专利审查高速路制度的理性探讨

佘力焓，朱雪忠

(1.同济大学经济与管理学院，上海　200092；2.同济大学法学院、知识产权学院，上海　200092)



专利审查高速路制度的理性探讨

佘力焓1，朱雪忠2

(1.同济大学经济与管理学院，上海200092；2.同济大学法学院、知识产权学院，上海200092)

摘要：当全球专利申请激增带来审查积压、单个国家不能提供更多的资源来解决当前的困境时，将会有意愿寻求专利审查国际协作来改变原本的资源和人手的不足。在资源稀缺的情形下，制度的理性在于利用现有资源最有效地满足决策者的需要。目前实施的专利审查高速路基于缓解审查积压而设立，可以降低专利审查成本、改善审查工作效率。在整体性的发展中，专利审查高速路还需协调成员之间的审查程序和审查规则，还需进一步完善协作机制，保障各成员国利益，以期实现良好的专利审查国际协作。

关键词：专利审查；国际协作；审查积压；专利审查高速路

1全球专利申请量激增造成专利审查积压

2014年，各国通过《专利合作条约》(Patent Cooperation Treaty，PCT)[1]途径提交的国际专利申请总量为214500件，比2013年增长了4.5%，美国、日本、中国分列前三位[2]。2014年，中国的PCT申请量为25539件，年增长率为18.7%，其中，中国的华为通讯公司共有3442件申请，成为2014年全球PCT申请量最大的申请者[3]。

巨大的申请量使得各国专利局面临严重的审查压力。2007年全世界至少有420万件发明专利申请处于积压状态，2005—2010年，积压专利申请的平均增长率达到了8.7%[4]，近年专利申请量的高速增长使审查工作面临更为严重的资源短缺。专利审查的延后不仅可能损害申请人的利益，而且阻碍创新的发展。为缓解审查积压，各国希望通过合作来寻求解决途径。美日倡导设立专利审查高速路(Patent Prosecution Highway，PPH)并逐渐得到多国的响应和参与，逐步形成庞大的专利审查国际协作网络。

2专利审查高速路对审查积压的缓解

所谓专利审查高速路，是指申请人提交首次专利申请的专利局认为该申请的至少一项或多项权利要求可授权，只要相关后续申请满足一定条件，包括首次申请和后续申请的权利要求充分对应、提交首次申请的专利局的工作结果可被后续申请的专利局(OSF)获得等，申请人即可以提交首次申请的专利局的工作结果为基础，请求后续申请的专利局加快审查后续申请[5]。专利审查制度基于激励技术创新的目的，充分体现了技术、法律和经济三方面的因素。技术因素构成专利审查工作的内容，法律因素规定了专利审查工作的规范体系，经济因素是专利审查工作的指向，三者共同维护专利审查工作经济目标的实现，促进了科技的创新和发展。

2.1　减少审查意见的次数

由于后续申请局利用了首次申请局的专利审查信息，使得结案平均发出审查意见的次数相对减少，如图1所示[6]。

图1　审查意见的平均次数

总体而言，在PPH途径中，专利审查机构对一件申请案发出的审查意见次数低于全部申请(包含PPH和非PPH)。以美国为例，在PPH途径中，平均发出的审查意见次数为2.62次，而在全部申请中，平均发出的审查意见次数为3.7次,比PPH途径多出1.08次。在日本、韩国和加拿大，PPH比全部申请的审查意见次数分别减少了0.17次、0.28次和0.80次。PPH途径减少了审查意见的次数，从而可以节省审查时间和预期成本。

2.2　缩减专利审查的周期

在PPH途径中，提出申请到第一次审查意见的平均时间有大幅缩短。如图2所示。在日本，PPH途径中，提出申请到第一次审查意见的平均时间为2.1个月，比全部申请缩短了8.3个月，节省接近一年的审查时间。在韩国和加拿大也分别节省了约8.3个月和13.2个月的时间。PPH途径在专利审查中发挥了巨大的作用，有效利用了首次申请局的审查成果，大幅度提高审查效率，缩短审查时间。

图2　提出申请到第一次审查意见的平均时间

图3　从申请到终局决定的平均时间

由此，从申请到结案的平均时间也大为缩短，如图3所示。从图3可以看出，在日本，通过PPH的专利申请案的结案时间平均为6.6个月，全部申请的结案时间为28.1个月，PPH途径节省了21.5个月的时间。同时，在韩国和加拿大，PPH途径对结案时间也有不同程度的节省，分别为11.3个月和26.5个月的时间。

