美国宪法禁止溯及既往立法规定的司法实践与法律解读

摘 要：美国宪法第一条第9款禁止国会通过的溯及既往法律是仅限于刑事法律，还是也包括民事法律？宪法对此语焉不详。自从联邦最高法院1798年在考尔德夫妇诉波尔夫妇案中将此规定解释为仅限于刑事法律之后，美国司法界和学界在此问题上的争议就一直没有停止过。2012年3月6日，美国国会对《1930年关税法案》作了修正，将反补贴法溯及适用于2006年11月20日以来的所有相关案件。这一溯及既往立法再一次将这个历史悬案摆在人们面前。从美国两百多年的司法实践和相关的宪法修正案来看，国会通过的溯及增加权利的法案几乎没有受到任何质疑；通过的溯及减损权利，但明确规定补偿的法案，虽然遭到一些人反对，但是分歧不是很大。然而像《1930年关税法案》修正案那样直接影响到有关当事人的利益，却没有补偿规定的溯及既往立法，无论是从宪法条文的解读来讲，还是从美国的司法实践来看，都是值得探讨的。

关键词：美国宪法；溯及既往；反补贴法；补偿

作者简介：胡加祥，男，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，从事国际公法、国际经济法、世界贸易组织法研究。

基金项目：国家社科基金重点项目“世界各国对转基因食品的政策和法律规制比较研究”，项目编号：14AGJ004

中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）02-0088-11

一、问题的提出1

美国国会于2012年3月6日通过了《1930年关税法案》修正案2，将其中的反补贴税条款适用至非市场经济国家。3修改反补贴法，这本身无可非议，任何一个国家都有权对自己的立法作出调整。然而值得关注的是修正案第二条规定，即：“《1930年关税法案》第701节（f）项经过本修正案第一条增加内容后，适用于（1）自2006年11月20日起依照关税法案第七篇A小节启动的所有诉讼程序1；（2）由此导致的所有美国海关和边境保护行动；以及（3）在联邦法院提起的所有涉及上述第一段所指程序，第二段所指行动的民事、刑事诉讼程序以及其他程序。”因此，美国反补贴法今后不仅适用于像中国、越南这些被美国认定为“非市场经济主体”的国家和地区2，还溯及既往适用于2006年11月20日以来的所有相关案件。由于中美之间的贸易纠纷，尤其是反倾销和反补贴纠纷，主要是从2006年开始的3，这项修正案的出台可谓是司马昭之心，路人皆知，矛头就是指向中国。4

美国立法机构能否制定具有溯及既往效力的法律，这需要从美国宪法的最初规定说起。宪法第一条第9款规定：“国会不得通过任何褫夺公权的法案或溯及既往的法律。”5第10款规定：“各州不得通过任何褫夺公权的法案、溯及既往的法案和损害契约义务的法律。”6然而，国会不得通过的溯及既往法律是仅限于刑事法律，还是也包括民事法律？宪法对此语焉不详。自从联邦最高法院1798年审理考尔德夫妇诉波尔夫妇（Calder et Wife v. Bull et Wife）一案时将此规定解释为仅限于刑事法律之后7，美国司法界和学界在此问题上的争议就一直没有停止过。8

尽管约瑟夫·斯托里在其《美国宪法评注》一书中感叹道：“关于这个短语（溯及既往的法律——引者注）在州宪法以及合众国宪法中的含义的意见和权威的潮流是一边倒的如此普遍，从它们被通过以后就是如此，以致现在认为它是一个未定问题是困难的。”[1]（P408）然而无论是从宪法制定的历史背景来看，还是就宪法原始条文以及相关修正案的解读而言，认为禁止溯及既往法律的规定只适用于国会刑事立法的观点是值得商榷的。事实上，斯托里自己也承认：“溯及既往法律这个术语在广义上，包括所有回溯性的法律、或管辖、调整过往交易的法律，无论它们是民事或刑事的性质。不乏博学的人士以不算小的权威高度和推理力度，主张这种解释应是合众国宪法所使用的术语的含义。”[1]（P408）

哈耶克在《自由的宪章》一书中写道：“有些具有威慑力的措施尽管在市民社会是无法避免的，但是可以通过要求这些措施的内容符合公众事先了解的规则而得以减少威慑程度。如果公众了解这些规则，他们可以将自己的行为建立在规则之上，从而减少规则执行的负面影响。”[2]（P345）哈耶克认为，并不是所有立法机构制定的法律都能满足“真实的法律”（true law）所必须具备的三个要件：普适性（generality）、稳定性（certainty）和平等性（equality）。他强调，真实的法律给人们提供了具有普适性且降低强制性的规则，没有满足上述三个要件的法律会招致公众的反抗。要让法律为公众知晓并具有稳定性，一个必备条件就是禁止制定溯及既往的法律。[2]（P321-335）

