强奸犯罪之主观方面比较研究——兼论我国强奸罪主观方面的修正

臧金磊

(西南政法大学 法学院，重庆　401120)



强奸犯罪之主观方面比较研究
——兼论我国强奸罪主观方面的修正

臧金磊

(西南政法大学 法学院，重庆401120)

从两大法系主要典型国家对强奸犯罪主观方面的立法规定或理论学说来看，两者在认定主观方面的标准侧重点不同，其认定标准都存在一定缺陷；相比于大陆法系国家,英美法系国家对强奸罪主观方面的研究更加深入，对行为人“轻率”的心理态度的理解较富特色。我国对强奸罪主观罪过通说的界定不够全面，不符合行为人的正常认知，需要进行修正；将行为人在过失或间接故意心态支配下实施的奸淫行为一律推定为直接故意，违反公平正义原则。我国强奸罪主观方面应当修正为：直接故意、间接故意，以及过于自信的过失可以构成强奸妇女型犯罪；故意和过失皆可构成奸淫幼女型犯罪。

强奸罪；主观方面；轻率；奸淫幼女

强奸罪是我国司法实践中常见的多发罪种，历来受到刑法理论界和实务界的重点关注，但以往对强奸罪的研究多集中于客观构成要件及行为构造。关于强奸罪(特别是奸淫幼女型强奸罪)的主观构成要件，虽然曾因2003年最高法发布《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》以及2013年“两高两部”联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪意见》，刑法学界对此进行了相当集中的讨论，但总体上研究相对薄弱，特别是从比较法的角度对该话题展开的讨论更是鲜见。本文通过比较、分析两大法系主要国家和地区关于强奸罪的立法规定和理论学说，探讨我国强奸罪主观方面在认定与解释上存在的缺陷，希望能够引起刑法学界以及司法实践对该问题的更多关注，并且对强奸罪主观方面的界定有所完善。

综观世界各国对强奸罪的规定，有一点是相通的，即要求行为者主观上具有强行奸淫的目的。但具体到如何认定强行奸淫的目的，行为人对被害人是否同意性交的认识要求上以及行为人对被害人年龄是否明知等主观心态的标准把握上，各国刑法规定以及司法实践并不完全一样。探究比较两大法系对强奸罪主观方面的认定，对丰富和完善我国强奸罪的刑法规定以及司法实践具有重要意义。

一、英美法系国家关于强奸罪的主观方面

(一)强奸罪犯意立法上的规定

1.英国之规定

1976年之前，普通法对强奸罪的犯意并无十分明确的规定。比如，强奸罪的构成是否以行为人明知被害人不同意或者不管其是否同意为前提，控方是否必须证明被告人明知被害人不同意性交等这些问题在法律中并未规定。1976年英国上议院对摩根案的审判解决了发生在英格兰的强奸犯罪犯意不明确的问题:法官要求控方证明被告人明知被害人不同意进行性交。根据摩根案被告人的供述，他被被害人丈夫邀请到家与其妻子性交，并被告知其妻子有些古怪并喜好玩些刺激游戏，因此发生性关系时的反抗不足为奇。于是被告人不顾受害人的反抗与其发生了性关系。上议院对此做出如下认定：强奸罪是一种特殊的故意犯罪，行为人必须明知对方是不同意性交。因此，只要行为人真诚地认为被害人是同意性交的，即使这样的认识不合理，也因缺乏对被害人不同意性交的认识而不构成强奸罪。

该案的判决引发了社会公众的相当不满，遭受了社会舆论的抨击，因为这样的判决会鼓励被告人辩称其认为被害人已同意进行性交。尽管行为人使用了暴力并且在大多数有良知的人看来被害人是没有同意的情况下，被告人仍然会作此辩护。基于此，英国议会在1976年又通过了新的关于强奸罪的法律——《性犯罪法》。该法案只要求控诉方证明被告人对被害人不同意性交持轻率态度，不要求证明明知被害人不同意。但1994年英国议会又通过了《刑事司法与公共秩序法案》，修改了1976年《性犯罪法》的规定，规定强奸罪的犯意由两部分构成:一是与他人进行性交的故意；二是明知他人不同意性交或对他人是否同意性交持轻率态度。

关于强奸罪中轻率的定义，一般可作此理解，即被告人认识到被害人不同意性交的可能性但仍然继续进行性交，被告人对被害人不同意性交的主观心态上就是轻率态度。但强奸罪轻率的主观心态在不同时期具有不同内容，主要存在客观主义标准与主观主义标准，而根据不同标准所得到的结果也不尽相同。英国上诉法院在1982年Caldwell(凯尔德威尔)一案中，Diplock(迪普劳克)法官对强奸罪轻率的认定采用的是客观主义标准，并且往后的案例都采用客观主义标准，如Pigg(皮格)案。但由于客观主义标准所言“明显”存在被害人不同意的风险是针对“被告人”还是“理性人”没有做明确规定，导致措辞上模棱两可。于是，英国上诉法院1983年Satanam&Kewal(塞特纳姆与凯沃)案和1984年Breckenridge(布瑞克恩瑞治)案，认定了强奸罪轻率的认定应当采用主观主义标准，即只有当行为人在被害人是否同意性交问题上主观上存在粗心大意才能成立犯罪。

