论法治视野下政府公共服务外包的理论源流

邓搴

摘 要： 任何新生事物都不会凭空产生。作为公共服务民营化改革的一种有效工具，政府公共服务外包产生于新公共管理运动与政府再造的实践活动中。行政法学对政府公共服务外包理论源流的研究，主要集中在新公共管理运动及其关联理论的演化上。

关键词： 政府公共服务外包； 理论源流； 新公共管理

中图分类号： D922.1 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.01.004

随着社会的发展变迁，政府直接提供公共服务的方式发生了翻天覆地的变化。从实践经验上看，对事物最原始样本的考察是检验其“为什么”的主要途径之一。从理论层面上看，对事物的理论脉络进行追根溯源的探索，不仅是研究新生事物的一种重要方法，而且还是研究并回答其“是什么”这一命题不可逾越的重要组成部分。从政治学上看，政府公共服务外包与新公共管理理论不可分割；从管理学上看，它与公共选择理论、治理—善治理论又存在直接联系；从经济学上看，它与交易费用理论又有密切关联；从行政法学上看，它又与法治理论密不可分。而上述的这些学说相互之间也并非独立存在，它们互相吸收养分，又随着公共服务的发展而不断演化，彼此之间又互相影响，协调共进。

一、新公共管理理论

建立在马克斯·韦伯（Max Weber）官僚制理论基础上的西方国家，自进入20世纪70年代以来，在传统公共服务行政领域方面就陷入了举步维艰的困境。实践已证明，基于官僚制理论而衍生出的多层级体制和机制皆因固化、臃肿、僵硬而不能适应日新月异的时代管理要求。“一场声势浩大的后来被称为‘新公共管理运动的公共行政改革，首先在英国拉开序幕……这种新的政府管理模式，已经成为近年来规模空前的公共管理改革的主导方向。这构成了新公共管理理论的提出背景。” [1]24 新公共管理运动的核心之一是重新审视政府组织的社会角色与定位，从而理顺政府与市场之间的相互关系。“新公共管理理论倡导以顾客、结果和竞争为导向的行政理念，主张在政府等公共部门广泛采用私营部门的管理方法和竞争机制。” [1]23-24 随着西方国家行政体制改革的深入进行，新公共管理运动受到行政学者、专家及实务工作者的广泛关注和研究，新公共管理理论也得到了发展、丰富和完善，形成了既全面又系统的新公共管理理论学说。学界同仁从不同角度分析了新公共管理存在的各种问题，试图在新公共管理理论的指引下找到属于其学科上的合理答案。

新公共管理理论认为：“政府应该从大量的具体的经济事务和社会事务中解脱出来，将这些职能交给或归还给企业和社会，由企业和社会组织去承担，政府的主要职能是‘掌舵，而不是‘划桨。” [2]2 政府通过创新公共服务的供给机制和提供方式，营造公平竞争的市场环境，不仅可以充分发挥市场与社会的资源和制度配置优势、提升公共服务的效率与质量，还可以促进政府职能转变、政府机构设置上的变化，从而进一步理顺政府、市场、社会三者之间的关系，其机构和状态得以重新平衡。正是在这种理念的引导下，西方各国的执政者才得以站在一个空前的“超脱”高度来审视与设计政府，重新划分政府范围、设定政府权限、定位政府角色，进而推进行政体制改革，最终塑造政府新形象。[4] 在这场行政体制改革过程中，关键问题之一就是如何在公共部门引入市场竞争机制，并在此基础上完成“简政放权”。“各国在转变政府职能的同时，积极探索政府管理的新模式，这主要表现在两个方面：利用市场和社会力量实行公共服务与公共管理的市场化和社会化。这是许多国家公共行政改革的一个发展趋势。其主要内容包括：决策与执行分开；打破垄断，引入竞争；推行政府业务合同出租制；建立公共部门与私营企业的合作关系等等。” [2]3 改善政府传统治理模式和运行机制，使之与社会经济基础的匹配性更强，不仅可以切实保障经济健康有效发展，还可以保障并增进公民基本权益。“合同外包被视为既提高服务水平又缩小政府规模的有效途径，可以降低公共服务成本，节约财政开支。”[4] 可见，政府公共服务外包与新公共管理之间存在紧密关系：一方面，新公共管理运动为政府公共服务外包的实施提供了机会，新公共管理理论为政府实施公共服务外包提供了理论指导；而另一方面，政府公共服务外包是新公共管理运动的有效工具之一，它为公共服务行政体制改革提供了可操作的现实路径。

随着改革的深入进行，政府公共服务外包正逐渐演化成提供公共服务的一种固定方式。它的推行为新公共管理理论的求证和构建提供了有力论据和实证资料，有利于丰富和完善新公共管理理论体系。而从发生学上来看，新公共管理理论是它的前提性理论，自然也就是它的理论源流之一。