二、联邦最高法院的司法解释

（一）考尔德夫妇诉波尔夫妇案：区别适用宪法规定的肇始源头

考尔德夫妇通过康涅狄格州一家遗嘱检验法庭的裁决，依据遗嘱获得了部分财产的所有权。该裁决同时规定，当事人对裁决内容不得上诉。1然而裁决作出不久，康涅狄格州立法机构通过了一部具有溯及效力的法律。该法律直接导致之前遗嘱检验法庭作出的裁决无效，并规定当事人对法庭裁决享有听证和上诉的权利。本案的另一方当事人波尔夫妇遂将这一纠纷再次提交遗嘱检验法庭。在重新审理此案之后，法庭改变了原先的立场，转而支持波尔夫妇的诉求。考尔德夫妇以康涅狄格州立法机构通过的法律具有溯及效力，违反联邦宪法第一条第10款为由，将这一案件上诉至联邦最高法院。

最高法院驳回了考尔德夫妇的上诉，认为宪法禁止溯及既往法律的规定只适用于刑事立法，不包括民事立法。主审此案的蔡斯（Samuel Chase）法官指出，宪法第一条第10款同时明确禁止另外两类立法：（1）各州不得制定允许用金银币以外的任何东西作为偿还债务法定货币的法律；（2）不得通过任何损害契约义务的法律。蔡斯法官认为，如果禁止溯及既往立法的规定是适用于所有民事法律，那么，同一条款再特别规定偿债支付的法定货币和保护契约免受损害的内容就是多余的。一同审理此案的帕特森（Paterson）法官和艾尔德尔（Iredell）法官同意蔡斯法官的上述观点。帕特森法官认为，宪法专门列举损害契约义务的法律，这意味着宪法制定者意图将禁止范围限于惩罚犯罪以及影响交易稳定的法律。艾尔德尔法官也认为，禁止溯及既往法律的宪法规定不针对一般民事案件，它只是针对影响公民私有财产保护的法律。2

差不多两百年之后，类似的问题被再一次提到最高法院。1992年审理的通用汽车公司诉埃弗特·罗曼（General Motors Corp v. Evert Romein）一案涉及密歇根州立法机构通过的一部保障劳工福利的法律是否违宪。该法律要求通用、福特等汽车公司向工人支付一定金额作为对工人以往福利的补偿。这一立法导致密歇根州高等法院先前作出的一项裁决无效，因为该裁决在解释密歇根州工人补偿条例时认为，福利支付的规定不具有溯及效力。通用公司和福特公司认为，新的保障劳工福利法律具有契约性质，不得具有溯及效力，因而提起上诉。

如果最高法院此前没有审理过考尔德夫妇诉波尔夫妇案，那么这起案件也许就比较容易裁定，至少争议事实还是很清楚的。一般情况下，福利是工人与企业签订的用工合同内容之一。此案涉及的法律具有溯及效力，按照宪法规定，似乎应该被禁止。然而最高法院却认为，本案中的劳资双方没有明确协商过福利待遇，不存在违反宪法有关契约义务的规定，因而裁定密歇根州这部法律没有违宪。这一裁决导致通用公司和福特公司额外支付两千五百万美元作为对工人以往福利的补偿。

虽然最高法院审理此案的法官最后是一致同意通过上述裁决的，但是桑德拉·戴·康纳（Sandra Day O’Connor）法官指出：“溯及既往的法律所造成的不公平比未来生效的法律还要严重，因为它剥夺了公民对法律的合理预期，破坏了已经完成的交易。因此，‘具有溯及既往效力的经济立法必须经得起正当程序的检验’——一种由合理手段支持的合法的立法目的（a legitimate legislative purpose furthered by rational means）。”3然而这种“由合理手段支持的合法的立法目的”的要求在司法实践中是如此容易满足，从而使正当程序的标准在具体执行时就变得模棱两可。

事实上，任何经过立法机构批准的法律都可以说是符合合法的立法目的，即使其内容是反动的，就像当年在德国纳粹政府推动下通过的那些法律。合理性的检测标准也是模糊不清的。一个行事积极的法院能够对宪法的立法规定作出严密的司法解释，从而使合理性标准难以达到；而一个持司法克制态度的法院则能够决定任何一项立法都满足合理性的要求。法院在此问题上的态度差异是显而易见的。正如美国制宪会议期间发行的《联邦党人文集》所记载的：“禁止制定溯及既往法律的目的是为这个社会的商业活动提供一个正常发展的环境，消除人们对公共措施的投机心理。”[3]（P279）因此，像《1930年关税法案》修正案那样，允许相关利益集团游说立法机构通过具有溯及既往效力的法律，这从根本上讲是不符合“合理手段支持的合法立法目的”这一程序要求的，也不利于创造宪法制定者所期望的那种“正常的商业发展环境”。