2.美国之规定

1962年美国《模范刑法典》对强奸罪规定:以暴力或严重威胁强迫妇女进行性交。《模范刑法典》把关注的重点从行为人的内心想法转移到行为人的行为认定上。根据其规定，控诉方指控被告人的难点是证明被告人明知受害者不同意而强行性交，尤其是缺乏目击证人时候。《模范刑法典》提供的解决方案是把问题的重点放在客观标准上，特别是行为人进行的客观侵害证明上，而非对被告人在实施奸淫行为时过分考虑被害人是否同意这一行为人的主观心理上。

《模范刑法典》认为强奸罪的基本要素仅包括行为人以暴力或实施身体伤害的威胁，而不包括被害人是否同意或者反抗。起诉方无需证明被害人是否同意或者反抗，只需要证明行为人实施了暴力或者身体侵害的威胁。从现代趋势来看，将不同意作为强奸罪的法定构成要素基本被废除。不过，美国的许多州仍然将同意与否作为辩护理由。如密歇根州根据修订后的强奸罪的法律，同意虽然未被写入制定法，但在司法中仍然可以作为辩护理由。

3.加拿大之规定

《加拿大刑法典》第143条规定，强奸罪的主观方面是指未经女方同意，或以恐吓手段使其畏惧身体之伤害，或伪装其丈夫，故意以虚伪或欺诈手段使其与之发生性关系。第146条规定，男子强迫下列女子与其发生性关系的，无论其知否对方为14岁或逾14岁，为公诉罪，处无期徒刑：(1)非其妻子；(2)未满14周岁[1]。可见，加拿大刑法对幼女的性权利采取绝对的法律保护，行为人不得以不知其年龄作为强奸罪的辩护理由。

(二)强奸罪犯意理论之争议

关于强奸罪的犯意理论之争，主要涉及认识错误、严格责任等问题。在英美法系国家中，对强奸犯意的成立标准，主要存在3种观点：错认豁免说、合理地错认豁免说、严格责任说。

1.错认豁免说

该学说认为，只要真诚地错信，即使错信是不合理的，也能够成为强奸罪的辩护理由。该观点主要体现在摩根案中英国上议院的裁定。

2.合理地错认豁免说

该学说认为，如果女子事实上并不同意性交，但男子真诚地并且合理地相信该女子是同意性交的，那么合理的错误便能够成为强奸罪的辩护理由[2]。

3.严格责任说

该观点认为，当女子未以任何行为方式表明其不同意的主观心态时，男子与其性交是不该受到惩罚的；但当该女子做出了无论是口头还是其他反映不同意的情绪的行为时，即便该男子合理地相信其同意性交，也应当承担强奸罪的刑事责任[3]。

上述3种观点中，第一种观点认为，只要行为人真诚错误地认为被害人同意与其发生性关系，不管是否合理，都可以作为强奸罪的刑事抗辩理由。因其只考虑被告人的利益，却忽略了对被害人人身权利的保护，此种观点具有相当的不合理性。第二种观点比较合理地体现了刑法对被告人权利的保障，只要其真诚合理地相信被害人同意性交，若错信是合理的，便可以免责。所谓合理，就是在主观上否认过失的存在，然而错认合理性的标准却是难以把握的。第三种观点虽能够很好地保障被害人的利益，但却容易伤及无辜。

在英美法系，关于强奸罪的犯意争论的焦点逐渐转移到行为人在轻率的心态支配下实施强奸行为而承担刑事责任的依据是否充分上。摩根案表明，行为人真诚地相信被害人同意，无论这种相信是否合理，都应当免责。这种裁定及其理由遭到许多人的批评。随后，英国上议院通过了关于强奸罪的新的法律规定，即轻率可以成为强奸罪的主观心态。

后来，学者们对过失能否成为强奸罪的主观心态也进行了探讨。行为人主观上出于过失强奸被害人，能否具有刑事可罚性？很多人认为，主观上持有过失心态强奸，不满足刑法上应受惩罚性的要求。通过惩罚那些仅有的过失，即惩罚那些因为种种原因没有注意到他们行为的风险而作为正常理性人或谨慎的人应该注意到的风险，既不能发挥刑法的威慑功能，也不能发挥刑法的报应功能[4]。刑法的目的是惩罚那些邪恶之人，而非愚昧、无知、粗心、疏忽之人。Hart认为，主观上的过失导致的危害结果，也应当受到刑法的惩罚。他认为，惩罚过失虽不能威慑他人，但可以让人们在行动之前可以更加周密、谨慎地行事,吸取经验[5]。Hart主张，从心理机制上讲，过失并不缺乏应受惩罚的主观因素。主观上持过失心态的人没有认真思考，对他人利益与需要不够关注，缺乏关心与照顾，过失的行为人具有过失的心理因素。如果预防危害结果发生的措施很简单，而引发的危害结果很大，这样的不注意与粗心就应该予以谴责，就具有刑事可罚性[5]，因为这样的不注意与粗心包含了邪恶的种子。主张过失具有可罚性的大多数人认为只能对重大过失才能予以刑事处罚，即对那些只需要采取简单预防措施便可以阻止潜在的危害而因为过失没有采取措施之人。

在强奸案中，以过失心态支配下实施的强奸行为表明行为人不知道对方不同意性交，假如他知道对方不同意性交，便会放弃实施该行为。从发生该行为的心理和逻辑上来讲，行为人会在对方事实上不同意进行性交时相信了对方同意发生性关系。这种“真诚地”相信导致行为人产生了结论性的错误，因为事实上对方并不同意。那么是否这种“真诚地”相信可以评价为过失？这种错认是否可以构成强奸罪？这需要依据当时的具体情况来判断这种错认是否合理。如果这种错认具有合理性则不是过失，反之则是。关键是这种合理性的标准该如何界定？在何种情形下，行为人合理地相信对方同意性交而事实上本人并不同意，并因此否定过失的存在，进而不予刑事处罚？对此问题的不同回答就是强奸罪犯意的争论点所在。