二、公共选择理论

公共选择理论，诞生于西方国家的新公共管理运动时代，在西方学界占有一席之地。20世纪80年代，布坎南运用“个人主义的方法论、‘经济人假说和经济学的交易论”的经济学理论、模型和研究方法，对市场经济条件下政府干预行为的局限性、政府失败等问题进行全面揭示，并遵循此逻辑思路，对政府失灵原因进行深入细致的评判，并在此基础上提出了“政府失败理论”以及补救政府失败的政策主张，即进行理性的宪制改革，在政府部门引入竞争机制和建立利润激励机制。政府职能重新定位、政府内部管理体制改革、政府公共服务提供方式转变、政府部门引入私营部门管理技术成为了公共选择理论的四个主要研究课题。根据公共选择理论，政府部门的民营化改革应包括两个相互联系的方面：“一方面，把所有可能由市场私人主体提供的公用事业、技术、服务、事务性和后勤类活动都尽量交给市场去竞争完成……而另一方面，在政府部门内部引入市场自由竞争机制，建立竞争的机制和结构，打破政府垄断格局。” [5]40 可是，如何实现公共部门的民营化改革？如何在政府部门内部顺利地引入市场自由竞争机制，打破政府在公共产品和公共服务供给上的单方垄断？这些改革目标的实现，都亟须创新公共服务提供方式，并实际运用。“通过合同出租、公私合作、使用者付费以及凭单制度打破政府对公共服务的垄断，推行公共服务市场化……这些改革措施都能在公共选择理论中找到理论支撑。” [5]41 在公共选择理论上，合同出租、公私合作、使用者付费等，都是实现政府部门民营化改革的具体措施。政府公共服务外包主要以外包合同的形式存在，是公共选择理论下的一种民营化工具。如何通过转变公共服务的提供方式来重新定位政府角色，进而理顺政府与市场之间的关系，不仅需要实践经验加以检验，更需要一系列的理论指导。

政府公共服务外包在新公共管理运动中产生，吸收公共选择理论的有益养分而不断发展和完善，被多国立法确定下来，最终成为了一种固定的民营化工具。由此可见，公共选择理论不仅诞生于新公共管理运动时代，而且还发展成为了服务于该运动的支撑性基础理论之一，它实际上也是政府公共服务外包的理论源流之一。[6][1]23-24

三、治理—善治理论

治理与善治理论兴起于20世纪90年代，它主张治理是由各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，并认为通过合作、协调、伙伴关系、确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理，其实质是建立在市场原则、公共利益和认同之上的合作，其管理机制主要不依靠政府的权威，而依靠合作网络的权威。[7]23 而在公共服务领域，想要顺利完成提供公共服务的现实目标、实现提供公共服务的时代使命，就应有效地提供公共服务。从公共服务提供方式上来看，按提供主体不同进行划分，公共服务的提供范式可分为：由政府部门亲自提供；由私营企业、非政府组织、志愿者等自发性组织、行业协会、基层自治组织等不具有公共服务天然提供职责的主体单方提供；由政府部门与不具有公共服务天然提供职责的主体进行合作提供。在政府实施外包前，行政相对人只是权力的被影响主体，被动承受政府公共服务行为所产生的法律效果。但是，依据治理—善治理论而构建的合作型行政行为，正在打破行政权力“自上而下”、“由政府到行政相对人”、“由权力到义务”的单向输送格局。在治理—善治理论的指引下，政府公共部门想要有效提供公共服务，就应与市场私人主体紧密合作，并积极引导、调整和监控市场在提供公共服务中发挥其非替代性作用、特有的制度功能和正面价值。

治理—善治理论主张：首先，公共管理主体不仅仅只有政府，还包括各种公共的和私人的机构；其次，在现代社会，国家正在把原本由它独自承担的责任转移给社会，即各种私人部门和非政府组织……最后，在集体行为中，各种社会公共机构越来越互相依赖，为达到目标，各个组织必须交换资源、共同协商目标，使各个参与者最终形成一个自主行动的网络，在特定领域与政府合作，进而分担政府职责。[7]23 可见，治理—善治理论不仅主张合作共治的思想理念，而且还强调被管理对象应积极参与治理活动。

从行政法学上看，治理—善治理论可以作为公私合作型行政行为模式的理论基础。它是发生在合作主体之间的交互式、协商式和认同式的行政行为，而不是行政主体单方主导式、决定式和行政相对人非认同式的行政行为模式。治理—善治理论的诞生与发展，显然已对传统行政法学理论体系产生了强烈冲击，瓦解了一元化社会结构和单一中心治理模式，促使了国家—市场—社会三元化社会结构和多中心治理模式的初步生成。治理理论主张：政府并不是国家唯一的权力中心，由于“政府失灵”与“市场失灵”都客观存在，传统的“政府—市场”两分模式已难合时宜，所以必须把“市民社会”纳入公共管理范畴，各种机构（包括公共的、私人的）只要得到公众的认可，同时又不违背法律强制性规定，就都可以形成在各个不同层面上的社会权力中心，并且关注各主体之间的相互合作。[8]