（二）美国诉卡尔顿案：禁止溯及既往民事立法的现实困难

在1994年审理美国诉卡尔顿案（United States v. Carlton）时，最高法院一致裁定，溯及既往的税法修正案没有违宪。本案被告卡尔顿是一名税务执行官，他依据《1986年税收改革法案》（Tax Reform Act of 1986）对公司向员工出售的股份征收税款。由于上述规定导致政府对同一笔收入重复征税，即先对公司的利润征税，然后再向公司出售给个人的股份征税，美国政府后来依据修改后的《1986年税收改革法案》，取消了这项规定。纳税人随即将卡尔顿以及税务机关告到当地法院，要求退还此前被多征的那部分税款。法院依据新的《1986年税收改革法案》裁定原告胜诉。此案上诉至联邦第九巡回上诉法院之后，上诉法院认为，扣税行为依据的是1986年的法律，本案当事人（卡尔顿和税务机关）无法预知法律未来会发生什么变化，因而裁定一审法院的裁决违宪。上诉法院同时指出，具有溯及效力的个人所得税法只允许溯及适用至新法颁布当年以及前一年，即限定在两年的期限内。

案件最后上诉至联邦最高法院，最高法院认为，溯及既往适用新的税法符合宪法第五修正案“正当程序”的要求1，因为（1）修改税法旨在避免严重、无节制的税收流失，目的既不“苛刻（harsh）”，方式也不“暴虐（oppressive）”；（2）国会的行动及时，溯及适用的时限较短；因此，（3）卡尔顿和税务机关关于新税法溯及适用缺少及时通告的主张不能成立，他们的主张不足以确立一项违宪之诉。鉴于上述理由，最高法院推翻了第九巡回上诉法院的裁决，但是审理此案的克莱伦斯·托马斯（Clarence Thomas）法官对于“由合理手段支持的合法的立法目的”这一模糊标准表示了犹豫。另一位法官安托尼·斯卡利（Antonin Scalia）在他的附和意见中也表露了对法律溯及既往适用的忧虑。虽然他最终还是同意推翻上诉法院的裁决，但是他在陈述意见中痛斥具有溯及效力的税法是“先引人上钩，然后改变策略”（bait and switch），表达了他对政府这种做法的不满。

从某种意义上讲，斯卡利法官的观点读起来更像是一份不同意见书（dissenting opinion）。他拒绝扩大实质性正当程序权利的适用范围，并且给“实质性正当程序”这一定义贴上“矛盾修辞法”（oxymoron）的标签。尽管斯卡利对此没有展开论述，但是他的基本立场还是清楚的：任何实质性权利不能依靠定义来保护，而是需要通过一种诸如正当程序这样形式上和程序上的制度加以确定。斯卡利认为，实质性正当程序在1973年的“罗伊诉韦德”（Roe v. Wade）案中被用来发明诸如堕胎权之类的权利，以及在1977年的莫尔诉东克利夫兰（Moore v. East Cleveland）案中决定家庭生活安排的权利，这些权利都是在宪法原文中无法找到的。2事实上，斯卡利法官在卡尔顿案中完全可以援引考尔德夫妇诉波尔夫妇案，否定溯及既往适用税法的合法性，因为考尔德夫妇诉波尔夫妇案涉及的是州立法，而卡尔顿案涉及的是联邦法律。卡尔顿的自我辩护也完全可以提及宪法第一条第9款和第10款禁止溯及既往立法的不同规定，同时包括对考尔德夫妇诉波尔夫妇案裁决法律逻辑缺陷的分析。3

卡尔顿主张溯及既往适用新税法违背了实质性正当程序要求，他认为这种做法是苛刻和暴虐的。然而他的主张没有得到最高法院的支持。尽管最高法院没有对此作出解释，但是有一点需要强调，那就是此案涉及的新税法是溯及增加权利，即返还纳税人原先缴纳的部分税款。部分支持考尔德夫妇诉波尔夫妇案裁决的人所持的一个主要理由是：宪法禁止溯及既往立法，但是这并不涵盖所有具有溯及既往效力的法律，因为溯及增加权利的法律应该不在此限。例如，两个人签订了一份合约之后，立法机构通过一部法律导致该合约无效，这部法律对于该合约具有溯及效力——溯及适用导致权利减少或被剥夺，这种溯及既往的立法应该遭到反对。再例如，两个人签订一份协议，同意按照当时的法律规定，他们之间的债务将以金币或银币偿还，而立法机构稍后通过一项新的法案规定，新发行的纸币也可以用来偿债，这项法案对于该协议也具有溯及效力——溯及适用导致权利增加，这种溯及既往的立法就未尝不可。

由于卡尔顿案涉及的是溯及增加权利的民事立法，最高法院有关溯及减损权利民事立法的态度还是不甚明了。因此，考尔德夫妇诉波尔夫妇案所引发的溯及既往民事立法的合宪性问题并没有因此得到圆满解决。

