离婚“苛刻条款”的未成年人权益保护功能研究

谢其生，吴国平

（1.福建师范大学，福建福州，350100；2.福建江夏学院，福建福州，350100）

离婚“苛刻条款”的未成年人权益保护功能研究

谢其生1，吴国平2

（1.福建师范大学，福建福州，350100；2.福建江夏学院，福建福州，350100）

离婚“苛刻条款”是现代社会中自由与正义衡平的应有表达，也是在离婚决定与离婚后果相分离的现有制度设计背景下，进一步完善未成年人权益的保护机制、贯彻“子本位”立法理念的必由之路。从保护未成年人权益角度来看，增设离婚“苛刻条款”至少有三方面的独特功能：确立了“正三角形”式的家庭利益判断结构；拓宽了儿童权益保护视角的广度和深度；构造了兼顾离婚决定和离婚后果的双重保护机制。

离婚；苛刻条款；未成年人；权益保护

以往的离婚法律制度和离婚子女权益保护研究，本质上是建立在离婚过程的阶段化基础之上，即离婚决定本身和离婚后果处理的分离，二者构成两个独立的阶段。前一阶段只关注夫妻离婚自由的问题，后一阶段方才考虑子女的权益保护问题。实际上，关于离婚行为的自由与正义的调谐，应当贯穿于离婚过程始终，而不应当局限于离婚后果的处理阶段。换言之，如何协调离婚过程的阶段化和未成年子女权益保护全程化的关系问题，不仅值得关注，而且有着深入研究的必要。本文意图通过研究“苛刻条款”的法理和制度基础，剖析其所具有的未成年人权益保护独特功能，一方面为理清前述的关系问题作出努力，另一方面力求为离婚理论和立法开辟一条新的、更全面保护未成年子女权益的思路。

一、离婚“苛刻条款”的法理依据——自由与正义的衡平

自由是法律追求的基本价值之一，离婚自由是现代法律自由理念的应有之义。对于离婚自由的必要性和合理性，理论上有诸多的论证。有学者认为“婚姻源于两性结合，而欲望本身及与欲望紧密相连的“爱情”，其天性都是崇尚自由的”。［1］68也有西方学者指出，“从婚姻誓言的角度来看，婚姻具有明显的契约的本质”，而这种契约的特点之一便是“至少明确表现出一项双方一致的期待，即双方承诺共度余生”。［2］基于“契约精神”的要求，婚姻契约也就和自由密不可分。其实，无论是将婚姻的性质认定为“身份关系”还是将其视作“契约”，都旨在强调夫妻双方婚姻合意的重要性，而“合意”的婚姻必然要求结婚和离婚自由。一旦丧失婚姻的自由，婚姻的“合意”往往是虚假的、非自愿的，是背离婚姻本质的。伴随现代社会的发展，感情因素在婚姻合意中扮演越发重要的角色，“以程序上的简便易行、客观性和对当事人的感情和隐私无太多干扰”的无责主义离婚制度盛行便是例证。［3］由此也引发出一个问题：原本“以爱情为基础的理想婚姻会造成一种压力，即当配偶之间的爱情消失之际，要求有离婚这样的安全阀门”无可厚非，［4］但是，“离婚的主要外部性是由子女产生的，也由子女负担”，［2］离婚过程中不仅应当考虑夫妻双方的自由，还应当关注到子女正当权益的维护，二者应当如何进行协调和处理？

这就引出了离婚过程中的正义问题。“正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样”，因而“某些法律和制度，不管它们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。［5］离婚的过程，毋庸置疑应当遵循正义的原则，如果存在明显的不正义，也应当加以修正。因此才有学者提出：法律在调整离婚法律关系时所面对的正是这样两个方面的价值判断与价值选择：一方面是提起离婚的当事人（可能是一方也可能是双方）所秉持的“自由”价值观；另一方面则是在解决争端时须在双方当事人之间实现的“正义”和在判决离婚时须在当事人与其他利害关系人（最大的利害关系人是孩子）之间实现的“正义”。［1］73