一种观点，即DouglasHusak(道格拉斯·胡萨克)与GeorgeThomas(乔治·托马斯)认为，只有当被告人的错误是应受谴责或值得谴责时，刑事惩罚在道德上才是被允许的；如果被告人合理地相信被害人同意与其性交，即使被告人的这种相信是错误的，对被告人的刑事惩罚在道德上也是不允许的[2] 109。而另一种观点，即激进主义学者对被告人合理地相信对方同意性交可以作为强奸罪的辩护理由进行了批评。大多数激进主义学者认为Husak与Thomas提出的前提是假设的，认为这是对刑法所规定的应受谴责性的挑战，是对严格责任的辩护。这些批评者们还主张，刑罚是通过它的威慑作用来体现公正，而不是通过报复邪恶来体现公正。另外，关于强奸罪是否适用严格责任标准，尚无定论。但从当前美国立法来看，华盛顿州已经将妇女作出同意性交的明确性表示作为认定构成强奸罪要素之一。新西兰刑事法典也将未征得对方同意而性交作为构成强奸罪的要素。

二、大陆法系国家关于强奸罪的主观方面

(一)强奸罪主观方面立法之规定

大陆法系国家对强奸罪的主观方面的立法规定并不统一，但却极为相似。

1.日本之规定

《日本刑法典》对强奸罪的主观方面并未做出明确规定，只对强奸罪的行为手段和行为对象做了规定并以此来体现其主观方面。对于奸淫幼女的行为，刑法并未规定以明知其为幼女为条件，但日本理论界通常采用肯定说。

2.俄罗斯之规定

《俄罗斯联邦刑法典》对强奸罪的主观方面也未作规定，只规定了行为手段。但刑法理论界与实务界都认为，强奸罪的罪过形式是直接故意，即行为人明知自己的行为会违背他人的意志，并且希望为之[6]。1964年苏联最高院全体会议《关于强奸案的审判实践》指出：“行为人意识到或放任自己与未成年人强行性交，或者能够并应当预见到这一点，就应当承担强奸未成年人的刑事责任。”[7]至少在当时，过失可以成为强奸未成年人的罪过心态。对于奸淫幼女的行为，俄罗斯刑法典要求对幼女的年龄必须持明知态度。

3.德国、法国之规定

《德国刑法典》也是通过规定手段行为来体现强奸罪的主观方面的。《法国刑法典》对强奸罪的构成要件未做规定，比较笼统。

4.意大利之规定

《意大利刑法典》第609条规定，在针对未满14周岁的未成年人实施性侵行为时，犯罪人不得以不知晓被害人年龄为逃脱罪责的理由。可见，意大利对未成年人性权利的保护采用的是严格责任。

5.瑞士之规定

1971年《瑞士联邦刑法典》在奸淫幼女方面的条文第3款规定为，行为人因未充分注意而误认为该儿童为16岁以上而实施奸淫行为，若加以注意即可避免前述错误者，处轻惩役。而在1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第187条第1款规定:“与未满16岁的儿童发生性行为，诱惑儿童或让儿童与自己发生性行为的，处5年以下重惩役或监禁刑。”[8]该条第4款规定:行为人误认为儿童已满16周岁，如果行为人谨慎行事是能够避免此等错误的，处监禁刑。比较这两次规定，我们能够得出：明知是儿童而与其发生性行为的定会处刑，而对于过失而言，只有在行为人未谨慎行事以至于与儿童发生性关系时，才构成强奸罪，也就是说刑法就强奸儿童的行为不仅处罚明知而且还可以处罚行为人的重大过失。

(二)强奸罪主观方面的争议问题

从所列举的几个典型的大陆法系国家关于强奸罪主观方面的规定来看，主要存在的理论争议是在奸淫幼女的主观方面上。各国对奸淫幼女构成犯罪是否以明知为条件，存在一定差别。俄罗斯刑法规定奸淫幼女需要明知其年龄为条件，而德国、法国、日本等国并没有规定行为人以明知为条件，而以回避代之。相反，意大利、瑞士等国家却明文规定了对奸淫幼女的行为人不需要以明知为前提，是一种对幼女的严格保护。尽管德国、法国、日本等刑法典未对行为人奸淫幼女是否必须明知对方年龄做规定，但理论界的通说要求必须知道幼女的年龄。比如日本刑法学者内田文昭认为，如果说关于年龄的认识，为了惩治出于暴行胁迫的强制猥亵和强奸罪，没有必要认识对方未满13岁，但对于非暴行胁迫或得到同意而实施的强奸行为，应当认为有必要认识对方为未满13岁。在这种场合，误认为对方为13岁以上，阻却强制猥亵或者强奸罪的构成要件“故意”。

从瑞士刑法典对奸淫幼女的规定可知，行为人将幼女误认为成年人而与其发生性行为的，构成强奸罪。因为行为人只要稍加注意便可以对幼女的身份年龄进行鉴别，而正因自己的疏忽大意没有认识到对方未满16周岁，侵犯了幼女的性权利，故应当接受刑法的处罚。

