对行政诉讼法的宪政观察

廖吕有

对行政诉讼法的宪政观察

廖吕有

行政诉讼与宪政之间有许多共同之处。我国2014年修改后的《行政诉讼法》，在立法宗旨、受案范围和管辖权、诉讼人、受理、审理、执行制度等方面都体现了对公权的限制、对人权的保护。从宪政角度考量，我国的行政诉讼制度还需进一步完善，应进一步确定行政立法的可诉性，并建立预防性诉讼制度。

行政诉讼法；行政诉讼；宪政；有限政府；人权保障

行政诉讼对于限制政府恣意、监督行政机关依法行使行政职权具有重大作用。我国的第一部《行政诉讼法》于1989年4月公布，这在推进依法治国的道路上是具有里程碑意义的。2014年10月，第十二届全国人大常委会第十一次会议通过了修改行政诉讼法的决定，修改后的《行政诉讼法》从2015年5月起施行。行政诉讼与宪政之间有许多共同之处，比如都涉及限制公权、保护私权。这里，笔者拟从宪政角度观察我国现行《行政诉讼法》，评析我国的行政诉讼制度。

一、行政诉讼的思想观察

（一）有限政府思想

法谚云：权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。行政诉讼的首要思想是限制政府权力，将权力关进笼子。这在《行政诉讼法》的第1条规定中便有体现：“监督行政机关依法行使职权”。限制政府权力之所以会是行政诉讼的首要任务，根本原因是不受约束的权力危害极大。滥用的权力会破坏法律，形成专制，侵犯人权。法律将公民约定好的社会规则以规范的形式公之于众，然后引导或强制公民在法律的框架内进行社会活动。法律具有社会契约性质。公民只会牺牲个人次要利益以换取主要利益，而不会主次颠倒。因此，法律的核心功能便是保护人权。滥用的权力不是依照社会约定的规则行使权力，因此它首先就要打破法律的束缚，非法获取利益，侵犯人权。个人的权利与公权力相比往往是微不足道的，无法与之相抗衡。因此，失去了法律保护的私权利，极易受到侵害。滥用的权力也会破坏市场经济。与计划经济相比，市场经济是相对平等和自由的。“在市场经济条件下，国家权力在社会经济生活的许多领域会大大向后退缩。在国家权力退出的地方，公民权利与自由将取代它并以自己的方式发挥社会经济功能。原有的以国家机关对公民行使权力、公民被动地履行义务为基本特征的社会经济生活管理模式将转变为以公民广泛地行使权利与自由、国家机关依法进行监督为基本特征的模式。”［1］这为促进行政诉讼的发展提供了制度的基础。而滥用的权力可以通过行政命令等方式形成垄断，直接破坏自由竞争，破坏市场经济的根基，动摇行政诉讼的制度基础，也间接动摇了宪政的基础。“只有市场经济才能在逻辑上与宪政价值相适应”［2］。在宪政的有限政府思想指导下，行政诉讼法通过确定受案范围、确定原告资格和判决类型等制度设计，实现司法权对行政权的审查与监督，纠正非法行政行为对公民人权的侵害。

（二）人权保障思想

行政诉讼的另一基本思想是保障人权，这与限制政府权力是相辅相成的。在《行政诉讼法》第1条中也有体现：“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。公民个体由于力量薄弱，可能会遭受来自于其他公民的侵害，而且更有可能遭受来自于以政府为代表的公权力的伤害。法谚云：无救济则无权利。公民在遭受来自政府的侵害之后，其救济之路总是相当艰辛。公民在行政关系之中处于服从地位，他们对某个行政行为有异议，甚至认为某个行政行为违法，但也往往不能阻止行政机关的强制行政行为。人权是宪政的价值追求。法治、民主本身并非目的。“人民制宪的目的就在于明确地划定政府与公民的界限，最大限度地尊重和保障作为个体的公民的基本权利”［3］。宪政的终极追求是实现人权。自2004年将“国家尊重和保障人权”写入我国《宪法》后，行政诉讼的人权保障功能便有了宪法依据。“保障人权首要的和主要的义务主体是国家，实现人权的根本在于构建一套完善的国家人权保障制度”［4］。在保障人权的宪政思想指导之下，行政诉讼制度作为行政保障的手段之一被建立起来，保护私权利不受公权力侵害。