从行政法主体理论上看，治理—善治理论还可以被理解为：政府作为单一的行政权力行使主体，并非理想模式，容易形成“政府垄断权力与资源”的格局，最终陷入腐朽与臃肿的“官僚主义政府”困境；而市场作为单一的行政主体，当然也不是理想模式，它容易陷入“市场垄断与尾大不掉”的僵局；而最理想的治理模式应是政府—市场—社会合作（互补）的治理模式，取长补短。而治理主体、工具上的创新是治理理论的重要特征。政府在实现其职能的手段和方法上，除采用原来的方式方法外，还可以创造和运用新的管理方法与技术，以便提高行政效率，更好地提供公共服务。这里所说的新的管理方法和技术，实质上就包括政府公共服务外包。

“治理方式和价值是治理理论研究的重点，它还研究公共服务的提供方式与体制，并认为建立政府—市场—社会多方合作的公共管理模式，即主张由各种公共的、私人的机构同政府一起提供公共服务，即善治模式。” [7]22-23 而政府公共服务外包正好在公共服务的天然提供者与“非天然”提供者之间搭建了一座桥梁，它把政府—市场紧密联合在一起，最终形成治理—善治理论所倡导的合作共治模式。毋庸置疑，治理—善治理论与政府公共服务外包具有共同的目标指向和特性。

治理—善治理论秉持公共与个人共同管理公共事务的观点，而政府公共服务外包正好是能将公私主体联系在一起的工具。它们之间的联系是天然的，互为依存，不可分割。从理论指导实践的过程上考查，治理—善治理论亟须政府公共服务外包及其类似的合作型治理工具，以完成从理论到实践的指导、适用和修正过程；而政府公共服务外包正需要治理—善治理论作为其存在的前提依据和理论基础，以求证其存在的正当性、合理性、科学性与可行性。由此可见，治理—善治理论是政府实施公共服务外包的理论前提，即理论源流之一。

四、交易费用理论

交易费用理论的代表性人物是科斯。科斯在《企业的性质（1937年）》中提出了交易费用的概念，随后又以交易费用理论为基础，在《社会成本问题（1960年）》中研究了发端于“外部性”的产权问题，并认为科学合理的产权制度可以实现由外部性导致的潜在经济利益，最终创立了交易费用理论。

当交易成本为零，无论产权的初始如何界定，自由的市场交易最终都可以最优配置社会资源，此为科斯第一定理。当交易成本大于零时，要想降低交易费用、提高经济效率和利润，就应选择有效的产权交易方式。因此，明晰产权制度，就能相应地降低交易费用，此为科斯第二定理。在交易成本大于零时，清晰界定产权就可以降低交易成本，改进经济效率，此为科斯第三定理。科斯定理的真谛在于，通过交易费用概念的设定和运用来揭示产权制度与经济效率之间的变化关系，进而阐释产权在经济中的重要性。[6] 可见，交易费用理论体系是在研究产权的基础上而形成的一种理论学说，而产权也是法律制度的重要内容，是法学研究不可或缺的组成部分。

从产权上看，在政府公共服务中政府是提供公共服务的天然责任主体，社会公众则是公共服务的天然消费主体。从产权所有者的立场上讲，首先公民是公共服务的源权性法律主体，但某一国内的公民不可能个个都亲自行使公共服务产权上的权能，由国家代表其一国范围内的所有公民而成为公共服务产权的现实所有者；其次国家实际行使公共服务产权上的权能，但国家是高度抽象的，一国领域内的具体公共服务不可能都由国家亲自提供，它通过各层级的政府代为行使公共服务产权上的权利，各级政府是国家行使权力的法定代表；最后各层级政府代表国家成为该行政区域内公共服务产权的真正所有者，从而拥有公共服务上的所有者权力（利），公共服务所有权衍生出的其他权力（利）诸如管理权、用益物权等都由各级政府代为实际享有和履行。从经济学上看，产权的集中不利于发挥物的最大价值，只有将物上的权利进行区分并发散出去，才能真正地实现物尽其用的良好效果。法律制度对物的规制应满足经济学上的理念和思想，这也是法律制度文明进步的具体体现。然而，当政府代表国家实际行使物上权，实质上就是政府包揽了公共服务上的一切权力与权利。权力的政府内部垄断必将导致巨大腐败，权利的绝对、单一拥有也必将导致物上价值的发挥受阻。而基于以上两者自发生成的官僚主义政府，必然会产生高昂的层级管理费用。政府运行成本的增加，财政必将陷入困境。“政府部门林立、部门之间的职责交叉重叠容易导致各自为政、利益和信息的‘部门所有制，这又导致部门间的协调困难和政府信息的共享困难，而为了解决这些管理困境，需要支付巨大的协调成本、信息成本，致使政府交易费用居高不下，极大地妨碍了政府经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能的履行。”[1]23-24 政府实施政府公共服务外包，必将瓦解官僚政府的臃肿体系和结构，减少政府层级和管理环节，进而节约政府提供公共服务的高昂成本。