三、禁止溯及既往立法规定的学理分析

长期以来，考尔德夫妇诉波尔夫妇案并没有因最高法院的裁决而退出人们的视野。相反，由于此案是美国宪法制定以后第一起涉及溯及既往立法的案件以及审理此案法官的大胆解释，再加上自从1803年著名的马伯里诉麦迪逊案之后1，最高法院拥有了违宪审查权，围绕宪法第一条第9款和第10款的讨论一直没有中断过。

（一）威廉·克劳斯基和斯蒂夫·赛林格：最高法院的司法解释是对还是错？

威廉·克劳斯基（William Crosskey）于1953年发表了《美国历史上的政治与宪法》一文。他在分析了考尔德夫妇诉波尔夫妇案的裁决理由后指出，影响审理此案三位法官解释“溯及既往”的是宪法第一条第10款，即“禁止制定损害契约义务的法律”。根据克劳斯基的考证，最高法院在1829年审理塞特勒诉马修森案（Satterlee v. Mattewson）时，威廉·约翰逊（William Johnson）法官试图表明考尔德夫妇诉波尔夫妇案的裁决是一项错误的裁决。[4]他认为禁止溯及既往的民事立法应该不止损害契约义务这些法律，将保护私人权利的希望寄托在禁止制定损害契约义务的法律上是有失偏颇的。在他看来，即使是博学的法官也无法预见会有多少类侵犯私人权利的案件被诉至法院。立法机构宣布一项无效行为为有效行为就是一个典型例子，它不仅表明将禁止制定的溯及既往民事法律局限于损害契约义务的法律是不足以保护私人权利的，同时也表明将禁止溯及既往立法的规定延伸至所有民事立法是有其政策和法理基础的。2

斯蒂夫·赛林格则认为，约翰逊法官错误地理解考尔德夫妇诉波尔夫妇案的裁决，因为这一裁决并没有强调“契约义务条款”导致其他溯及既往民事立法也需要禁止。审理考尔德夫妇诉波尔夫妇案的法官并不认为，宪法第一条第10款关于禁止制定损害契约义务法律的规定是针对所有民事法律。相反，审理此案的大多数法官都强调，禁止制定溯及既往法律的规定并不适用于所有民事立法。否则，在同一条款里规定禁止制定损害契约义务的法律就显得多余，因为损害契约义务的法律包含在一般民事法律之中。如果所有溯及既往的民事立法都是无效的，那就无须特别强调此类特别法律无效。因此，从考尔德夫妇诉波尔夫妇案裁决推导出的另一个结论是：宪法禁止制定损害契约义务的溯及既往法律并不意味着禁止所有溯及既往的民事立法。[5]

（二）斯蒂芬·芒泽：正义是溯及既往立法的基础吗？抑或它是具有双重性的？

斯蒂芬·芒泽在1982年发表的《溯及既往立法的理论》一文中指出，是否禁止溯及既往立法，这在很大程度上有赖于这些法律的正义性。他列举了一些典型例子，包括那些允许所有屠杀犹太人的纳粹党人逃避惩罚的法律以及奴隶主永远拥有奴隶的法律，这些法律如果不受溯及既往法律的影响， 那么我们就不可能追究希特勒及其追随者的罪行，也无法谴责奴隶制这种制度的罪恶。事实上，美国宪法第十五修正案1的主要内容就是要废除宪法原先允许的奴隶制度。2因此，芒泽认为，不应该对溯及既往立法一概禁止，而是有一个推定依据：当被溯及的法律被认为是非正义时，它就应该被具有溯及既往效力的法律所取代。[6]

芒泽除了引用上述那些能够引起人们共鸣的例子外，还剖析了一个更有争议的观点：从社会重新分配的角度讲，应该允许溯及既往立法的存在。芒泽承认自己的分析接近约翰·罗尔斯的观点。罗尔斯的“区别原则”（Difference Principle）强调，社会的基本组织应该被调动起来，让社会上最弱势群体的生活也尽可能得到改善。他勾勒出一幅平均主义的图景，其特征之一是社会中大量物质财富的取得是以社会中“生活逐渐变坏”的那些人收入增加为基础的。[7]（P59-60）芒泽认为，涉及溯及既往立法的案件应该经过“区别原则”的过滤。假如穷人能够受惠于溯及既往的立法，或者富人在社会受益的同时自己的利益受到损失，那么溯及既往的法律在实践中就能够得到支持。他引用最高法院1977年审理的美国信托公司诉新泽西州案（U.S. Trust Co. v. New Jersey）来进一步阐述自己的观点。此案涉及新泽西州新出台的一部法律影响到原先一份债券合同内容的更改。该合同规定，禁止债券发行人（新泽西州港口局）投资于公共交通枢纽项目，因为这会使企业的财政出现亏损。法院认为，这些项目虽然让富裕的债券持有人损失了一点利益，但是有助于整个社会。基于这样的逻辑，最高法院裁定，虽然溯及既往的立法破坏了本案涉及的契约履行，但是被允许的。用芒泽的话说，这是用牺牲债券持有人的部分利益换回了全社会更多的利益。