由此可见，在PPH途径中，专利审查机构有着更高的审查效率，专利申请案可以更快通过审查程序，从而为申请人节省成本。

2.3　提高专利的授权率

相对于全部申请的情况，在PPH途径中，第一次审查意见的通过率较高。如图4所示，在美国的全部申请中，第一次审查意见的通过率仅为13%，通过PPH途径获得授权的概率提升到23%，由此可见，经由一般的PPH途径在美国专利商标局的审查中占有授权快的比较优势。PPH的第一次审查意见的通过率在日本、韩国和加拿大也有明显的优势。

图4　第一次审查意见的通过率

同时，在PPH模式下，专利申请的授权率有了较大幅度的提升。如图5所示，在日本、美国、韩国和加拿大，PPH的授权率分别为77.7%、82.3%、88.7%和91%，全部申请的授权量分别为69.8%、68.3%、65.3%和65%，PPH的授权率比全部申请的授权量分别高出7.9%、14%、23.4%和26%。在PPH途径中，授权量明显高于全部申请，由此可知，在专利申请和审查的授权率方面，PPH具有比非PPH更为明显的优势。

图5　PPH的授权率

缓解庞大的审查积压案是构建PPH的初衷，在专利审查国际协作制度下的信息共享减少了专利审查部门检索的工作量；由于参照了首次申请局的审查意见，后续申请局缩小了审查的权利要求的范围，并对授权意见的确定有了支持的信息，便于其及时高效地做出决定。对专利局而言，采用专利审查高速路，是为了有效节省成本、缓解审查积压、提高工作效率[7]。由于各国专利制度的差异化，各国还不能实行相互承认审查结果，而各国努力达成的审查信息共享机制已经是目前可供选择并可行的制度方案中效率较好的方案[8]。

中国自2011年11月1日启动首个PPH试点以来，已与日本、美国、德国、俄罗斯、芬兰、丹麦、墨西哥、韩国、奥地利、波兰及新加坡等19个国家签署了PPH协议。中国受理的PPH申请呈逐年递增的趋势，2011年受理量为106件，2012年的受理量为2188件，2013年的受理量为3320件[9]。截止到2014年6月30日，中国国家知识产权局共受理海外PPH申请7492件，其中常规PPH巴黎公约途径为5809件，PCT-PPH途径为1683件。同时，中国向海外提出的PPH申请为1117件，其中常规PPH巴黎公约途径为424件，PCT-PPH途径为693件[10]。研究表明，专利审查过程的改进与专利质量的提升具有极大的相关性[11]。在国际性贸易越来越频繁的当今世界，专利审查信息共享机制削弱了专利地域性对贸易和保护带来的消极影响，顺应了国家间的专利制度协调和统一的客观需求，是各国努力寻求专利法律制度供求均衡的一种有益尝试。

3专利审查高速路的理性关系

理性是经济分析的前提，它追求将目标的实现达到最大化的程度。经济学中核心思想就是假设“理性经济人”，总是追求效用最大化。理性选择是利用现有资源最有效地满足决策者需要的选择[12]。PPH制度存在具有可进行标准化处理和计算的大量数据，这些数据是验证制度效果的客观依据，同时也隐含着制度普遍化的规律。“尽管经济分析法学受到各种各样的批评或指责，经济分析法学把经济学的效率原理和方法运用于法学研究，为西方法学注入了新的生机，也为法学的现实服务开辟了新路[13]。”

3.1　理论构架：理性的经济关系

法律制度存在一个法律供求关系。法律制度的确立是一个从供求不均衡到供求均衡再到供求不均衡的循环往复过程，专利法律制度也经历着这样的过程。传统的专利法律制度具有严格的地域性，一国授予的专利权只在本国法律范围内有效，若想获得他国的专利法保护，则需另行在他国提出申请，经历检索、审查和授权等阶段。在各国经济独立发展的时期，这种专利法律制度有效激励了创新，促进了本国的经济发展。当今世界各国的经济发展程度不同，一国在生产某种产品上存在比较优势，而另一国在另外的产品存在比较优势，进行贸易存在互惠的利益[14]，因此世界各国之间的经贸往来愈发紧密，有效促进全球财富的增长。经济的全球化促使发明创造积极在全球寻求保护，要求打破专利制度地域化的客观需求也越来越紧迫，传统的专利法律制度显现出一定的局限性，专利法律制度的供求出现了不均衡的状态。

