定》)第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”据此，关于执行标的物上租赁权的处理可以分为两个层次。

第一，原则上采“承受主义”。“所谓承受主义，指执行标的物上有担保物权或优先受偿权或用益物权等负担时，其权利不因拍卖而消灭，应由拍定人承受而言。”[1]执行标的物上的租赁权由买受人承受是《合同法》第229条“买卖不破租赁原则”在执行程序中的具体体现，究其原因，一则是因为执行程序中的变价从本质上来说也是一种买卖，二则是因为设置租赁权的目的是为了占有和使用租赁物，负担租赁权进行变价有利于保护承租人的合法权益，维护租赁关系的稳定性。

第二，例外情形下采“涂销主义”。“所谓涂销主义，亦称负担消灭主义，乃指执行标的物上之担保物权、优先受偿权或用益物权等权利，因拍卖而消灭，拍定人取得该标的物无任何负担而言。”[1]执行标的物上的租赁权不由买受人承受需要区分享有优先受偿权的债权与租赁权在设立时间上的先后顺序，在后设立的租赁权不应对在先成立的优先受偿债权构成妨害，当且仅当在后设立的租赁权对在先成立的优先受偿债权实现有影响的，才需要将在后设立的租赁权除去后进行变价，非此即应负担租赁权进行变价。

(二)执行标的物上负担租赁权的处理难点

从执行实践来看，在对执行标的物上负担的租赁权进行处理的过程中主要存在着四个方面的“认定难”。

第一，租赁权是否合法成立“认定难”。租赁权作为一种债权，其设立仅需出租人和承租人之间达成租赁协议即可。这种纯意思表示的合意难以通过外在形式的证据加以证明，因此一些基层法院反映，现在每一处租赁物的拍卖几乎都有案外人主张租赁权，[2]以致虚假租赁在执行实践中成泛滥之势，严重妨碍了执行程序的正常进行。[3]

第二，承租人占有租赁物的时间“认定难”。依据最高人民法院的相关精神，执行程序中应当对《合同法》第229条作限缩解释，将租赁权的成立限制于占有租赁物之后，以“占有”作为认定租赁权成立与否的标准。[4]这为在执行程序中认定租赁权的成立提供了一个较为客观的外在标准。但即便如此还有以下一些情形难以处理：其一，在设立担保物权时未对租赁物进行现状调查并固定证据的情形下，租赁物的占有时间与担保物权的设立时间孰先孰后难以确定；其二，在执行查封时仅对租赁物办理了查封登记而未张贴公告、封条并固定证据的情形下，租赁物的占有时间和查封时间孰先孰后也难以确定。

第三，承租人是否已经足额支付租金“认定难”。实践中承租人提供租赁合同，主张租赁期限很长(甚至20年)，租金却一次性提前支付完毕的情形并不鲜见。[5]对于此类情形承租人往往除了提供被执行人出具的收条外无其他证据加以证明，在收条仅需被执行人单方即可出具的情况下就增加了认定租金是否已经支付的难度。

第四，在后设立的租赁权对在先成立的优先受偿债权实现有影响“认定难”。执行标的物上负担租赁权无疑会减少竞买人的参与度和降低竞买人的积极性，并会因流拍和再次拍卖而造成执行程序的迟延，这种情形是否属于“实现有影响”，还是在拍卖保留价低于在先设立的优先受偿债权和执行费用的情况下才构成“实现有影响”不无疑问。

二、执行程序中案外人主张租赁权的路径

执行标的物上负担租赁权，因承租人的参与和主张权利，使得原本只发生在申请执行人和被执行人之间的执行法律关系变得复杂起来，申请执行人与承租人之间的利益在一定程度上是相互冲突的，如何公平地保护申请执行人和承租人的合法权益就显得尤为重要。