虽然芒泽关于溯及既往法律的辩论旨在强调，相比哈耶克的观点，罗尔斯的社会重新分配观点对于法治的解释更加灵活，但是芒泽忽略了公共性因素（the element of publicity）。公共性是罗尔斯两条正义原则的主要论据之一3，也是他从康德契约论中推导出任何结论的一个限制条件。按照康德的契约论解释，有理性的行为人知道依据生活的基本原则作出选择。因此，一个社会的基本法律必须为大众所知。如果公民不能够知晓这些已经存在的法律，那些具有溯及既往效力的法律就无法满足罗尔斯正义原则中的“公共性”要求。4

另一个从罗尔斯平等分配原则中派生出来的、与溯及既往法律有关的问题是社会上普遍存在的所得税不断增加现象。所得税不断增加，这反映了民主社会大多数成员对于财富再分配的冲动。如果这些税法是在制定后生效的，纳税人就很清楚他们必须从自己的收入中拿出多少给政府用于再分配。如果是通过溯及既往的立法实现再分配，那就有问题了，因为这个社会已经设定了一个它认为公平的、用于再分配的限定标准。任何通过溯及既往立法强制性地再进一步分配，这从根本上讲是具有欺骗性的，因为它不是通过民主的方式让大家事先选择一个标准来进行再分配。

芒泽认为，那些认定有一个自动适用于溯及既往立法、其内在逻辑连贯的特殊原则的说法是在自欺欺人。正如债券持有人的合约可以被溯及既往的立法所影响，雇员也可以依据溯及既往的立法要求增加福利。这种溯及既往立法的再分配利益就会消失，因为法律同样可以要求债券持有人的雇主今后作出相应调整。鉴于政府今后会不断增加个人所得税以实现社会再分配这一事实，基于溯及既往立法去满足那些有争议的要求，用牺牲法治的代价以换取少量的社会再分配变化，这种做法是值得商榷的。

（三）安德鲁·韦勒：审查溯及既往立法的标准

由于宪法规定的模糊和最高法院解释的不尽如人意，不少学者建议采用严格的司法审查标准，这样可以使溯及既往立法难以获得支持。安德鲁·韦勒在1993年发表的《正当程序落伍了吗？溯及既往经济法的司法橡皮图章》一文中指出，在正当程序名义下，最高法院对于溯及既往经济立法的司法审查只是一块橡皮图章。虽然韦勒没有直接挑战考尔德夫妇诉波尔夫妇案，但是他指出，最高法院对待溯及既往立法的态度过于宽松。他建议按照以下四个标准判断溯及既往立法是否可行：及时通知（timely notice）、合理信赖（reasonable reliance）、目的公平（ultimate equity）、负担的合理分摊（moderation of the burden）。韦勒认为，最高法院遵守这些标准将有助于遏制溯及既往立法过多的现象。[8]（P1126-1131）

第一个标准是及时通知。只有在法律首次颁布，溯及时效开始计算后，法院才能够认定是否有足够的通知时间，包括将议案提交国会，告知民众法案生效的时间是从提交时算起，而不是从正式通过的时候算起。这条标准对于遏制溯及既往立法的影响甚微，因为它无法使个人基于已知的规则计划他的行动。内容有冲突、前后不连贯的议案经常被提交国会讨论。至于哪一个议案会被通知，个人无法知晓。事实上，任何新议案都会与现存的法律相冲突。在信息不对称的情况下，个人也不清楚究竟是遵守现行的法律，还是新议案中的哪一个。遗憾的是，这条影响有限的标准在韦勒的理论框架内被解释得更加苍白。他认为，即使通知时间不够，溯及既往的法律也不应该自动被废止。[8]（P1129）相反，通知标准仅仅是一个与其他三个标准相平衡的因素。

第二个标准（合理信赖）强调，如果人们事先对溯及既往的法律有合理的信赖，那么法律将会变得不那么唐突。韦勒以所得税的变化为例，他认为人们一般对此没有合理的信赖；但是在卡尔顿案中，人们有合理的信赖，因为政府已经鼓励对有利的税收减让采用一种特殊的处理方式。这里所指的（卡尔顿案当事人所信赖的、受鼓励的）“特殊方式”是通过员工股票持有计划销售财产。1然而，信赖所带来的危害还不足以成为禁止溯及既往立法的理由。首先，既不是立法机构通过的法案，也不是法院的裁决，能够动摇禁止溯及既往立法的规定所具有的稳定性。通过对自己制定的法律引入一种警告，告知人们某些法律具有溯及效力，允许国会就禁止制定溯及既往法律规定作一些规避解释，这是无法令人接受的。这种做法将会使立法机构通过法案导致宪法的禁止性规定变得无效。认为合理信赖所带来的危害不足以否定禁止制定溯及既往立法的第二个理由是，人们不能忽视考尔德夫妇诉波尔夫妇案的司法裁决，即最高法院允许具有溯及既往效力的民事立法。韦勒将卡尔顿案中所提倡的特殊方式与法院历来倾向接受具有溯及既往效力所得税法的做法进行比较，认为卡尔顿以一种个人无法对现行所得税法进行合理信赖的方式合理地信赖了现行有关税收减免的法律。