总而言之，离婚制度作为婚姻法律制度的重要内容，随着社会政治、经济和文化的发展而不断变化，增添了新的历史使命和现实内容。新增的历史使命和内容，不仅要求对离婚自由的尊重，还要求基于社会正义对离婚过程中的弱者进行保护。儿童最大利益原则的广泛传播和认可，更是提供了这样一个保护弱者权益的良好机遇和挑战：“儿童最大利益原则可用于检审和矫正当前实施的各项涉及儿童的制度及举措。”［6］要在离婚过程中实现对正义的追求，必须处理好离婚自由与子女权益保护的问题，而“儿童最大利益的判断，以儿童合理意愿的表达与实现为首要考量”则是正义原则的实现方式。［6］由此观之，离婚“苛刻条款”作为离婚自由的限制方式之一，根本上反映出离婚过程中自由与正义的价值判断和权衡问题，其本质上是“保障离婚自由”和“防止轻率离婚”两大理念的协调和平衡。当然，较之以往的离婚自由限制措施，“苛刻条款”具有特有的价值和功能：将正义原则对离婚自由的调整全面化、全程化。下文会对此做进一步阐释。

二、离婚“苛刻条款”的制度背景——离婚决定与离婚后果相分离

离婚自由及其限制作为自由与正义衡平的体现，本应当贯穿于离婚过程的始终，由此实现自由与正义全程性协调的目的。然而现有的制度并未完整地贯彻这一全程性协调的理念，自由在一定范围、一定阶段内脱离了正义的作用领域，没有受到正义的限制和矫正。对于这一“脱缰”的自由的分析，应当先探查现行离婚制度对于离婚过程的分解作用。

现行制度对于离婚过程的分解作用在《婚姻法》规定的两种离婚方式中得到了充分的体现。具体而言，《婚姻法》第31条是有关登记离婚的规定，“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证”。从该规定不难看出，子女事项只是作为和财产一样的“问题”而被要求予以处理，如果“已有适当处理时”，则“发给离婚证”。换言之，子女权益只存在于离婚后果应对的阶段，对于离婚决定本身则仅仅取决于夫妻双方，只要他们处理好子女“问题”，则能够顺利地离婚。因此，离婚法律规定对于离婚协议处理子女问题的格外重视也就不难理解。同时，该法第32条规定了诉讼离婚的内容，“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。在该规定之下，夫妻“感情确已破裂”成为了离婚与否的决定性因素。基于该因素，离婚决定本身难逃单纯考虑“感情破裂”的桎梏，最终成为感情当事人——夫妻双方的内部事宜，子女的权益也就在有意无意之中被忽视、被遗忘。

由此可见，登记离婚和诉讼离婚的制度设计，实际上都将离婚过程阶段化，形成了“离婚行为决定阶段”和“离婚后果处理阶段”两个相分离并适用不同原则的领域。进言之，子女权益的保护只是离婚后果处理阶段的内容，却并非离婚行为决定本身的考量因素。因而在离婚决定阶段排除了基于正义原则、维护子女权益需要而对决定本身进行限制甚至剥夺的可能性。从根本上而言，离婚决定阶段的自由是脱离了正义原则的自由，不仅是危险的，而且也不符合自由与正义的全程性衡平理念。如何将正义原则的理念延展至离婚决定阶段，也就成为现有离婚制度不得不面对的困境。从这一角度上而言，“苛刻条款”正是基于现有离婚制度的这一欠缺和困境而产生的：对于严重损害子女权益的离婚行为，即使婚姻破裂，也不允许离婚。这就将子女权益提前纳入了离婚决定阶段的视阈之下，离婚决定本身不再是夫妻双方的内部事务，而是必须同时符合子女利益的家庭事务。由此，正义原则也从离婚后果处理阶段延伸至离婚决定阶段，离婚自由本身也变得更加合宜与合理，这对于整个离婚制度无疑具有积极的完善作用和深远的价值导向意义。