(一)承租人主张租赁权可供选择的路径

承租人在执行程序中的法律地位无非有两种定位：其一是利害关系人，其二是案外人。对于前者，当执行法院未负担租赁权拍卖执行标的物时，承租人可以作为利害关系人依照《民事诉讼法》第225条向执行法院提出执行行为异议，主张执行法院的执行方式错误，侵害其合法权益。执行法院应当对该异议做出裁定，对裁定不服的，承租人可以向执行法院的上一级法院申请复议。对于后者，当执行法院未负担租赁权对执行标的物进行拍卖时，承租人可以作为案外人依照《民事诉讼法》第227条主张其对拍卖标的物享有的合法租赁权并据之阻止执行法院不负担租赁权进行拍卖。

虽然从法条文义上来看，这两种权利救济途径似乎都有适用的余地，但深究起来又存在着以下一些问题。第一，就执行行为异议而言，其性质属于程序上的救济，一般而言执行当事人、利害关系人之间并不存在实体权利义务上的争议，而是因为执行程序上的瑕疵侵害了其程序上的利益。[6]然而就承租人主张对执行标的物享有租赁权而言，其实质是主张享有占有、使用和收益的权利，这种权利应当属于实体法上的权利，产生的争议属于实体权利义务争议，适用执行行为异议制度不甚妥当。第二，就案外人异议而言，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下称《民诉法解释》)第305条关于案外人提起执行异议之诉的条件以及第313条关于案外人异议之诉的裁判结果的有关规定来看，都强调案外人就执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益，案外人理由成立的应当判决不得执行系争执行标的物。案外人提起异议之诉的根本目的在于阻止执行，案外人异议之诉的基本功能在于解决异议标的能否执行的问题。[7]然而就案外人对执行标的物主张租赁权来看，其并不是要阻止对租赁物的执行或者执行法院不得执行租赁物，而是要求执行法院负担租赁权进行变价以保护其在租赁物上所享有的租赁权。因此，适用案外人异议制度对承租人予以救济似又有所不当。

(二)救济路径的权衡——适用案外人异议制度

在执行行为异议和案外人异议两种制度都不是非常契合对承租人合法权益予以救济的情况下，在两者之间如何选择适用不仅关系到执行程序的顺利进行，而且关系到申请执行人和承租人合法权益的公平维护。对此，笔者认为应当赋予承租人作为案外人提出异议的权利以对其合法权益予以救济，主要理由如下。

第一，租赁权在本质上属于实体权益，有关争议从“审执分离”原则的要求来看应当最终通过诉讼的方式予以解决。“审执分离”原则在执行制度的发展过程中越来越多地体现在具体的制度中。如《民诉法解释》第494条规定，交付特定物执行中原物毁损或者灭失且双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，申请执行人可以另行起诉。之所以改变直接裁定折价赔偿的做法，其理由主要是折价赔偿涉及实体法上的判断，执行程序中直接认定超出了执行机构应有的职权范围，有违“审执分离”原则。[8]再如，《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第10条第(二)项规定对因夫妻共同债务、出资人未依法出资、股权转让引起的追加以及对一人公司股东的追加，申请执行人或者被追加的被执行人对不予追加裁定或者追加裁定不服的，不应向上一级法院提起执行复议，可以参照《民事诉讼法》第227条提起诉讼。[注]参见《上海市高级人民法院关于贯彻落实〈最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见〉的实施意见(试行)》第23条。

第二，执行程序中对租赁权的审查认定不应具有终局的效力。执行程序中仅可根据表面证据进行形式判断，而不允许进行实体性审查，这是执行的形式判断性，也称之为“形式原则”(Formalisierungsgrundsatz)。[9]在此原则之下对租赁权的审查处理并不能够全部查清案件的真实情况，在案件事实真伪不明的状态下也没有适用举证责任原则对之做出裁判，这种非诉讼化的审查程序对于前述四类“认定难”的处理结果自当不应具有终局的效力。