就韦勒的上述区分而言，问题在于这种观点只有在卡尔顿不知道溯及既往民事立法在一般情况下是被允许的条件下才能够成立。假如他对宪法有所了解，他应该知道，即使国会在鼓励一种特殊的行事方式，人们仍然可以将自己的认识调整到前两年这个时间段。2那种建立在个人对法律不了解前提下的结论是不能令人满意的。在个人缺少了解宪法是否对所有溯及既往立法一概禁止的情况下，或者至少不了解对某些溯及既往民事立法禁止的情况下，他自然无法合理地相信民事法律不会被溯及既往适用。

在最高法院已经认为允许一般的民事法律具有溯及效力并无不当的情况下，包括有可能带来危害的合理信赖作为司法审查标准是不符合逻辑的。明明知道对他不利，还要求这个人去信赖这样一部现行的民事法律，这似乎不太合乎情理。毕竟没有多少人能够在做出某项行为时知晓所有以往的法律和溯及既往的法律，个人也没有因为对法律的不了解而不受法律的保护。假如个人确实信赖了这些法律，再这样做就有点变本加厉了。因此在现实生活中，当合理信赖标准能够足以界定溯及既往法律不合法（假设法院拒绝承认溯及既往法律的合法性），这一标准在民事立法（抑或刑事立法）的司法审查中几乎就不需要了。

韦勒理论中的最后两个标准是目的公平和负担的合理分摊。依据目的公平标准，“政府目标的合理性得到检验，并与私人的期望作比较，法院对此有自由裁量权。这种自由对于正当程序条款模糊规定的分析是必需的”1。与公平标准关系密切的是立法机构调整法律溯及适用所带来的社会负担。立法机构一定要表明其限制对以往法律修改所带来危害的谨慎态度，以及赋予个人咨询的权利，同时显示确保个人对溯及既往法律的咨询和了解是完成立法目标所必需的。遗憾的是，目的公平和负担的合理分摊这些要素又让我们回到了正当程序标准。即便如此，最高法院是如何适用这一标准的，人们对此也不太清楚。

韦勒显然是受了这一关注的启发，即正当程序要求导致对遭人反对的溯及既往立法的司法审查变成了一块橡皮图章。很遗憾，他的分析由于缺少对内容丰富的考尔德夫妇诉波尔夫妇案的研究，让我们无法跳出以往研究的窠臼。他的结论是东拼西凑的，区别只是用他晦涩的标准代替了另一个变幻莫测的正当程序标准。2

四、禁止溯及既往民事立法的法律解读

美国宪法第一条第10款列举的只是禁止制定具有溯及既往效力法律的两种具体情形。最高法院审理考尔德夫妇诉波尔夫妇案时似乎受了“特别法优于普通法”这一原则的影响。该原则也被加利福尼亚民法典等一些州法所推崇。3当特别法与普通法发生冲突时，特别法优于普通法。如果没有冲突，普通法的规定仍然适用，就像宪法第一条第9款与第10款关于合同和法定偿付方式的规定，即宪法没有明确禁止国会通过损害合同义务的法律，宪法第一条第9款仅仅规定：“国会不能制定褫夺公民权利或者溯及既往的法律。”只是在第10款涉及各州立法时，才出现更具体的禁止制定损害合同义务和代替金币和银币作为支付工具法律的规定。

因此，像考尔德夫妇诉波尔夫妇案那样，反对将禁止溯及既往立法的宪法规定适用于所有国会民事立法的理由是基于宪法有关各州立法的特别规定，这是有问题的，因为这些条款并没有出现在宪法限制国会制定法律的规定（第一条第9款）之中。蔡斯法官在该案中依据的第二个理由是各州宪法早于联邦宪法制定，而各州宪法明确禁止州立法机构制定具有溯及既往效力的刑事法律。4例如，马萨诸塞州宪法将这类法律界定为“惩罚某些事先所犯行为的法律，而这些行为并不为一个自由政府先前制定的法律宣布为犯罪”1。特拉华州宪法规定：“溯及既往的法律，即惩罚该法律制定之前所作出的冒犯行为，具有暴虐和非正义性质，因而也是不应该制定的。”2马里兰州宪法规定：“溯及既往的法律，即惩罚该法律存在之前所犯行为的法律，且只是被该法律宣布为有罪，这是具有暴虐和非正义特点，也是与自由原则不相符的。因此，不应该制定具有溯及既往效力的法律。”3

