论风险防控视角下创业企业的法律形式选择

刘云

论风险防控视角下创业企业的法律形式选择

刘云

企业在创业初期，需要选择合适的法律形式开展创业活动。创业企业的法律形式主要包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业（普通合伙或有限合伙）、有限责任公司等形式。创业企业需要根据创业人数、出资规模、信用基础、责任承担和经营风险等因素考虑合适的法律形式，并在出资、企业设立文件、知识产权和企业设立不能等方面进行风险防控，以取得和保护最佳创业成果。

风险防控；创业企业；法律形式

创业是一种高风险活动，创业者需要在各种未知因素环境下进行决策，并承担相应的风险。其中，法律风险是由于损害的发生，企业承担负面的法律后果的可能性，主要包括企业法律形式的选择与确立，内部治理和经营风险等［1］。企业法律风险的防控与企业法律形式的选择密切相关。企业法律形式包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业（普通合伙或有限合伙）、有限责任公司等①。不同的企业法律形式因产权归属、权益分享、责任承担、行政监管松紧程度等法律关系的复杂程度各不相同，其在经营管理过程中的法律风险也各异［2］8。创业之初，创业者需要对企业相关的法律风险、企业自身资本情况、经营管理经验等进行全面、缜密的考虑，选择合适的企业法律形式，才能最大可能地规避企业在组织运营中可能面临的法律风险。

一、影响企业法律形式选择的因素

企业法律形式的选择，应按照法律相关规定、结合企业实际情况，以最大限度地保障创业成果、促进创业盈利为目的。创业者可以从创业主体及人数、出资的形式与规模、创业者的信用基础、企业债务的责任承担、创业项目的经营风险以及税收和审计成本等6个方面进行综合考虑，确定企业法律形式。

（一）创业主体及人数

单人创立的企业法律形式包括个体工商户、一个自然人投资的个人独资企业和一人有限责任公司。其中，个体工商户以个人或者家庭为投资主体。多人创立的企业法律形式主要包括合伙企业和公司。同时，还要考虑各创业主体是否具备我国法律规定的创立企业的资格。例如国家规定，党政机关和国家机关的公务人员不享有创立企业出资的资格；我国《合伙企业法》第3条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

（二）出资的形式与规模

目前，对一般类型的企业注册资金无最低数额限制，特殊行业如证券、金融、保险和外商投资等领域除外。个体工商户和个人独资企业的出资较灵活，设立成本较低，设立程序简单，只要符合法律规定的设立条件，就可直接办理工商登记，无须经过有关部门批准。

《合伙企业法》规定：合伙人的出资形式包括货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利和劳务出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。合伙组织形式简单，集资方便，创办程序和手续快捷、费用较低，只要达到从事合伙经营的必要条件即可成立。《公司法》规定：公司的股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但不可以用劳务的形式出资。《公司法》取消了公司的注册资本额限制，实行资本认缴制，并在章程中拟定。公司设立成本较个体工商户和个人独资企业高，设立程序相对复杂。考虑到自然人的投资能力有限，一个自然人设立的一人有限责任公司不能再投资设立新的一人公司。如果创业者的创业项目资金实力强，规模大，可选择公司的法律形式。如果创业项目规模不大，资金不够充足，可选择个体工商户、个人独资企业和合伙企业的法律形式。例如金融、保险和券商类公司，法律规定有最低的出资限额，合伙的形式和有限责任公司的形式对于初创企业便是较为合适的选择。

（三）创业者的信用基础

按照创业企业的信用表现，可以分为人合形式、资合形式和人合兼资合形式。普通合伙企业由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，合伙协议的订立、变更和修改需要经过全体合伙人的一致同意，属于典型的人合企业。但人合形式容易产生冲突，可能导致合伙企业决策困难，甚至解散。有限合伙企业和有限责任公司属于人合兼资合的组织形式。因此，创业者彼此间的诚信也是选择企业法律形式时需考虑的重要因素。