法律供求均衡是指目前实施的法律能够满足现实的需要，且与现实社会对法律的需求处于供给平衡的状态。这是一种理想的立法模式，无需法律制度的更替。法律供求不均衡则可以分为两种情况：其一是目前实施的法律不能满足现实的需要；其二是法律的制定超出了社会的实际需求。这两种不均衡的状态下都存在潜在的制度需求，人们对目前实施的法律制度表示不满意，愿意改变当前的法律制度而设立新的制度予以替代，从而达到法律供求均衡，实现法律制度的最大效益。

在经济全球化的推动下，专利制度区域化、一体化的要求日益迫切，具有代表性的是欧盟专利制度的一体化[15]。2012年12月11日欧洲议会通过了欧盟单一专利制度的议案，确定了欧盟单一专利规则、欧盟单一专利使用的语言和欧盟单一专利法院的设立地。新制度积极寻求的专利法律制度与社会经济发展之间的供求均衡极大地削减了专利成本，适应了欧盟统一市场，将促进欧盟经济特别是欧盟中小企业的发展。欧盟专利制度的调整在一定程度上适应了欧盟市场的客观需求，让专利法律制度趋向于供求均衡。专利审查高速路在更大的范围上构建专利审查国际协作，有着各国需求的趋同，也有着各种专利审查制度的差异。审查合作既是自由、平等的状态，也存在冲突的情形；专利审查国际协作的法律制度对审查协作的资源起配置作用，这是理性的体现。对于一项制度，参与者必然关注该制度的规则和目的。这些规则和目的就是要给为数众多的却又杂乱无序的人类活动以某些模式和结构，从而避免发生失控[16]。按照理解，在为数众多却又各自为政的各国专利审查工作的基础上，专利审查国际协作制度需要构建一种合作的结构模式，并能长期和稳定地维持各国专利的授权和质量。满足个体的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度，这是维持文明社会所必需的，也是构建专利审查高速路的指向[16]。

3.2　现实应用：缓解专利审查积压的理性意愿

由于专利权的地域性，申请人欲获得某国的专利权则需经过该国的申请、审查和授权等程序，这个过程繁杂且耗费大量的人力、物力和财力，其中重复的检索、审查和授权是对公共资源的极大消耗，世界各国都在寻求一种合理的制度来避免这种消耗。在全球专利申请激增的今天，专利审查出现了积压，各国更迫切地寻求合适的方式来应对出现的问题[17-18]，专利审查国际协作应运而生。这是各国就专利申请、专利检索、专利审查等多项专利事务达成合意后形成的一种协作制度。该制度滥觞于20世纪80年代美日欧之间的三方合作模式。

从保护工业产权巴黎公约(以下简称“巴黎公约”)开始，设立了国民待遇和优先权原则，为他国申请人在本国的申请打开了一条便利的通道。此后，PCT和与贸易有关的知识产权协议(简称“Trips协议”)进一步为申请人在他国寻求专利权保护提供了便捷。PCT途径允许提交一份申请，指定多个申请国，则可以同时获得这些国家的申请日，无需提交多份申请分别至每个国家；Trips协议为专利权在各国确定了最低保护标准，从而为申请人在世界各国的专利保护寻求实体上的一致性。但这些协议均没有涉及最关键的专利审查和授权程序，各国对专利权的授予仍根据本国的专利法来确定。

在PPH模式下，由于后续申请局采用了首次申请局的审查信息，从而减轻了后续申请局的工作负荷，为避免重复审查提供了可能性；同理，基于审查信息的共享，后续申请局有可能提高工作效率，加速审查[19]，节省专利申请的时间成本和经济成本。但也有不少国家担心该协作制度对其本国法律体系的影响，并努力对此寻求解决方案。自2006年美日倡导构建专利审查高速路，目前已有30多个成员[20]。PPH的初衷是缓解审查积压,在PPH运行过程中，专利申请的授权率提高、答复审查意见的次数降低、继续审查请求和申诉率减少，从而降低了取得专利的成本、激发了社会的创造热情，为科技创新提供了动力，产生了正的外部性。PPH的外部性拓展了其应用的范围，促进了其演变和发展。2014年1月6日，五局PPH(IP5 PPH)和全球PPH(Global PPH)项目成立，两者的建立在更大的范围内将专利审查的国际合作推向一体化。