意大利刑法虽然规定了对幼女实行严格责任的保护，但在理论实践中的也有许多学者对此规定进行了批评。比如，有学者认为“如果不强调主观罪过，刑法制度就将盲目而严厉，人们的自由也因此被限制到最小的程度。因此，强调罪过原则实际上反映了一种需要对刑法的预防作用进行限制的要求。它代表的是一种与刑法的预防功能相反，但在现代的自由民主制度中却居于不可侵犯地位的基本价值：对人的尊重”[9]。

三、我国对强奸罪的主观方面的规定以及争议

我国*本文仅探讨我国大陆地区有关强奸罪主观方面的规定及其争议，因为篇幅有限，所以不涉及港、澳、台地区。《刑法》第236条第1款规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。可见，我国对强奸罪只规定了手段行为，并未就其主观方面作规定。关于强奸罪的主观方面，理论界有如下几种观点:

(一)强奸罪只能由直接故意构成

构成本罪的主观方面不仅要求是故意，并且具有奸淫的目的。如果行为的对象是幼女，还要求行为人明知对方是幼女[10]。持该观点的还有高铭暄教授[11]、杨鸿教授等。

(二)强奸罪的主观方面既包括直接故意又包括间接故意

张明楷教授认为“强奸罪的故意内容，包括明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为会侵害妇女性的决定权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生”[12]。“放任”一词，意味着张教授认为间接故意亦能构成强奸罪。张教授认为，只要行为人认为对方可能是幼女，或者不管是不是幼女，而决意实施奸淫行为，对方又确实是幼女的，就成立间接故意的心态支配下的强奸罪。可见，张教授认为的行为人间接故意构成强奸罪其行为对象也仅仅限于不满14周岁的幼女。另外，有学者认为行为人预见被奸淫妇女可能是精神病人，虽不希望对方是精神病人但也不打算查明，在听之任之的心态下实施的奸淫行为，亦是间接故意[13]。

(三)强奸罪的的主观心态还应当包括过失心态

有学者提出，在奸淫幼女的案件中，行为人的主观心态，除了持有故意心态外，应当包括过失的心态。应以行为人对被害人是否是幼女存在故意或疏忽大意的过失等为要件，奸淫幼女只能以复杂的罪过形式来表示[14]。该学者认为，过失心态下实施的奸淫行为对象仅限于幼女。

我国关于强奸罪主观方面的理论争议，理论界通说是直接故意，即便有学者主张将强奸罪的主观罪过扩张至间接故意甚至是过失，其犯罪对象也往往仅限于幼女与间歇性精神病患者。而对涉及到强奸妇女型的犯罪罪过的探讨，学界以及司法实务界也往往都认为其罪过形态只能是直接故意，我国的这种规定是否合理，下文会进行论述。

至于过失、间接故意能否构成强奸罪，其实质就要取决于过失、间接故意的主观心态能否成为奸淫幼女、精神病患者等行为人主观上所持有的态度。而过失、间接故意又能否成为行为人奸淫幼女等对象所持有的主观态度，这与我国对奸淫幼女的法律规定有关，即我国法律未明确规定行为人与幼女发生性关系时是否要求行为人明知幼女的年龄，这直接关系到我国对奸淫幼女行为主观心态的认定。当前，笔者认为我国对奸淫幼女犯罪中关于是否要求行为人“明知”被害人年龄的说法主要有3种:

第1种，肯定说，也是理论界的通说。即只要求行为人知道或者可能知道其发生性关系的对象是不满14周岁的幼女，而希望与之发生性行为，就能够成强奸罪。在这里，强奸罪的罪过形态仍然是直接故意。

第2种，否定说。认为我国刑法应当对未满14周岁的幼女实行严格责任，当发生实施奸淫幼女的行为时，不要求行为人对幼女年龄有所明知，只要行为人实际上侵害了未满14周岁幼女的性的绝对保护权利，便构成强奸罪。不明知行为对象的年龄不能成为免责的理由[15]。此时，强奸罪的罪过形态应当包括直接故意、间接故意与过失。

第3种，折中说。张明楷教授认为行为人必须对幼女有所认识，或者明知对方一定是幼女、可能是幼女或者不管对方是否是幼女而实施奸淫的行为[12]。不管对方是否是幼女而发生性关系，表明了行为人的一种放任心态，故此时强奸罪的罪过形态包括直接故意和间接故意。

从20世纪50年代到21世纪的今天，在我国司法实践中，处理奸淫幼女案件也呈现出大不相同的做法。《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》曾指出，对于奸淫幼女的未成年犯，情节轻微的，可以免于刑事处分；对年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的家长或监护人加以管教；对于与多名幼女发生性关系的，情节严重的以奸淫幼女罪处罚。1984年，两高以及公安部在《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题解答》中强调，在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题，要具体分析，并总结经验，求得正确处理。2003年《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称《批复》)指出，行为人明知是不满14周岁的幼女而发生性关系，不论幼女是否愿意，以强奸罪定罪；行为人确实不知道对方是不满14周岁的幼女，双方发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。该《批复》的公布引起了学术界轩然大波，一时间学者对该《批复》褒贬不一，各持所论*笔者在知网上搜索有关对该《批复》的论文，2003、2004两年间有来自知名刑法学者对该问题的不同见解的论文不下20篇。比如，陈兴良、刘仁文、梁根林、刘明祥、李立众、苏力等学者都对此问题就自己的主张做了论证。。根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪意见》(以下简称《意见》)规定，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定为“明知”。而对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定为行为人明知对方是幼女。此外，对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。综观我国对处理奸淫幼女案件所出台的不同的司法意见，不论当前的司法解释是否合理，但能够很明显地看出：司法实践正日益强化对幼女的保护。