二、行政诉讼的制度观察

2014年修改后的《行政诉讼法》进一步明确和强化了有关诉讼制度，体现了限制公权、保护人权的思想。

（一）总则的修改

《行政诉讼法》总则部分最大的变化在于增加了第3条，并明确规定“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”。这被称为“行政首长出庭应诉制”。根据2015年最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称 《若干解释》），这里的“行政机关负责人”包括正职和副职负责人，正职和副职负责人皆可出庭应诉。这样，“告官不见官”现象将不复存在。另外，《行政诉讼法》第1条中，把原来的“为保证人民法院正确、及时审理行政案件”修改为“为保证人民法院公正、及时审理行政案件”，将“正确”变为“公正”，反映了立法思想的升华。与“正确”相比，“公正”更能体现保障人权的思想，其内在意蕴不仅要求“以事实为根据，以法律为准绳”，而且还要求让当事人信服。

（二）受案范围的扩展

新《行政诉讼法》扩展了受案范围，之前的规定为8项，现在的规定为12项。在抽象行政行为审查上有所突破。根据第53条的规定，认为行政行为所依据的行政部门制定的规范性文件不合法，可以一并请求对该规范性文件进行审查。“在行政管理中对社会发生效力的文件，85%都是各级政府的非法律规范性文件，其间往往存在程度不一的理念缺失、职权滥用、内容不当、程序失范等问题，甚至会出现不少‘恶法’”［5］。法律法规有严格的立法程序保障，而部门出台的规范性文件往往缺乏这种保障，因而可能出现“恶法”。受案范围的一系列变化，体现了有限政府思想和人权保障思想。受案范围越宽，司法对行政的审查范围便越大；司法审查范围越大，则越有利于保障司法救济的“全面且无漏洞”。

（三）管辖权的调整

修改后的《行政诉讼法》规定以市政府为被告的案件由中级人民法院管辖，并确立了集中管辖制度。提高审级是为了解决法院与作为被告的政府之间的等级差距悬殊问题，集中管辖也是为了解决外部干预问题。实践中“司法行政化”和“法院地方化”问题一直存在，这与宪政的分权制衡思想是背道而驰的。面对行政干预、地方干预，法院往往显得无能为力。《行政诉讼法》对管辖权所做的这种调整，在一定程度上体现了宪政的分权制衡思想。司法权和行政权趋向平衡，公民在行政诉讼之中才更有可能被公平地对待。

（四）诉讼参加人规定的调整

《行政诉讼法》第4章“诉讼参加人”与以前的规定相比变化很大。第一，对原告资格的规定，从“法律权利”转向“具有利害关系”。这就将所有与某行政行为具有利益关系的人全部联系起来了，所有认为某行政行为侵犯了自己利益的人都拥有诉权。这符合宪政的人权保障“全面且无漏洞”的要求。第二，复议机关可以成为共同被告。之前的规定是“复议机关作出维持决定，不成为被告”。实践中，行政复议机构“常常采取多一事不如少一事的态度，作出改变原具体行政行为的决定比较少，作出维持决定比较多，因而影响了行政复议法律制度作用的发挥”［6］。复议机关有复议的权力，必须对其行为负责。司法审查是最好的督促，可以防止复议机关的懒政行为。《若干解释》指出：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”这表明，我们不仅重视行政行为的实体合法性，而且也重视其程序合法性。程序所体现的公正价值有助于保证实体的长久公正。程序的各步骤形成一个圈养权力的铁笼，既限制和影响掌权者，同时也将公正的价值传达于行政相对人，从而形成一种公正的氛围。这是更高层次的宪政人权保护。

（五）受理制度的变化

行政诉讼立案难，主要原因在于来自行政机关的影响。修改后的《行政诉讼法》确定了立案登记制，而且规定在不予立案的裁定书上应写明理由，告知可以上诉。《若干解释》进一步明确规定：对7日内仍不能作出判断的，应当先予立案。也就是说，人民法院在立案登记时仅做形式审查，而实质审查在立案之后，在听取当事人辩护、进行调查之后再作出是否驳回起诉的裁定。这种规定彰显了正当程序的法律精神，全方位保障当事人诉权，并在实质审查过程中保障当事人的辩护权。这样，既加强了对行政权的监督，又增强了司法权的独立性。行政诉讼立案难的问题，从理论上讲将不复存在。