五局专利审查高速路(IP5 PPH)项目于2014年1月6日起开始实施，为期三年。在IP5 PPH之中，中国的申请必须是电子申请，且需满足申请程序进度的要求和权利要求的规定[21]。尤其在权利要求方面有着严格的规定：在其他四局之一局至少有一个对应申请，其具有一项或多项被该局认定为可授权/具有可专利性的权利要求。IPO 申请的所有权利要求(在IP5 PPH 试点项目下请求加快审查)，无论是原始提交的或者是修改后的，必须与其他四局之一局认定为具有可专利性/可授权的一个或多个权利要求充分对应。究其实质，可专利性权利要求的充分对应成为在IP5 PPH中申请加速审查、获得授权的关键。对于可专利性的权利要求，美国专利商标局、日本特许厅、欧洲专利局、中国国家知识产权局和韩国知识产权局有不同的规定，目前各局仍是按照各自相关法律来确定授权与否。

与此同时，(Global PPH)项目成立。该项目成员为17个专利局。Global PPH的建立在更大的范围内将专利审查的国际合作推向一体化。Global PPH与IP5 PPH有相似之处，在前后两个申请局之间，申请文件需要满足以下条件：①具有最早的优先权日；②在首次申请局至少有一项权利要求具有可专利性；③在后续申请局接受审查的所有权利要求必须与首次申请局具有可专利性的权利要求有一条或一条以上充分对应；④后续申请局没有开始实质审查，在PPH请求之时或以前，实质申请的请求已经提交；⑤已经按照后续申请局的要求提交申请，可能收到申请费的缴费通知；⑥首次申请局的申请必须有效，且必须完成对新颖性和创造性等特征的实质性审查。

综上可见，在Global PPH 和IP5 PPH的合作协议中，协议各方简单而详尽地列出了各自审查机构对可专利性的认定标准，并尽可能使各协议方在某些可专利性条款上达成一致，使专利的授权审查标准相互认可、相互接近，从而能够在更大程度上共享审查信息，加速审查，以期实现缓解审查积压的目的[22]。从专利审查高速路的发展可知，PPH对实体法的协调初见端倪。在国际贸易越来越频繁的当今世界，专利审查信息共享机制削弱了专利地域性对贸易和保护带来的消极影响，顺应了国家间的专利制度协调和统一的客观需求，是各国努力寻求专利法律制度供求均衡的一种有益尝试。

4专利审查高速路整体性发展路径的考量

4.1　专利审查高速路发展中亟需考虑的问题

从国际层面上分析，通过各国签订条约设立法律制度需要考虑到多方面的复杂因素。国际审查秩序来源于各成员国自由意志的约定，当现实的审查工作量超出单个国家所能承受的范围时，各国会谋求合作的方式来改变原来资源和人手的紧缺。一国不能提供更多的资源和力量来解决当前的困境，将会集合有意愿的国家形成资源的集合来克服专利审查工作的阻力。专利权具有地域性，专利授权与否根据一国法律进行判断。在专利审查国际协作中，形成的协定使各成员国受制于协议规则，但各国仍需要能像往常一样自由行使主权，依据本国的法律来判断是否给予专利权。法律的目的在于促进自由，即便是形成了约定，将本国的审查权利让渡一部分置于公共意志的指导下，各成员国依然需要保证能自由独立地行使本国的立法、执法和司法权。因此，在专利审查高速路的整体性发展过程中，如何充分考虑到各成员国制度和法律文化的差异性，维护一国在合作制度中的法律自裁权，同时注重合作模式的公平和效率，将成为亟待解决的问题。

从国内层面上分析，在中国受理的海外PPH中，绝大多数来自IP5的四国专利局(美国专利商标局、日本特许厅、韩国专利局和欧洲专利局)。虽然目前中国与其他国家或地区的PPH项目已达19个，除了IP5的四个成员以外，其余的15个合作单位几乎没有实际的PPH工作往来。在中国受理的PCT-PPH中，仅有23件来自IP5以外的国家和地区。中国向海外提出PCT-PPH的693件申请中，仅有两件指定IP5之外的国家和地区[23]。由此可见，中国的PPH项目的利用主要集中在IP5的成员之间，其他的PPH项目还未发挥实际作用。中国PPH项目的利用率高度集中于IP5的成员国和地区与中国企业向海外拓展的需要有关，同时也与这几个国家和地区的PPH的工作效率有关。美、日、欧是目前科技实力和市场较为集中的国家和地区，PPH在这些国家有着现实的需求。在目前的状况下，中国参与到IP5 PPH的项目，尚未加入Global PPH，对中国的海外申请没有太多消极影响。但从长远看，全球专利审查的一体化发展，加入一个更为广泛的专利审查国际协作体系之中，更符合中国专利申请人的全球专利战略。