笔者认为，行为人奸淫幼女时的主观心态与是否要求行为人“明知”对方是不满14周岁的幼女息息相关。要求行为人必须做到知道或者可能知道对方是幼女，则反映了行为人构成强奸罪必须是主观上具有直接故意；要求行为人实施了奸淫行为，并且奸淫的对象是不满14周岁的幼女便可构成强奸罪，则过失也可以构成强奸罪(强奸幼女)；行为人不管对方是否是幼女，无论自愿与否，而与其发生性关系，表明间接故意与直接故意皆可成为强奸罪的主观罪过。之所以发生争议，这与我国刑法未明确规定奸淫幼女是否需要行为人“明知”其年龄有关。

四、比较结论以及我国对强奸罪主观方面的修正

(一)强奸罪的罪过形态问题

从两大法系对强奸罪的罪过形态问题的规定以及研究状况来看，英美法系国家对强奸罪的罪过形态研究更加深入。在摩根案做出裁判的前后，他们把强奸罪主观方面谈论的重点放在轻率能否构成强奸罪以及对于轻率的认定应当采取主观主义标准还是客观主义标准两方面上；而后，又将争论的焦点放在过失能否成为强奸罪的罪过形态上。大陆法系国家中，在前苏联《关于强奸案件的审判实践》中，曾认为过失可以成为强奸罪的罪过形态，其行为对象也仅限于幼女；瑞士刑法认为，误认对方满16周岁而实施奸淫行为，构成奸淫幼女罪。可见，行为人即便是出于疏忽大意，未意识到对方未满16周岁，也是要被追究刑事责任的。同样，意大利对奸淫幼女行为也采取的是严格责任，不知道幼女年龄不能成为免责的理由。除此之外，其他大陆法系国家一般认为，强奸罪的主观罪过是故意形态，具有奸淫的目的。我国目前有学者认为间接故意可以成为强奸罪的罪过形态，并且主要对象是不满14周岁的幼女或者间歇性精神病人。但尚未有学者提出过失可以成为强奸妇女的罪过形态。

从英美法系司法实践中看，比较一致的看法是：一方面，轻率的主观心态可以构成强奸罪。在强奸罪中，轻率的含义是行为人对被害人不同意性交的可能性有认识，尽管不希望她不同意，但不管被害人是否同意而与其发生性关系。另一方面，判定轻率所采用的标准是主观主义。即只有行为人主观上对被害人是否同意性交存在粗心大意时，才会构成犯罪。如果行为人根据当时的情况，真诚地认为被害人同意性交，即便这种认识事实上是错误的，也不能定被告人强奸罪。笔者认为英美刑法中对轻率的定义存在弊端：由于其过分站在行为人立场，忽略对被害人的考虑，很容易将简单问题复杂化。比如摩根一案的判决就存在问题，3个士兵不顾被害妇女的强烈反抗，而强行与其发生性关系，却因为辩称真诚地相信被害妇女同意性交而被判处无罪。既然被害妇女已经表现出了强烈的反抗行为，很明显已经能够表明其不同意性交，为什么法官还要相信行为人所谓的“真诚地相信”？虽然被害妇女的丈夫跟其3位朋友说过，其妻子的反抗是兴奋的一种信号，但从被害人一开始的反抗事实来看，行为人应当预见到被害人可能不同意性交。此案的判决，反映了男性强权观念，女性说“不”，可以被男性任意地理解为“同意”。随着女权运动的开展，男女平等观念的盛行，此种做法必定不会长久。强奸罪的实质是违背女性意志，强行与其发生性关系。在主观上对女性是否同意的判定对于是否构成强奸罪具有重要意义。单纯地根据主观主义标准来认定行为是否构成强奸，违背了主客观辩证统一的原则，难以做到公平正义。但从美国《模范刑法典》的发展趋势看，已经将重点从对行为人内在想法转移到行为人行为的认定上。强奸罪中纯粹主观主义将被抛弃，由主客观相一致取而代之，应当说这更具有合理性。

从英美法系国家与大陆法系国家强奸罪主观罪过的内容来看，英美法系国家强奸罪的主观方面更加侧重考察行为人对被害人是否同意性交的认识；而大陆法系国家则更加注重对行为人实施行为的性质以及行为造成后果的考量，以此来反映行为人主观罪过。在英美法系国家中，会出现行为人采用暴力与被害人发生性关系，只要行为人真诚地相信对方同意与其发生性关系，可以免予刑事处罚的情况。而这种情况在大陆法系国家中是不会发生的，因为大陆法系国家是通过行为人使用暴力等行为来推定被害人不同意性交，所以诸如此类行为发生在大陆法系国家，司法实践会以强奸罪定罪处罚。比如摩根案，在英国，行为人以真诚地相信被害人同意与其性交为抗辩理由，最终被无罪释放。但此案若发生在大陆法系国家，按照大陆法系国家强奸罪主观罪过的标准，行为人实施了暴力行为，被害人表示不同意性交，完全具备构成强奸罪的要件，都会认为行为人具有强奸的直接故意。就笔者看来，大陆法系国家这种透过行为人实施暴力等行为来认定行为人具有强奸*如未特别说明，“强奸”的对象仅限于强奸妇女型犯罪。的直接故意具有一定合理性，有利于保护妇女的性权利，但其不考虑行为人是否同意性交，则会走向另一个极端——伤及无辜。如果仅仅依据暴力等手段就认定行为人一定是出于直接故意而实施奸淫，却对被害人是否同意不加以考察的话，会造成对被告人的不公正裁判。如果说英美国家因为过分重视行为人，而忽略对被害人的保护宣告了法律制定本身不公正的话；那么大陆法系国家在不甄别被害人是否同意的情况下，仅以强奸外在行为定性，那本身就是对法律的不合理适用。