克劳斯基精辟地指出，蔡斯法官依据州宪法作出的结论是错误的，因为他援引的是部分州宪法规定，而且援引的是一些不恰当的内容。蔡斯法官忽略了同属新英格兰地区最早制定宪法之一的新罕布什尔州。该州宪法禁止溯及既往立法的规定既适用于刑事法律，也适用于民事法律。克劳斯基指出，直到考尔德夫妇诉波尔夫妇案发生时，各州法院以及美国联邦巡回上诉法院审理案件时都将宪法第一条第9款解释为既适用于刑事法律，也适用于民事法律。[4]（P342-351）

尽管克劳斯基从历史角度对宪法第一条第9款的考证分析是有说服力的，但是值得注意的是，美国最高法院在考尔德夫妇诉波尔夫妇案中的观点从逻辑上讲也是有问题的。即使我们同意法院的立场——那时大多数州宪法明确指出，禁止溯及既往立法的规定是针对刑事法律，但是这个事实不能证明法院的另一个观点：美国联邦宪法禁止溯及既往立法的规定也是局限于刑事法律。联邦宪法与州宪法不同，第一条第9款并没有提及刑事法律。因此，最高法院在考尔德夫妇诉波尔夫妇案中对一些州宪法关于禁止溯及既往立法规定适用范围的准确解读，这并不意味它对联邦宪法在同一问题上的解释也是正确的。事实上，最高法院的解释正好相反。

美国宪法包含禁止溯及既往立法条款，主要是因为当时的英国议会经常制定特别法律，以合法的名义追溯惩罚那些被政府视为具有危害影响的敌人和阶级。“国父们通过溯及力条款，以防止立法权的滥用，并保护人民免受此种具有特定指向的事后法律的迫害。”[9]除了上述分析，还有大量证据表明美国宪法第一条第9款同样适用于民事法律。《联邦党人文集》是一份有助于我们今天理解立宪者在宪法中有关“溯及既往”这一概念潜在含义的重要史料。《联邦党人文集》提到，“溯及既往的法律”是指“既包括刑事法律，也包括民事法律”。正如美国宪法起草人之一詹姆斯·麦迪逊（James Madison）在第44卷《联邦党人文集》上所表达的：“褫夺公权的法案、溯及既往的法律和损害契约义务的法律，违反了民约的首要原则和每一项健全的立法原则。前两者业已在某些州宪法的前言中明确加以禁止，所有这些均为基本宪章的精神和目的所不容。然而我们自己的经验教导我们，必须对这些危险进一步加以预防。因此，制宪会议非常适当地加上了这个有利于个人安全和私人权利的宪法保障。如果他们这样做时并未真实地考虑选民的真正感情和不容怀疑的利益，那我就大为上当了。有理智的美国人已经厌倦了那些变幻莫测的政策，这些政策引导着这个国家的公共机构。人们遗憾地甚至愤怒地看到，在一些影响到私人权利的案件中，政策的突变或立法机构的介入是那些有胆量和有影响的投机家掌玩的把戏，但是对于这个社会勤勉但缺少资讯的民众而言，这却是一个陷阱。人们看到立法机构的首次介入只是政策一系列反复中的第一环，此后每一次介入自然是受前一次的影响。于是，人们非常合理地推导出这样的结论：需要进行彻底改革，包括消除对于公共措施的投机心理，激发起更广泛的谨慎与勤勉，以及为社会商业活动提供一个正常发展的环境。”[3]（P278-279）

麦迪逊所说的“谨慎与勤勉”以及倡导“给社会商业活动提供一个正常发展的环境”旨在建议：由于公共政策的原因，宪法禁止溯及既往立法的规定应该被认为是既适用于刑事法律，也适用于民事法律。在第84卷《联邦党人文集》中，麦迪逊提到刑事法律时指出：“人身保护法案、禁止溯及既往立法等规定……比起宪法的其他内容，这些也许是对自由和共和体制更大的保护。在行为发生以后再将其定为犯罪，或者行为人在行为发生时并没有触犯任何法律，却将其绳之以法，这是千百年来专制统治者最喜欢，也是最擅长的手段。”[5]作为美国宪法之父之一的麦迪逊，他显然是想将禁止溯及既往立法的规定同时适用于刑事法律和民事法律。