4.2　专利审查高速路整体性发展的策略

(1)在全球专利申请的发展趋势下调整国家审查模式和专利审查国际协作模式的关系，提供灵活有效的制度供给，各成员国的利益得到有效保障。

专利审查高速路应立足于目前专利申请量激增、专利审查积压的现状，反映审查信息共享发展的客观规律。在合作协议的签署过程中，各国不可避免地为了本国的利益而使条约具备维护自身利益的目的性。在合规律性与合目的性的调和中，也许审查协作的法律制度设置会偏离原有的客观事实，但是如果该制度能适应专利申请量上升、专利审查工作量加大的客观变化，满足专利审查国际协作的需要，也可以认为制度具有正当性，同时，在制度中，国家的利益理应得到有效的保障。专利审查高速路的跨区域专利审查合作制度在尊重客观规律的基础上满足专利申请和审查的现实需求，将有效促进专利审查法律制度的供需均衡。

(2)在技术领域进一步开展专利审查的国际协作模式，并逐渐扩大到相关实体法领域。

没有合作，就没有专利审查国际协作的法律制度，这种合作应反映当前专利审查进行国际合作的必要性。参与到专利审查高速路的各国都具有自身的利益诉求，协作模式需要通盘考虑利益协调，选择合适的合作模式，尤其是在“被认定为可授权/具有可专利性”方面。公平没有特定的价值判断，难以短期内在各国之间达成普遍一致的认识；在不同的文化理念下，合作伴随着冲突，对两者的协调是一个长期的过程。由于专利审查制度具有技术性、法律性和经济性的特点，在考虑经济效用和法律体系的协作时，可以从技术的角度先行切入。就技术工作的本身而言，无关或对或错的价值判断。正如雅斯贝尔斯所言，“技术是一种手段，它本身并无善恶。一切取决于人从中造出什么，它为什么目的而服务于人，人将其置于什么条件之下[24]。”

5结语

专利审查高速路是在经济全球化、专利申请量激增、各国专利局审查压力加大的现实情况下应运而生的合作制度。以PPH为代表的专利审查国际协作制度有着节省成本、提高工作效率、缓解审查积压的现实可行性，已得到多数国家的认可并促进了专利审查高速路的壮大。在专利审查法律制度的构建中，各成员国的主张均具有本国利益的考量，而专利审查高速路需要成员国的国家利益在专利审查协作模式中的实现程度，并选择合适的方式以促进专利审查国际协作的持续发展。从IP5 PPH和Global PPH的合作模式可见，PPH对实体法的协调初见端倪。从长远来看，专利审查高速路可能从程序性协调步入实体性协调，进而实现全球专利审查的一体化发展。因此，中国将来加入一个更为广泛的专利审查国际协作体系之中，更符合自身全球化专利战略的需求。参考文献：

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(责任编辑沈蓉)

On the Institutional Rationality of International Cooperation Mechanisms of Patent Prosecution Highway

She Lihan1,Zhu Xuezhong2

(1.Economics and Management School，Tongji University,Shanghai 200092,China;2.Law School\Intellectual Property Institute，Tongji University,Shanghai 200092,China)

Abstract：As for workload of patent prosecution from a rapid increase in the number of patent applications，individual countries that can’t provide additional resources to solve the current difficulties will have the willingness to seek international collaboration of patent prosecution in order to change the lack of resources and manpower.Institutional rationalism focuses on using of existing resources to effectively meet the needs of decision makers when resources are scarce.Based on released workload，Patent Prosecution Highway(PPH)was set up，reducing transaction costs and improving operational efficiency in patent prosecution among the members.Collaboration models would achieve maximum benefits of international cooperation mechanisms of patent prosecution.

Key words:Patent prosecution；International cooperation；Workload of patent prosecution；Patent Prosecution Highway(PPH)

中图分类号:G306

文献标识码:A

作者简介：佘力焓(1983-)，女，湖南湘潭人，法学博士、管理学博士后；研究方向：知识产权法学、知识产权管理。

收稿日期：2015-05-24

基金项目：国家社会科学基金重大招标项目“促进自主创新能力建设的国家知识产权政策体系研究”(12&ZD073)，国家自然科学基金项目“专利审查高速路对后续专利审查质量的影响机制研究”(71273189)。