（六）判决中的法律适用

有关审理和判决的规定，修改后的 《行政诉讼法》进一步完善了针对行政协议的诉讼程序。行政协议具有合同的外表、权力的内涵，因此，法院在选择适用法律时也存在一定的难度。《若干解释》第11条至第16条进一步明确了行政协议的诉讼程序。对不体现行政主体优益权的违约行为，适用民事诉讼的时效和诉讼费用标准；反之，则适用行政诉讼的时效和诉讼费用标准。根据行政协议的以行政职责为前提、以行政目标为目的的特点，对行政协议提起的诉讼适用行政诉讼法和行政法。根据行政协议包含民事权利义务的特点，对履行、解除协议的行为，在不违反行政法强制规定的情况下适用民法，对协议无效的后果，根据合同法等法律作出处理。《若干解释》的明确规定，有助于法院正确适用法律。宪政意义上的权利救济是适当的权利救济，结果应平衡私人利益和公共利益。科学地区分行政协议的内容属性，才能既保护私人利益，又维护正当合理的行政行为。

（七）执行制度

修改后的执行制度，增加了2项对行政机关的处罚措施：（1）将拒绝履行的情况予以公告；（2）拘留主管人员和直接责任人员。不履行生效法律文书，造成恶劣社会影响的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。第1项措施意在借助社会舆论施加压力，加强社会监督，这符合宪政对于权力监督的要求。第2项措施则是明确和强化了责任人的责任，并通过拘留这一强制措施提高了司法的权威，体现了宪政分权制衡的思想。

三、建议

修改后的《行政诉讼法》在立法思想和制度设计上都体现了宪政思想，符合民主、法治等宪政价值要求。不过，笔者认为它仍然存在需要进一步完善的地方。在此，提出2点建议。

第一，确定行政立法的可诉性。新《行政诉讼法》颇受好评的一个亮点是规范性文件附带审查。学界已经呼吁多年，希望将行政立法行为纳入行政诉讼范围，现在终于有了实质性的进展。但是，这种进步还是比较微弱的。从宪政视角观察，即使是法律也存在违宪的可能，位阶较低的行政法规与行政规章违宪的可能性则更大。英、法、德、美等国家都建立了违宪审查制度。行政法规和行政规章是政府制定的，规范性文件也是政府所制定。有附带审查规范性文件的必要，也有附带审查行政法规和行政规章之必要。控制政府权力，对权力进行无死角的监督，对权利进行无漏洞的保护，这是宪政对行政诉讼法的要求。因此，还应该逐步将行政立法行为（除个别特殊行政行为以外）纳入行政诉讼的受案范围。

第二，建立预防性诉讼制度。从宪政角度看，针对政府的控权体系必须“疏而不漏”。若是只能在损害发生之后公民才能得到法律救济，那权利保护制度就存在“缺位”了。迟来的正义非正义。宪法要求国家尊重和保障人权，如果不能坚持权利有效保障原则，宪政运行便存在瑕疵。在宪政发达国家，无论英美法系国家还是大陆法系国家，一般都建立了预防性不作为诉讼制度［7］。联系我国实际来看，许多“强拆”悲剧可以说都与预防性行政诉讼制度的缺失有关。如果我们也有预防性不作为诉讼制度，拆迁户便可以选择诉讼途径阻止拆迁，而不必为了阻止强拆闹到以命相搏的地步。新《行政诉讼法》规定，“原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的”，才予以暂停执行。这虽然也是亡羊补牢的做法，但其保护力度与预防性行政诉讼还是相差甚远。从宪政角度考量，我们应该建立预防性不作为诉讼制度。

［1］童之伟，周叶中.论发展社会主义市场经济的宪政意义［J］.法学评论，1993（6）.

［2］李小明.市场经济与宪政相互作用论略［J］.法商研究：中南财经政法大学学报，2000（3）.

［3］韩大元.完善人权司法保障制度［J］.中国检察官，2014（13）.

［4］戴瑞君.联合国人权条约机构体系的加强进程：联合国人权保护机制的最新发展［J］.环球法律评论，2013（6）.

［5］王庆廷.隐形的“法律”：行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正［J］.现代法学，2011（2）.

［6］青锋，张水海.行政复议机关在行政诉讼中作被告问题的反思［J］.行政法学研究，2013（1）.

［7］解志勇.预防性行政诉讼［J］.法学研究，2014（4）.

（编辑：米盛）

D925.3

A

1673-1999（2016）06-0017-03

廖吕有（1992-），男，安徽大学（安徽合肥230601）法学院2014级硕士研究生，研究方向为教育行政法。

2016-03-17

安徽大学廉政法治协同创新中心研究生创新项目“教育纠纷多元化化解机制研究”（ADLZFZ15YC11）。