实际上，交易费用不仅会产生在市场经济主体之间、政府部门内部之间，而且还会产生在政府与市场经济主体之间。实践经验证明，外包合同的有效运用，可以节省大约25%的财政费用，在政府部门内部引入市场竞争机制，的确可以打破政府垄断公共服务的僵局。据前文分析，从交易费用与行政效率的关系上看，政府公共服务外包是交易费用理论体系中必然会出现的一种节约型工具，而交易费用理论则是政府公共服务外包诞生的理论依据之一。

五、法治理论

法治是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。[9] 龚祥瑞教授认为法治学说应包含三个层次的内容：（1）法治，简言之，就是法与秩序的简称，即是以法为维持秩序的工具。（2）法治不仅是以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。（3）所谓“以法治国”的基本内容有三：政府权力要受到限制，即个人享有某些不容侵犯的基本权利；政府权力的行驶要遵守法定的程序；设置和加强司法机关，使上述原理付诸实现。[10] 从后两层法治含义看，法治的重要任务之一在于约束和规范权力的行使，故依法行政是法治的应有之义。然而，行政事务之广泛，行政权之强大，尤其是二战后行政权急剧扩张、滥用，实际上破坏了法治的权力平衡状态。法治理论要求对公共服务行政权力必须进行有效的制约和平衡。如何规制行政行为、防范与控制行政权力的滥用，从而限制行政权在公共服务领域的垄断与扩张。从行政法学上看，可以充分考虑建立健全市场自由竞争机制、社会公众参与机制和权利性监督行政机制等，进而实现政府—市场之间的分权制衡。在政府公共事务方面，权力与职责、权利与义务的公平合理分配理应接受法治理论的指导、规范和调整。科学合理地运用政府公共服务外包，可以明晰各主体间的利益关系和角色定位，从而在政府、市场与社会三者之间建立稳定的、良性互动的合作型法律关系。在公共服务领域方面，依法行政的可操作性路径之一就是按照法定程序将公共服务的部分生产职能转移出去，设立公私合作的法律关系，形成分权制衡的治理模式。

法治理论倡导和追求的是一种宪法法律至上、法治政府和行政法治的社会形态。在引导市场回归的行政体制改革中，政府公共服务外包能在政府—市场—社会之间进行有效的分权与合作，从而满足法治理论的行政分权制衡要求。政府公共服务外包的产生与发展既为法治理论提供了研究原料、有力论据，又能丰富和论证法治理论的主要观点与理论学说。由此可见，法治理论也是政府实施公共服务外包的指导性理论，是政府公共服务外包的理论源流之一。

纵观全文，新公共管理理论、公共选择理论、治理—善治理论、交易费用理论、法治理论都是政府公共服务外包的理论源流。上述的这些理论，从不同的视角为政府公共服务外包的诞生、存在和发展提供了理论前提和养分。它们并非孤立存在，它们是相互影响、相互作用的。它们都与“政府退缩、市场回归”的政府再造运动存在密切联系，都是新公共管理运动中逐渐形成的理论学说。在这些思想理论学说的共同影响、作用下，催生了诸多民营化工具，政府公共服务外包就是其中之一。

参考文献：

[1]石佑启，黄新波.我国大部制改革中的行政法问题研究[M].北

京：知识产权出版社，2012.

[2]石佑启.论公共行政与行政法学范式转换[M].北京：北京大学

出版社，2005.

[3]石佑启.论有限有为政府的法治维度及其实现路径[J].南京社

会科学，2013，（11）：92-98.

[4]陈振明.当代西方政府改革与治理中常用的市场化工具[J].福

建行政学院福建经济管理干部学院学报，2005，（2）：6.

[5]徐增辉.公共选择理论与西方新公共管理的兴起[J].理论导报，

2008，（5）.

[6]徐文燕.交易费用理论综合分析[J].黑龙江财专学报，1998，

（6）：53-55.

[7]李军鹏.公共服务型政府[M].北京：北京大学出版社，2005.

[8]任广浩，解建立.公共服务中责任政府构建的模式创新：由单

中心到多中心[J].甘肃社会科学，2009，（1）：208.

[9]周叶中.宪法（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2006：110.

[10]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京：法律出版社，2003：

71-76.

[责任编辑、校对：党 婷]