从英美国家强奸罪轻率的内容看，行为人已经认识到了对方可能不同意性交，但有意地忽略了这种认识，仍然与对方发生性关系。强奸罪轻率所包含的内容与我国间接故意与过于自信的过失中的内容具有高度相似性。可见，在英美国家间接故意与过于自信的过失是可以构成强奸罪的。但疏忽大意的过失能否构成强奸罪在英美国家存在争议。如果大陆法系国家也把被害人同意纳入行为人是否构成强奸罪的考虑范围，那么间接故意与过于自信的过失也可以够成强奸罪，但疏忽大意过失是不可能构成强奸罪的，因为这与强行与对方发生性关系逻辑上相违背。

事实上，我国在定义强奸罪的同时，已经将“被害人是否同意”作为认定构成强奸罪的标准之一。我国对强奸罪(排除奸淫幼女型，没有特殊强调以下皆如此)的定义大致如下：以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交(绝大多数学者赞同该定义)。在这里，“违背妇女意志”其实质内涵与“被害人同意”是相同的。因此，我国在认定行为人是否构成强奸罪时需要考虑两方面：第一，行为人是否使用了暴力、胁迫或其他手段；第二，是否违背妇女意志。行为人如果仅仅使用暴力等手段与妇女发生性关系，如果没有违背妇女意志，未必构成强奸罪。比如性虐待等，仅从表面的暴力难以判定行为人构成强奸罪。同样，行为人如果没有使用暴力、胁迫或其他使被害人不能反抗、不敢反抗的手段，与妇女发生性关系也就不存在违背妇女意志的可能。令人不解的是，既然我国在认定强奸的时候应当同时考虑上述两个标准，为何强奸罪的主观方面却只有直接故意这一种形式。比较英美对强奸罪主观规定，我国在这方面确实存在问题，应当说不具备合理性。

目前我国司法实践认定强奸罪，大多是通过行为人使用了暴力等手段来推定这种做法违背行为人意志，进而构成强奸罪，并且以此来判定行为人此时的主观心态为直接故意。之所以司法实践把行为人以暴力等手段实施强奸行为的主观罪过完全认定为直接故意，原因之一就是我国刑法理论界都把《刑法》第236条第1款的罪过形态解释为“直接故意”。不得不说，理论上这种解释与司法实践当中的做法是缺乏合理性的。对行为人实施强奸妇女的行为的主观罪过不做任何区分地进行统一规定，忽略了不同心态下支配的行为所具有的社会危害性，毕竟不同的罪过形态反映了行为人不同程度的反社会价值观。从被告人的角度来说，这种矫枉过正的做法难以做到量刑的公正。

笔者认为，解决上述问题的关键，就是依照英国强奸犯罪的轻率主观心态对我国强奸罪的主观罪过分层次地做不同解释，吸收其合理成分*考虑到“轻率”的内涵直接植入到我国，可能会对我国主观方面体系造成冲击，况且笔者亦不完全认同英国强奸罪对轻率的认定。笔者在这里认为的需要借鉴英国“轻率”的合理成分是指强奸罪的认定需要突出、强化考虑被害人同意这一要件。而这正与“轻率”所强调的主要内容相一致。，将间接故意与过于自信的过失也纳入到强奸罪主观罪过当中，一改之前行为人明明是出于间接故意或者过于自信的过失而与妇女发生性关系却被认为其出于直接故意的心态实施了奸淫行为。但此种做法与英美国家轻率纯粹的主观主义标准大不相同，它是在实行行为已经构成强奸犯罪的基础上，再通过判断其主观心态来决定最后的量刑。也就是说，行为人即使认为被害人是同意性交的，也不能作为无罪的抗辩理由。判断行为人究竟是出于直接故意、间接故意还是过于自信的过失心态而实施强奸的要义，不是在争论行为是否构成强奸罪而是因为不同的主观罪过支配下的行为对量刑的要求不同。尽管实践中发生强奸犯罪时区分间接故意、过于自信的过失、直接故意存在困难，但这不应当成为否认强奸罪中存在间接故意、过于自信的过失主观心态的理由。行为人所持的不同主观心态实施犯罪，反映了行为人的主观恶性的不同，一般来说，直接故意的主观恶性要比间接故意的主观恶性要强，而间接故意的主观恶性又要比过于自信的过失的主观恶性要强。所以对不分情况地将强奸犯罪的主观罪过一律认定为直接故意，至少在量刑上对行为人来说是不公正的。