第三，承租人对执行标的物依法所享有的占有、使用和收益等权利具有阻止执行法院不负担租赁权进行变价的效力。关于在因租赁关系而占有租赁物的情形下，承租人有无权利提起案外人异议学界主要有三种观点：一种为肯定说，认为强制执行只要影响到占有人之占有、使用和收益的，占有人就可以提起案外人异议之诉；[10]一种为否定说，认为占有人因强制执行而其使用、收益之权受到侵害的，应声明异议而无权提起案外人异议之诉；[11]一种为折衷说，认为如果执行标的物非被执行人所有，占有人有权提起案外人异议之诉，如果执行标的物为被执行人所有，占有人有容忍强制执行的义务，不得提起案外人异议之诉。[12]

在我国，相关法律和司法解释未能对之做出明确的规定，但从最高人民法院关于承租人能否提起案外人异议以及异议之诉的理解来看，也只是认为根据“买卖不破租赁”原则，租赁权的行使并不受租赁物所有权转移的影响，只要执行行为不影响承租人对租赁物的使用，承租人就无权请求排除对租赁物的强制执行。[13]据此，当执行法院不认可承租人的权益并对租赁物不负担租赁权进行变价时必然会影响到合法承租人对租赁物的占有、使用和收益，依据相反解释承租人便有权提起案外人异议，在案外人异议被裁定驳回的情况下再提起异议之诉以资救济。[注]在司法实务中，上海、浙江和江苏等地法院相关指导性意见也都明确承租人可以作为案外人提出案外人异议和案外人异议之诉。参见《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答(试行)》第2、3条，《浙江省高级人民法院关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》第5条以及《江苏省高级人民法院关于执行异议之诉案件审理指南》第26条等。对此，也有类似观点认为阻止执行包括永久性地阻止和暂时性地阻止两个层面。对于后者，案外人所主张的实体权利虽不能永久性地阻止执行，但是案外人仍然可以以执行行为侵害其合法权益为由要求暂时停止并对其错误加以纠正后再予执行。[14]

三、案外人通过异议及异议之诉主张租赁权的程序

承租人作为案外人提起异议及异议之诉有利于厘清审判与执行的关系，也有利于公平地保护申请执行人和承租人的合法权益。就适用程序而言，有以下一些具体问题值得研析。

(一)承租人异议的提出

承租人提出案外人异议需要以执行法院不认可其租赁权并不负担租赁权进行变价为前提。如果执行法院依职权认可承租人的租赁权并负担租赁权进行变价时，承租人对之有异议的只能依据《民事诉讼法》第225条提起执行行为异议。对于不认可租赁权，承租人可以通过案外人异议制度予以救济，而对于认可租赁权的，承租人只能通过执行行为异议制度予以救济，同样性质的实体性权利义务争议一者通过实体性救济予以处理而另一者则通过程序性救济予以处理，着实不妥。

对此，笔者认为对于执行标的物上是否负担租赁权，执行法院不宜依职权进行认定，执行法院在裁定拍卖之后委托评估之前，可以在执行标的物上张贴公告或者通知持有人，告知被执行人以及持有人自公告之日起十五日内迁出不动产或者将其他执行标的物交付执行法院拍卖。案外人认为其对执行标的物享有租赁权而合法占有的，应当自公告之日起十五日内向执行法院提出书面异议。案外人逾期未提出书面异议的，执行法院应当在执行标的物不负担租赁权的状态下对其进行变价。案外人在执行法院查封后即主张租赁权的，可以告知其在执行法院裁定拍卖后再提起案外人异议。案外人因正当原因未能在公告或者通知之日起十五日内向执行法院提出书面异议的，依据《民诉法解释》第464条应当至迟在执行标的物执行程序终结前提出。

案外人主张对执行标的物享有租赁权而提出案外人异议的，除提交书面的异议书之外，还应当向执行法院提供如下证据。第一，租赁合同。租赁期限为六个月以上的，依据《合同法》第215条应当提交书面的租赁合同。第二，占有租赁物的凭证。如被执行人与承租人签订的租赁物交接书、承租人在租赁物所在地物业办理的装修或者入住手续证明文件以及承租人依照租赁合同缴纳电费、水费、通信费、燃气费等公共事业用费等。第三，租金支付凭证。如承租人向被执行人支付租金的转账证明、第三人代为承租人向被执行人支付租金的证明以及被执行人出具的租金收款证明等。