虽然刑法和民法各自的调整对象不同，但是它们之间的关系并不是泾渭分明的。例如，美国国内收入局（Internal Revenue Service）和证券交易委员会（Securities and Exchange Commission）经常在提起民事诉讼还是刑事诉讼之间作出选择。联邦政府和各级地方政府在许多问题上也有这方面的考量。因此，在溯及既往的问题上，对于刑事立法明确加以限制，而对于民事立法则没有任何限制，这是毫无疑义的。无论就刑事法律还是民事法律而言，当人们做出某个行为时，法律对此并不禁止，为什么事后人们对此提起刑事诉讼时要受到溯及既往法律规定的限制，而提起民事诉讼时就没有这样的限制呢？人们也许会认为，刑法与民法的区别是在于前者会导致当事人肉体上的惩罚。殊不知，美国宪法制定的时候，英国殖民统治时期遗留下来的因违反民事法律规定而遭受禁闭惩罚的做法在北美大陆非常普遍。例如，当时的债务监狱就是专门关押那些无力支付的债务人的地方。这一事实说明，当时的民事法律和刑事法律没有截然区别，这是宪法禁止溯及既往法律规定适用于民事法律的又一有力佐证。

结 语

在对待溯及既往立法的问题上，美国最高法院除了那个相当模糊的标准（由合理方式支持的合法的立法目的）外，还需要有保护正当程序权利的机制。韦勒对此作了高度概括，但是未能有效地解决这一问题。关于溯及既往立法，美国宪法对于各州的法律和联邦法律的规定是不一致的。事实上，最高法院对于各州溯及既往立法的态度一直是比较宽容的1，即只要受新法影响的个人能够得到补偿，就可以制定溯及既往的法律。这类似于对宪法第五修正案有关“征收”（takings）的解释：如果被征收的个人能够得到补偿，为了公共利益而征收某些人的财产是允许的。例如，某个州要对财产所有人强制执行具有溯及效力新的清洁环境法律，州政府必须对受影响的民众给予适当的补偿。修正案的这一规定比宪法禁止溯及既往立法的规定制定得要晚。因此，第五修正案可以被视为间接地修正了禁止溯及既往立法的规定，即只有受损害的个人能够得到补偿，溯及既往的法律才能够得到支持。

上述分析并不必然推导出另一个结论：允许州立法机构制定溯及既往的法律，同时也就允许国会制定溯及既往的法律，因为各州在管理事务时需要一定的自由度[8]（P1126-1131），而这种自由度在联邦政府层面是受到严格限制的，这也是美国宪法确立三权分立政治架构的初衷。自20世纪30年代以来，美国最高法院倾向于不仅仅依据合同条款或正当程序标准宣告溯及既往的法律无效，而是通过判例确定溯及既往的界限，例如，应有的溯及期限，或者为了应付国家的严重危机，从维护公共利益角度考虑允许溯及既往立法，以及为了填补法律漏洞而溯及既往立法等。[10]在溯及既往增加权利的立法方面，最高法院已经在美国诉卡尔顿案中有了开创性的解释。而美国诉温斯达公司（United States v. Winstar Corp）案则在限制国会制定溯及既往法律方面具有里程碑意义。最高法院以7∶2的表决结果宣布国会制定的《1989年金融机构改革、复兴和加强法案》无效，因为该法没有规定对取消优惠的补偿。如果政府运用职权制定溯及既往的法律，它就必须补偿所有那些被政府立法行为不恰当侵害的人。

从美国最高法院晚近的司法实践中，我们可以看到，溯及增加权利的民事立法在美国司法界和学界几乎没有任何争议；新的法律影响到当事人的权利，但是同时规定给予补偿，这样的溯及既往立法有可能引起争议，但是最高法院对此持支持态度。然而，美国国会2012年3月通过的《1930年关税法案》修正案不仅有可能损害到涉案当事人先前的利益，而且也没有明确的补偿规定，这样的溯及既往立法能否经得起实践的检验，人们将拭目以待。

参 考 文 献

[1] 约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海：上海三联书店，2006.

[2] 弗雷德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，北京：中国社会科学出版社，1998.

[3] Alexander Hamilton， James Madison， John Jay. The Federalist Papers， Penguin Group（USA） Inc.， 1961.

[4] William Crosskey. Politics and the Constitution in the History of the United States， Vol.1. Chicago： University of Chicago Press， 1953.

[5] Steve Selinger. “The Case Against Civil Ex Post Facto Laws”，in Cato Journal， Vol.15， Fall/Winter 1995/96.

[6] Stephen Munzer. “A Theory of Retroactive Legislation”，in Texas Law Review， Vol.61.

[7] 约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，北京：中国社会科学出版社，2009.

[8] Andrew Weiler. “Has Due Process Struck Out？ The Judicial Rubberstamping of Retroactive Economic Laws”，in Duke Law Journal， 1993， Vol.42.

[9] Eric S. Kobrick. “The Ex Post Facto Prohibition and the Exercise of Universal Jurisdiction over International Crimes”，in Columbia Law Review， Nov.，1987.

[10] 孙晓红：《在政策与法理之间——美国溯及立法的界限》，载《兰州学刊》2010年第7期.

[责任编辑 李宏弢]