（四）企业债务的责任承担

合伙企业是各合伙人对企业债务承担无限连带责任的盈利性组织。有限合伙企业的有限合伙人对企业的债务以合伙份额为限，承担有限责任。个人独资企业依照《个人独资企业法》设立，由一个自然人投资，其不具有法人资格，投资人以其个人财产须对企业债务承担无限责任；公司具有法人资格，股东在其出资范围内对公司债务承担有限责任。有限责任公司和股份有限公司同属企业法人，以股东认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对企业债务承担责任。其中，公司形式中的一人有限责任公司需要就公司的重大事项进行备案，每年出具财务审计报告，以证明其个人财产独立于公司财产，并进行年度报告公示；否则，公司的股东仍须对公司债务承担无限责任。个体工商户、个人合伙、个人独资企业和合伙企业的投资者对企业债务承担无限责任，公司的股东和有限合伙企业的有限合伙人以企业登记的出资额为限，对企业债务承担有限责任。

（五）创业项目的经营风险

合伙企业以协议为基础，合伙的运营管理可以由协议自由约定，可以适合投资者的不同需求。但是，合伙企业的财务管理和合伙人之间进行协调难度较大，合伙人在事务管理、企业发展、利润分配等方面容易产生矛盾，决策效率不高，创业常因重要合伙人中途退出而失败［2］10。因此，合伙企业发展规模有限。具有长远发展计划和业务扩张打算的企业可以选择公司的形式，从而有效规避上述风险。总之，如果创业项目的风险较大，可以选择承担有限责任的企业法律形式；反之，则选择承担无限责任的创业形式。

其次，在教师配备上，除了专业课讲师，还有必要为学员配置专业的职业教导员。教导员应该帮助学员规划她的职业路线，告诉她在将来的工作中会碰到什么问题，会经历哪些阶段。这样学员在工作中碰到一些问题就不会感到迷茫和害怕。教导员要了解学员的心理状态，及时帮助学员排解心理问题，例如：学员对就业的担心、对雇主的担心等。

（六）税收和审计成本

我国税法规定，符合条件的个体工商户享有减税和免税等权利。由于个体工商户、个人独资企业和合伙企业不具有独立的法律人格，不构成独立的纳税主体，因此不缴纳企业所得税，只需缴纳个人所得税。个人独资企业在财务核算上，只需依法设置会计账簿，进行会计核算。其管理运营成本较低，决策效率较高。合伙企业由于合伙人数较多，每个合伙人的投资所得会进行分摊，其适用的税率也更低。公司和股东都是所得税的纳税义务人，需要缴纳企业所得税，然后再由股东缴纳个人所得税。因此，设立公司企业的税负较重，属于双重征税。但是，公司的双重征税并不绝对意味着其需要缴纳更高的税率。《企业所得税法》规定，有限责任公司的某些收入可以免征和减征，公司也可以利用股利转投资，调整投资者薪资水平等来减轻整体纳税水平［3］。

因此，创业者可以根据各种企业法律形式的特征进行选择。如果资金较少，风险不大，可以选择个体工商户或者个人独资企业的形式。如果需要弥补自身专业技术、经验或者资本的不足，引进创业同道，可以考虑采用合伙企业的形式，以提高早期创业的能力。如果资金充足并拥有技术优势，企业规模和市场有望较快扩大，同时为了避免企业的经营风险相对扩大，则选择公司的形式更有保障。可以考虑有限责任公司形式，有利于吸收资金、人才、技术等。

三、风险类型及防控

企业的设立和经营需要创业者首先了解创业相关的法律法规，并综合考虑各种因素，做好企业风险防控。具体来讲，可以从3个方面进行考虑。

（一）出资的法律风险

出资形式的风险。出资形式主要包括货币出资和非货币出资。非货币出资涉及评估作价以及选任评估机构，目前还没有关于这方面的相关法律规定。因此，创业者需要对此进行约定，以避免后期在企业设立过程中出现争议。房屋和土地使用权的权属存在争议或者知识产权的作价评估不合法等，都可能导致出资无效。如果评估机构选择不当，致使资产评估结果没有法律效力或者资产评估不实，影响公司股权比例和股权结构等，也会引发一系列的法律责任问题。