三、离婚“苛刻条款”保护子女权益的独特功能

（一）确立了“正三角形”式的家庭利益判断结构

“婚姻的意义就在建立这社会结构中的基本三角。夫妇不只是男女间的两性关系，而且是共同向子女负责的合作关系。”［7］从该角度来看，传统家庭结构基于夫妻关系和亲子关系，形成了“夫、妻、子”为支撑的基本三角。但是，传统的家庭结构虽属于基本的三角结构，却是“倒”立着的三角结构：夫妻基于生理、血缘、经济、文化等多方面的有利地位而占据优势，处于相对子女的上位位置。由此容易产生只关注处于上位的夫妻关系而忽视处于下位的亲子关系的不良倾向，进而引起缺乏整体观念衡量婚姻聚散后果的现象。与此现象相对应，离婚决定成了“夫妻之间”而非“家庭内部”的事宜，容易将家庭的整体利益，尤其是子女的利益置于不顾之地。必须注意到，“离婚虽然在法律上不影响子女和父母的关系，但在事实上，子女会因此失去和父母一方的联系；甚至可以说，子女才是离婚的真正受害者”。［8］正是由于子女利益受到离婚决定极为重大的影响，以致于罗素提出，“对于没有孩子的婚姻，离婚往往是解决问题的正确途径，即使双方的品行都很端庄。但是，如果有了孩子，婚姻的稳定性，照我看来，就将成为一件至关重要的事情”。［9］因而，立法必须充分地保障子女的权益以防止其受到离婚行为极不公正的对待。

“苛刻条款”正是担负着维护子女利益重要使命的立法举措：通过保证“婚姻的稳定性”而保护子女对于婚姻的“延续利益”。当然，这种“延续利益”并不是必然的或一定的，它的存在与否、是否具有维护的必要，取决于对儿童最大利益的考量，应当以儿童的利益为标准。从“苛刻条款”的运行机理来看，它通过在离婚决定中加入“子女的意愿或子女利益”的考量因素，使离婚的决定不单纯是夫妻之间的事务，而是必须考虑子女的最大利益，甚至可以基于子女的利益否定离婚的决定。这就形成了一种异于倒立的、“正三角形”式的家庭利益考量结构。这种结构提供了离婚决定中子女利益的一席之地，且拥有位于夫妻关系之上优先审视的次序，从而在作出离婚决定的时候，真正排除了“亲本位”的价值取向，以“子本位”观念取而代之。若从正义和自由的角度来审视，则无疑为夫妻离婚行为增添了新的正义内容和要求，使得离婚自由更加适宜和适度。

（二）拓宽了儿童权益保护视角的广度和深度

如果说“正三角形”式的家庭利益判断结构保证了儿童权益的“优先”地位，那么“苛刻条款”同时也符合儿童权益的“最大”化要求，从而完整地体现了“儿童最大利益优先原则”。其原因在于，离婚“苛刻条款”的设置对于儿童权益需求的考量，已经从单纯的离婚后救济需要，转向了维护婚姻本身以保障子女的“延续利益”。通过纳入“延续利益”这一考量因素，儿童权益保护的视角更加宽泛化、深入化。这主要体现为以下两个方面：

1.认识到婚姻延续对于子女的物质满足。从国外的离婚“苛刻条款”规定来看，离婚可能导致严重损害子女物质利益是苛刻条款的适用情形之一。如《德国民法典》第1568条规定，“如果且只要婚姻的维持为婚生未成年子女的利益，由于特殊原因而例外地有必要”，则“虽然婚姻已破裂，但不应离婚”。［10］在该条款的具体适用过程中，“如果离婚导致子女在家庭、教育、精神或经济方面的状况严重恶化，即从总体来看危害到子女的最佳利益，就不应允许离婚”。［8］客观地说，婚姻存续与离婚是两种完全不同的情形，法律纵使可以通过离婚后的救济措施弥补子女的物质损失，但也很难完全达到婚姻存续状态下的效果。更何况，由于救济措施不力等原因，离婚完全可能急剧恶化未成年子女的物质生活水平。在这样的考虑下，如何通过维持婚姻而保护子女基于婚姻存续的物质利益就成了十分重要的问题。因此，“苛刻条款”能够在一定情况下，通过维持婚姻以保证子女获得比离婚后救济更充分的物质满足，避免离婚行为严重剥夺未成年子女的正当物质利益和必须经济需求。