不同的行为方式反映了行为人不同的主观心态，通过把握强奸罪的行为方式，我们可以把行为人的主观心态合理地划分为：直接故意、间接故意、过于自信的过失。当被告人采用达到使被害人不能反抗、不敢反抗的暴力、胁迫手段时，笔者认为不会得出被告人是因为合理错信被害人同意性交而发生性交的结论。否则，便会违背人类的基本常识、常理、常情。因此，在我们看来，当被告人采用了暴力、胁迫手段时，已经没有必要再考察被害人是否同意性交的问题。只有当被告人没有采用暴力、胁迫手段时，才有必要考察被害人主观上是否同意性交的问题。当行为人采用一种非暴力手段(排除骗奸、迷奸等特殊情况，至少这种手段在常人看来达不到暴力的要求)与对方发生性关系，并且有合理的根据相信对方是同意的，尽管事实上对方不同意，此时间接故意与过于自信的过失就应当具有存在的可能性与必要性。尤其在同事、亲朋好友之间，这种情形发生的可能性更大。

笔者认为，强奸罪中间接故意的心态与过于自信的过失心态应当作此理解：行为人出于间接故意的心态实施了奸淫妇女的行为，主要发生在行为人明知自己的行为可能会侵害对方的性权利，存在被害人不同意进行性交的风险而与其发生性关系。其主观心态是：我希望你同意，如果我知道你真的不同意我会马上停止；但我不确定你的反抗与抵制是认真的，也许这是性游戏的一部分，因此我要与你性交。出于间接故意心态的行为人，要以此作为抗辩理由当然必须有充分的证据能够说明自己是在放任心态下实施的，如果举证能够得到法官的确信，在量刑方面应当比直接故意心态支配下的量刑要轻。行为人出于过于自信的过失，实施的奸淫妇女行为的主观心态应当作此理解：这些强奸犯罪人更喜欢同意的性交而非不同意的性交，如果他们相信对方不同意性交，他们就不会进行性交。对方说“不”“也许”或什么也不说，事实上就是同意，因此即使对方进行抵抗、保持沉默或者躺着不动，他们会认为你是同意性交的，这是游戏的一部分，我要与你性交。同理，如果行为人的这种心态如果能够被证实，在量刑时也应当对其减轻处罚。

(二)关于奸淫幼女犯罪主观方面的不同态度

英美法系国家，一般而言，对奸淫幼女采用严格责任，只要奸淫的对象事实上没有达到同意年龄，无论是否自愿，不允许行为人对受害者年龄的认识错误进行辩护。其中，幼女的“同意年龄”在美国各州规定不一，有的州是12岁，有的州是14岁，也有的规定为10岁。在个别州，也允许行为人以不知被害人年龄为理由进行抗辩。如纽约州，“如果一个受害者是17岁11个月，看起来像23岁，又告诉性交伙伴她21岁，而且，有伪造好的身份证证明这点，一个年轻人与其性交就不构成强奸罪”[16]。

与英美法系国家不同的是，大多数大陆法系国家对奸淫幼女的行为都采用主客观相统一的原则，即在行为人与幼女自愿发生性关系时，必须明知对方是幼女，否则依照认识错误处理，行为人无罪。但也有部分大陆法系国家，对奸淫幼女的行为采用严格责任，如意大利、瑞士等。

从两大法系以及我国对关于对奸淫幼女是否采取需要严格责任的发展趋势来看，三者存在相互靠拢的趋势。英美刑法逐步从绝对的严格责任向相对的严格责任过渡，并允许行为人以合理的相信进行无罪辩护。比如2000年，英国上议院在审理猥亵一个不满14周岁幼女的案件中，否决了过去法院对奸淫幼女一律采用严格责任的做法，并指出：“除非国会通过法律对奸淫幼女的行为明示规定采用严格责任，否则普通法将会把适当的主观要件作为一切行为入罪必须考虑的内容。”[17]与此相应，许多大陆法系国家将明知对方是幼女解释成知道或者应当知道对方是妇女，事实上意大利、瑞士采取的就是相对的严格责任。就我国目前学理上对奸淫幼女的罪过形态争议来看，占统治地位的应当是在主观方面必须是直接故意，并具有奸淫的目的。少数学者认为，间接故意可以构成奸淫幼女犯罪。在笔者看来，直接故意、间接故意与过失皆可构成奸淫幼女犯罪。

一方面，奸淫幼女只能由直接故意构成的说法不符合情理。根据《刑法》规定，直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。具体到奸淫幼女的犯罪当中，就是行为人明知自己的奸淫行为会侵害幼女的身心健康，而希望这种结果发生。但行为人实施奸淫行为，其目的有可能并非想与幼女发生性关系，若行为人知道对方是幼女或许会立即停止奸淫行为。有时确实存在行为人不确知对方是幼女，而放任自己与幼女发生性关系。幼女自愿的性交(行为人不能预见其是幼女的情况下)不是犯罪，性交的故意也并不是犯罪，而只有行为人能够预见到对方是幼女或者可能是幼女的情况下，才能构成犯罪。在行为人认识到对方是幼女或者可能是幼女的情况下而放任自己的行为与其发生性关系，就构成奸淫幼女的犯罪，此时的主观心态就是间接故意。