出资履行的风险。合伙企业属于人合企业，对于资本的依赖程度不强，只需要合伙人认缴出资，并能够维持合伙企业的基本运营即可。而公司可能由于创业者资金不充裕，出现虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等情况，从而面临公司股东填补出资、公司人格否定，甚至构成犯罪等法律风险。公司股东还需要对公司的债务在章程规定的范围内承担责任。因此，创业者应该清晰地了解公司的实际资金情况，如果公司资金充足，可以考虑设立公司企业，否则可以考虑设立个人独资企业或者合伙企业等。如果选择公司形式，那么在公司章程中要明确虚假出资和出逃出资的法律责任。

出资转让的风险。由于个体工商户、独资企业和一人有限责任公司的投资者是唯一的所有人，不存在出资转让争议的问题，但在转让时要注意修改公司章程，办理工商变更登记。合伙企业具有人合性，依照法律规定，除合伙协议另有约定外，非经全体合伙人一致同意，合伙人不能转让其合伙份额。如果合伙协议约定了合伙份额的转让，则涉及约定转让的风险。有限责任公司的股权转让有相应的规定，受到其他股东的制约和限制。股东之间可以相互转让全部或者部分出资。股东向股东以外的人转让出资时，须经全体股东过半数同意。不同意转让的股东应该购买该转让出资；否则，视为同意转让。若股权转让不符合法律规定或者违反法定程序，就会出现其他股东的股东权益诉讼纠纷。

公司股权结构的风险。如果公司股权设置过于集中，则容易形成集权治理，从而增加公司决策失误的风险。如果公司2个股东出资对等，也可能产生公司僵局的风险，无法正常进行运营决策。若公司在创业初期的章程中，对股权结构和股权所代表决策比例进行了明确规定，则不论公司规模如何扩大，创业者始终不会失去公司的决策经营权。例如，百度公司将公司的股份分为表决权股（B类）和普通股（A类），表决权股的表决权是普通股份表决权的10倍，只要李彦宏等创始人大股东持B类股在11.3%以上，即可获得对公司的绝对控制权。

（二）企业的设立文件风险

企业设立文件包括投资者在企业设立前签订的公司设立协议、合伙协议和公司章程等。此类法律文件对企业的运营具有重要影响，若约定遗漏或约定不清晰，便会产生相关法律风险。

（1）企业设立协议的风险

公司设立协议的风险。公司设立协议是出资者为了规范公司在设立过程中各个出资者的权利义务而签署的主要用于解决出资者出资问题的协议，也称出资协议。如果公司依法不能成立，那么可以根据出资协议来确定各个创业者之间的权利义务，也可以根据协议确定各个投资人的违约行为和相关的法律责任。例如，由于股东出资不实造成的法律责任，各个股东之间需要约定内部责任分担方式。当公司设立协议的约定事项违法时，某些违法条款个别无效，有些条款则直接影响公司能否成立。

合伙协议的风险。合伙出资形式多样，如何确定财产权利的归属、合伙事务的管理和决策人员、决策方式等都是合伙协议需要约定的内容。由于合伙人对外承担连带责任，因此内部责任的约定也是必须的，这样可以避免因合伙人之间的矛盾而损害合伙企业的发展。此外，劳务出资的价值判定和责任承担，停止提供劳务甚至退伙等，也需要事先约定。