(二)承租人异议的审查

承租人提出书面异议主张对租赁物享有租赁权并阻止执行法院不负担租赁权进行变价的，执行法院应当依据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第9条第(二)项、《民事诉讼法》第227条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第2、3、11和12条进行立案并组成合议庭以书面形式或者听证的方式进行审查。经审查认为承租人所主张的租赁权依法成立且能够对抗申请执行人的，裁定案外人异议成立，中止对租赁物不负担租赁权予以变价；经审查认为承租人所主张的租赁权依法不能成立或者不能够对抗申请执行人的，裁定驳回其异议。承租人所主张的租赁关系除了真实合法而外，其能否对抗申请执行人则因申请执行债权的不同而有所区别。

第一，申请执行的债权为普通债权的，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款，被执行人就已经查封租赁物设定的权利负担不得对抗申请执行人，因此被执行人与承租人之间租赁合同的签订时间或者口头约定时间(租赁期限在六个月以下或者不定期租赁的)以及承租人占有租赁物的时间都应当发生在执行法院查封租赁物的时间之前。承租人如果为次承租人的，其承租租赁物还需要取得被执行人的同意，且被执行人同意转租的时间、转租合同的签订时间或者口头约定时间以及次承租人占有租赁物的时间也都应当发生在执行法院查封租赁物的时间之前。非此，承租人的租赁权不得对抗申请执行人，执行法院应当不负担租赁进行变价。

第二，申请执行的债权为优先受偿债权的，依据《物权法》第190条，订立优先受偿债权合同前执行标的物已出租的，原租赁关系不受影响，优先受偿债权设立后执行标的物出租的，该租赁关系不得对抗已登记的优先受偿债权。[注]值得一提的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后租赁合同对受让人不具有约束力。这也就是说，抵押后出租的，因租赁合同对抵押物的受让人不具有约束力，因此在实现抵押权的过程中无论负担租赁权是否对抵押债权的实现构成影响都当然地不认可租赁权。在《物权法》第190条确立租赁关系不得对抗已登记的优先受偿债权原则以及《拍卖规定》第31条第2款对租赁权是否除去视是否影响优先债权实现而确定的情况下，该条规定应无适用的余地。据此，经审查认为签订租赁合同和占有租赁物的时间均发生在优先受偿债权设立的时间之前的，应当认定租赁权可以对抗申请执行人的债权，执行法院应当裁定案外人异议成立，中止对租赁物不负担租赁权予以变价；经审查认为签订租赁合同和占有租赁物的时间均发生执行法院查封的时间之前但在优先受偿债权设立的时间之后的，执行法院应当裁定驳回案外人异议，依据《拍卖规定》第31条第2款的规定对租赁物予以变价；经审查认为，承租人对租赁物所主张的租赁权依法不能成立，或者签订租赁合同或者占有租赁物的时间发生在执行法院查封的时间之后的，应当认定租赁权不可以对抗申请执行人的债权，执行法院应当裁定驳回案外人异议。

承租人对执行法院所做出的驳回其异议的裁定表示不服的，可以自收到裁定之日起十五日内向执行法院提起异议之诉，请求对租赁物负担租赁权予以变价。

(三)执行标的物的变价程序

经审查裁定案外人异议成立，中止对租赁物不负担租赁权予以变价，申请执行人未在规定的期限内提起异议之诉或者提起异议之诉被判决驳回且承租人要求继续承租的，执行法院应当在租赁物负担租赁权的状态下进行变价。承租人要求解除租赁关系的，经执行当事人、有关债权人和承租人的同意，可以在租赁物的变价款中优先支付承租人已经支付但尚未实际承租期间的部分租金和被执行人因解除租赁关系而应当承担的违约责任。执行当事人、有关债权人和承租人就优先支付的内容无法达成一致的，执行法院应当在租赁物负担租赁权的状态下进行变价。经审查裁定驳回案外人异议，案外人未在规定的期限内提起异议之诉或者提起异议之诉被判决驳回的，执行法院应当在租赁物不负担租赁权的状态下进行变价。