另一方面，过失可以构成奸淫幼女犯罪。至于过失能否构成奸淫幼女犯罪，不同的国家亦有不同的回答。在英美法系国家，由于他们对奸淫幼女采取的是严格责任，故而过失可以构成奸淫幼女犯罪；大陆法系国家中，瑞士刑法认为因行为人误以为对方已满16周岁，但若稍加注意便可避免这样的认识错误，由这种错误认识引发的强奸幼女行为同样构成强奸幼女犯罪。可见，瑞士刑法认为过失可以构成奸淫幼女犯罪。笔者认为，为了对幼女进行特别保护，行为人没有尽到注意义务，行为人的社会危害性已经达到了犯罪的程度，可以作为犯罪来处罚。尽管我国主流观点认为奸淫幼女的犯罪主观方面是故意，并将故意解释为确定故意与推定故意，但将“应当知道”解释为“推定故意”，只是用词不同而已。事实的情况不会因为用词不同而产生明显的差异。推定故意当中一部分行为人就是存在过失的心态，完全可能应该知道对方是幼女却因为疏忽大意而没有预见到，这是永远无法抹杀的。从实质上来看，奸淫幼女的犯罪跟杀人犯罪很相似，杀人可以分为故意杀人和过失杀人，当然强奸幼女故而可以分为故意强奸和过失强奸。

对幼女的保护已经成为一项世界性公共政策，幼女的身心健康具有绝对不可侵犯性。为了更好地保护幼女的性权利，保证其不被以任何形式的侵犯，行为人应当有义务查证对方真正的身份年龄。如果行为人未履行这种义务，并且在本可以稍作谨慎便可区分对方是否是幼女的情况下，与幼女发生了性关系，行为人必须为自己的放任心态、疏忽大意或者过于自信的罪过承担刑事责任。因此，在立法上设立过失奸淫幼女罪，具有可行性与必要性。并且，对于过失奸淫幼女的，应当设立较轻的法定刑以贯彻罪责刑相统一的原则，这样的处理才是合理的。

[1]江平.比较法在中国[M].北京:法律出版社,2003:625.[2]DOUGLASNH，GEORGEC.ThinasⅢ,daterape,socialconvention,andreasonablemistakes[J].LawandPilosophy,1992(11):92-128.

[3]LYNNENH.Whatmakerapeacrime?[J].BerkeleyWomen’sLawJournal,1998(3):193-229.

[4]HALLJ.Generalprinciplesofcriminallaw[J].IndianaLawJournal,1960(2):121-146.

[5]HART.Punishmentandresponsibility[M].EssaysinthePhilosophyofLaw.Oxford:ClarendonPress,1968:157.

[6]斯库拉托夫.俄罗斯联邦刑法典释义(上)[M].黄道秀,译.北京:中国政法出版社,2000:355.

[7]欧阳涛.当代中外性犯罪研究[M].北京:社会科学文献出版社,1993:149.

[8]瑞士联邦刑法典(1996年修订)[M].徐久生,译.北京：中国法制出版社，1999:69.

[9]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林,译.北京:法律出版社,1998:181.

[10]谢望原,赫兴旺.刑法分论[M].北京:中国人民大学出版社,2011:189.

[11]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2011:470.

[12]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:780.

[13]阮方民,叶俊南.强奸犯罪研究[M].杭州:杭州大学出版社,1989:57.

[14]赵秉志.刑法争议问题研究(下卷)[M].郑州:河南人民出版社,1996:288.

[15]冯亚东,黄维智.论奸淫幼女罪的明知问题[J].法学评论,2000(2):113-118.

[16]邱玉梅,陈如春.美国刑法强奸罪之研究[J].河南省政法管理干部学院学报,2004(6):119-124.

[17]ANDREWA.Principlesofcriminallaw[M].Oxford:OxfordUniversityPress,2003:171.

(责任编辑冯军)

AComparativeStudyontheSubjectiveAspectsofRapeCrime:OntheModificationoftheSubjectiveAspectsofRapeCrimeinChina

ZANGJin-lei

(LawSchool，SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqing401120,China)

Seeingfromthelegislationordoctrineofrapecrime’ssubjectiveaspectsbetweentwoimportantlegalsystemsofthemaintypicalcountries,therearedifferencesinstandardsemphasizingdifferentsubjectiveaspects,bothhavesomedefects.Comparedtocontinentallegalsystemcountries,commonlawcountrieshavedeeperinsightsonthesubjectiveaspectsofrapecrime,andtheirunderstandingoftheperpetrator’s“levity”mentalattitudeisrelativelyrich.Chinesedefinitionofcommonviewstothesubjectivesinofrapecrimeisnotcomprehensive,anddoesnotmeetthenormalcognitionoftheperpetrator,soitneedstoberevised;itviolatestheprincipleoffairnessandjusticetopresumearapeactimplementedinnegligenceorunderthedominationofindirectintentionalmentalityasadirectlyintentionallyact.InChina,thesubjectiveaspectofrapeshouldberevisedasfollows:directintention，indirectintentionandoverconfidentnegligencecanconstituterapecrimes;intentionandnegligencecanconstituteastatutoryrapecrime.

rapecrime;subjectiveaspect;levity;statutoryrape

2015-12-26

中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保护与犯罪预防研究创新团队”成果；西南政法大学研究生科研创新项目“刑罚轻缓化视域下特殊群体犯罪从宽处罚研究”(FXYYB2015128)

臧金磊(1990—)，男，山东诸城人，硕士研究生，西南政法大学特殊群体权利保护与预防研究中心研究人员，研究方向：刑法学。

format：ZANGJin-lei.AComparativeStudyontheSubjectiveAspectsofRapeCrime:OntheModificationoftheSubjectiveAspectsofRapeCrimeinChina[J].JournalofChongqingUniversityofTechnology(SocialScience)，2016(9):119-128.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2016.09.019

D924.399

A

1674-8425(2016)09-0119-10

引用格式：臧金磊.强奸犯罪之主观方面比较研究——兼论我国强奸罪主观方面的修正[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2016(9):119-128.