（2）公司章程的风险

企业初创者往往忽视公司章程的风险，容易给后期的公司治理留下隐患。《公司法》强调股东意思自治，创业者需要在设立公司章程时充分预估公司治理的各项需求，在章程中进行明确约定，避免后期治理困难。根据《公司法》的规定，公司章程需要明确约定的事项包括：法定代表人是董事长、执行董事或总经理；红利分配的比例和方式、增资认缴方式；股东的出资时间；股权转让的条件；股东会职权的增设、股东会召集程序、股东表决权、议事方式和表决程序；董事会的职权、议事方式和表决程序（可以作量化规定），监事会的权利义务及议事规则；执行董事、总经理的职权；对外投资与担保的限额和决策；公司继承与解散事项等。章程中对公司有重大影响的事项需要列明；否则，将影响后期的决策和经营。例如公司股东的股权转让、对外担保等重要事项就需要在章程中事先约定，便于实际操作。

股东出资、增资认缴、股东权利的风险。已关键在于股东是按照实际缴纳的出资比例还是按照约定的出资比例行使股东权利，章程对此是否已明确规定。分取红利和对公司的实际控制，在章程中是否具有明确的约定。

公司僵局的风险。公司章程的规定要体现公司的治理结构，否则面临的法律风险是小股东的权益得不到保护，或者大股东的管理策略得不到贯彻，甚至使公司陷入僵局。公司僵局的表现形式有资本控制权的对峙僵局、资本控制权与运营控制权的对峙僵局以及运营控制权内部的对峙僵局［4］。公司章程的设计应充分考虑可能出现的僵局，并列明解决僵局的条款。

（三）知识产权保护的风险

创业者在创业初期对商标、新产品、新技术或者著作权等的知识产权要有意识地进行保护。一方面，通过企业内部签订保密协议，在股东之间规定约束性条款，保护公司的信息和技术机密等独有信息的知识产权；另一方面，对外在适用新产品或者技术时，要了解其相关知识产权情况，避免被诉侵权的风险。

（四）企业设立不能的风险

企业设立可能引发创业者一系列赔偿责任。在出资回转过程中，创业者需要做好防范准备，避免引发纠纷，防止资金和人力成本增加，以降低法律风险［5］。因此，为减少创业风险，创业者需要加强内部制度管理，清楚而细致地约定创业有关的法律文件，同时审查合作投资者的个人账目、资本实力以及诚信等，在遵循自愿和诚实信用的原则下签署法律文件，认真履行出资义务，确保创业活动顺利进行。

四、结语

总之，企业法律形式决定了企业设立的条件和程序，对企业的经营管理具有重要影响。创业者需要充分认识各种创业法律形式，扬长避短，规避法律风险，并根据企业运营状况变化，进行法律形式的变更。

注释：

①其中，创业者选择个体工商户不以家庭为单位并使用雇员劳动，这里也考虑纳入企业范畴讨论。事实上，按照法律规定，个体经营的个体工商户不是法律意义上的企业。按照《私营企业暂行条例》，独资企业与个体工商户的区别在于，雇工8人以上为独资企业，8人以下为个体工商户，但二者并未有实质的区别。

［1］王明文，于秀艳.创业法律风险的内涵和特征探微［J］.白城师范学院学报，2011，（6）.

［2］董克仁，郑泗秋.现代企业法律风险防控［M］.银川：宁夏人民出版社，2010.

［3］刘静婷，黄锦蓉，李永彦.大学生创业对企业组织形式的选择：从税收筹划角度分析［J］.对外经贸，2013（8）.

［4］龚志忠.公司业务律师基础实务［M］.北京：中国人民大学出版社，2014：113-115.

［5］孙昌军.现代企业法律风险防范指导［M］.长沙：湖南人民出版社，2010：28.

［6］王瑛杰.专家释法之公民创业与企业法［M］.北京：新华出版社，2010.

［7］赵旭东.公司法学（第4版）［M］.北京：高等教育出版社，2015.

（编辑：王苑岭）

DF411.91

A

1673-1999（2016）10-0020-03

刘云（1983—），女，硕士，华南理工大学（广东广州510800）广州学院讲师，研究方向为公司法、经济法。

2016-8-25

广东省教育厅大学生创业项目“涉外法律事务服务创业中心”；华南理工大学广州学院大学生创业项目“大学生创业法律风险防范机制研究（59-JY160561）部分研究成果。