2.注意到婚姻延续对于子女的精神关照。传统离婚制度通过离婚后的探望权、监护权和抚养权设置，能够在一定程度上满足子女的物质需求和精神需要，但是这种满足却不是未成年子女“最大利益”的全面体现。由于缺乏“苛刻条款”，传统立法实际上忽视了未成年子女存于婚姻延续之上的精神利益，“特别是离婚后父母仍共同对子女行使照顾权，这给人们造成一种假象，好像离婚并不影响子女和父母之间的关系，所以子女可以承受父母离婚的后果”。［8］由此可见，传统离婚制度的设计实际上潜藏着这样一种理念：“对子女而言，与其生活在已经破裂的婚姻生活中，倒不如干脆让父母离婚。”［8］应当说，离婚必然会对孩子造成严重的影响，但“从现有的资料中，我们难以区分这一影响究竟是离婚给孩子带来的影响，还是由于父母不和给孩子带来的影响”，［11］因此，贯彻儿童最大利益优先原则，应当尊重未成年子女对于离婚行为本身的判断和其基于婚姻延续的精神利益。换言之，相关立法在婚姻存续问题上不应取代子女本身而替其作出价值判断和利益选择，更不应代之放弃婚姻的“延续利益”。这种先入为主的价值判断和选择，不仅有违“每个人都是自己利益的最佳判断者和维护者”的法律理念，而且不利于全面深入地落实儿童最大利益原则，在根本上也背离了正义的原则。

（三）构造了兼顾离婚决定和离婚后果的双重保护机制

基于儿童最大利益优先原则，在涉及儿童的家庭事务处理过程中，应将“倒三角形”式的家庭自然结构置换为“正三角形”式的利益判断次序结构，避免割裂离婚行为本身同子女之间的利益联系。离婚行为本身同离婚后果一道，共筑未成年子女的利益保护机制。这个保护机制对未成年子女权益保护至少有着两个方面的重要意义：

一方面，从参与时间的维度上看，如果说传统离婚制度要求的子女合理安排是对子女利益的离婚后果的救济，那么在离婚当时就考虑离婚行为对于子女的影响则属于提前利益保障。二者互相配合，形成了婚姻破裂情况下，子女利益的全程性、全面性保护。这也体现了子女最大利益优先原则的要求：将子女权益保护贯穿婚姻家庭始终。也正是在这一意义上而言，“苛刻条款”是实现“亲本位”向“子本位”立法理念转向的里程碑式制度建设，有力填补了离婚决定阶段子女权益保护的空白，全面践行了子女最大利益优先原则，并前所未有地将正义原则引入了离婚决定阶段自由的领域之中。

另一方面，若从参与的内容来考察，传统离婚活动多是借助离婚后程序或实体的手段，来维护离婚家庭子女的权益。对于离婚决定过程，子女则完全处于“外人”的境遇，不存在参与的空间和参与的权利。“苛刻条款”的设立，不仅是提前增设了一个利益权衡的阶段，更重要的是建立了离婚自由权利的“剥夺”机制。强调基于维护子女利益的考量，可以否定离婚的权利。将对于子女利益的判断引入到婚姻存续与否的决定过程中，也就把子女从离婚后果的消极承担主体地位带回到否定离婚决定的积极主动地位，不仅能够实现程序参与，而且还是拥有实质意义内容的参与。

总之，以上两方面共同配合、相互作用而形成兼顾离婚决定同离婚后果的双重保护机制，能够在更大程度上维护儿童的最大利益，能够践行优先保护儿童利益原则的要求，也完全符合离婚过程中自由与正义全程性调谐的要求，这是立法者未来在修订我国《婚姻法》或者编纂民法典时应当予以考量的一个现实问题。

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［3］陈苇.外国婚姻家庭法比较研究［M］.北京：群众出版社，2006：386.

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［5］约翰·罗尔斯.正义论（修订版）［M］.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，2009：3.

［6］夏吟兰，龙翼飞.家事法研究（2014年卷）［M］.北京：群众出版社，2014：328.

［7］费孝通.乡土中国 生育制度 乡土重建［M］.北京：商务印书馆，2011：206.

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DF551

A

谢其生（1992-），男，硕士研究生，研究方向为民法学、婚姻家庭法学。

吴国平（1962-），男，教授，硕士生导师，研究方向为民商法学。