对于按照《拍卖规定》第31条第2款的规定对租赁物予以变价的，执行法院可以区分两种情形做出不同的处理。第一，在租赁物的委托评估中可以要求评估机构分别在租赁物负担租赁权和不负担租赁权两种情况下分别做出评估报告，[注]在我国台湾地区，“办理强制执行事件应行注意事项”第42条第(四)项也规定：“债务人于不动产设定抵押权后，就同一不动产设定负担或予出租者，执行法院应命鉴定人就无负担或者未出租之价额与有负担或出租之价额，分别估定。”[15]经评估认为租赁权对在先的优先受偿债权实现没有影响的，则应当在租赁物负担租赁权的状态下对其予以变价，在变价的过程中发现无人应买或者拍卖保留价低于在先的优先受偿债权和执行费用的，则应当认定租赁权对在先的优先债权的实现有影响，执行法院应当裁定将租赁权除去后予以变价。裁定将租赁权除去后予以变价的是一个全新的拍卖程序，应当重新确定保留价并重新进行变价。至于因流拍而再次拍卖但最终仍能实现在先的优先受偿债权的，由于优先受偿债权在变价的过程中也获得了迟延履行期间债务利息的补偿，并不构成对其实现有影响。第二，经委托评估认为，负担租赁权进行变价对在先的优先受偿债权的实现有影响的，执行法院应当直接裁定将租赁权除去后予以变价。

申请执行人和承租人对执行法院是否应当除去租赁权后对租赁物予以变价的裁定有异议的，可以依据《民事诉讼法》第225条提出执行行为异议。对此，在我国台湾地区学界通说也认为，除去租赁权裁定属于执行法院的处分行为，是强制执行方法的一种，执行当事人或者第三人如有不服的，应当向执行法院声明异议而不得直接对之提起抗告。[16]

(四)被执行人和承租人通过虚假租赁妨害执行的反制

经执行异议、异议之诉程序等确认被执行人与承租人通过虚构租赁关系妨害执行的，就妨害诉讼的强制措施而言，执行法院可以依据《民事诉讼法》第113条对相关行为人予以罚款、拘留。就刑事责任而言，被执行人和承租人的行为构成拒不执行判决裁定罪、非法处置查封扣押财产罪等犯罪行为的，还可以依法追究刑事责任。就民事责任而言，因被执行人与承租人虚构租赁关系，通过执行异议、异议之诉妨害执行而受到损害的，申请执行人可以依据《民诉法解释》第315条第2款提起诉讼要求被执行人、承租人予以赔偿。

然而，追究被执行人、虚假承租人通过虚假租赁妨害民事诉讼的责任，包括刑事责任和民事责任，都属于事后的责任追究。如何反制被执行人和虚假承租人通过提起案外人异议和异议之诉以迟滞执行程序在一定程度上比事后责任追究更为重要。依据《民诉法解释》第465条第2款和第315条第1款，驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内以及案外人异议之诉的审理期间，执行法院不得对系争执行标的物进行处分。通过“举重以明轻”的解释，在案外人异议的审查期间，执行法院也应不得对系争执行标的物进行处分。因此，在执行实践中有些被执行人为达到逃避执行的目的在执行法院启动变价程序后再指使虚假承租人提起案外人异议。在我国台湾地区，案外人提起异议之诉的，执行程序并不当然停止，执行法院因必要情形或者依案外人申请并提供足额的担保才需要做出停止执行的裁定。[17]《德国民事诉讼法》第775条和《日本民事执行法》第36条也有类似的规定，所持的立场与我国有所不同。但即便如此，《民诉法解释》第315条第1款也规定案外人异议之诉审理期间，申请执行人请求继续执行并提供相应担保的，执行法院可以准许。对此，笔者认为，为了防范被执行人与承租人恶意串通提起案外人异议以及异议之诉以拖延执行，可以将由申请执行人提供担保下的继续执行扩张适用至案外人异议的审查期间和案外人提出异议之诉的期间，从而全程无缝地反制规避执行的行为。