GATS第6条第4款中的必要性检验规则探析

曾炜，郑勇

(1.贵州民族大学 法学院， 贵州贵阳 550025；2.广西师范大学法学院,广西桂林 541004)

GATS第6条第4款中的必要性检验规则探析

曾炜1，郑勇2

(1.贵州民族大学 法学院， 贵州贵阳 550025；2.广西师范大学法学院,广西桂林 541004)

[摘要]GATS第 6 条第 4 款是WTO协定中涉及必要性检验的条款之一，其根本目的在于保证有关资格要求和程序、技术标准和许可要求的各项措施不致构成不必要的服务贸易壁垒，其中蕴含了必要性检验的要求。与WTO相关协定中涉及必要性检验的其他条款不同，第 6 条第 4 款本身没有规定具体的实体义务，而是授权工作组来制定关于资格要求和程序、技术标准和许可要求的多边规则。

[关键词]GATS第6条第4款；国内管制；必要性检验

20 世纪 90 年代以来，人类的生命健康和环境保护等非贸易议题越来越受到国际社会的重视，而必要性检验作为平衡贸易价值与非贸易价值矛盾的有效工具也日益被各国所倚重。[1]94必要性检验(necessity test )虽然在WTO各协定中并没有明文规定，但在WTO相关协定的许多条款都隐含了必要性检验的要求，基本含义是指为了平衡成员方国内管制主权和推进多边贸易自由化这两个目标，WTO相关协定通过必要性标准来审查成员方采取的措施与其追求目标之间的关系，从而确定该措施是否符合WTO协定的过程。换言之，必要性检验是以有关措施是否是实现某一政策目标所“必要的”作为标准，来认定一项措施是否符合 WTO法的过程。[1]89-90

GATS第 6 条第 4 款是WTO协定中涉及必要性检验的条款之一，其根本目的在于保证有关资格要求和程序、技术标准和许可要求的各项措施不致构成不必要的服务贸易壁垒，其中蕴含了必要性检验的要求。与WTO相关协定中涉及必要性检验的其他条款不同，第 6 条第 4 款本身没有规定具体的实体义务，而是授权工作组来制定关于资格要求和程序、技术标准和许可要求的多边规则。因此，探讨其可能的发展前景，对于WTO协定下必要性检验含义的确定无疑具有重要的意义。

一、GATS第6条第4款中必要性检验的适用对象

关于第6条第4款中措施的范围，是否只限于该条中所列的资格要求与程序、技术标准、许可要求与程序五种措施呢？根据第6条第4款的字面含义，大多数WTO成员认为拟制定的准则不应超出上述五种类型的措施。无疑这五种类型的措施范围非常广泛，还包括与资格、许可和技术标准相关的措施。此外，也有相当多的措施在上述范围之外，比如管理当局的独立性、高等教育服务的提供、互联网的接入以及基础设施。

WTO秘书处将上述类型的措施划分为如下种类：(1)资格要求。它是指为了取得提供服务的资格或批准，对服务提供者的专业能力要求。通常这种要求包括教育经历、考试要求、实践培训、经历、语言要求和注册要求等。(2)资格程序。它是服务提供者为了证明自己符合资格要求从而获得提供特定服务的批准，必须遵守的程序规则，包括必须符合的行政要求、涉及资格验证的规则。(3)许可要求。它与资格要求和技术标准不同，是服务提供者为了获得、更改提供服务的资格而必须遵守的实质要求，包括费用、设业要求和登记要求等。(4)许可程序。它是指关于许可申请及行政机关办理许可的程序，如程序和文件要求、时间期限要求、费用缴纳等。(5)技术标准。它是指根据服务本身的性质、内容及其提供方式的规定，如注册会计师必须遵守的审计准则、职业操守等。

二、GATS第6条第4款中必要性检验的合法目标

GATS第6条第4款将成员方采取的措施的合法目标限制在“为保证服务质量”范围内。该款的规定并没有对什么是“服务质量”作出任何具体的解释。关于合法目标，成员方面临两个问题：第一，是否有必要制定合法目标的积极清单；第二，如果是的话，这一清单应包括哪些内容。

对于第一个问题，即是否应制定合法目标的积极清单目前尚未取得一致意见。有些成员根据GATS的前言，指出国家追求的政策目标应被推定为合法。有些成员建议不应列举任何合法目标，其理由不仅是实务的原因，还由于这一清单很难平衡国内管理者对国内服务市场的管理权限，而且有些成员担心任何清单即使非常完备，都可能产生不可预期的法律后果。[2]25

对于第二个问题，冗长的清单必将淡化规范的效果，因为欲就清单达到一致意见并非一件轻而易举的事情。同时，任何合法目标清单应具有适用于尽可能多的服务部门的性质。此外，如果成员方同意合法目标清单是必要的，那么它们应首先制定与GATS第14条无关的补充合法政策目标。[3]2有成员提出替代的建议是制定非法的政策目标清单，由于其有限性，遭到大多数成员的反对。最后，另一个方案是在非穷尽性清单的基础上结合必要性检验。根据这种方案，成员方在制定特殊部门规范时可以自由增加新的特殊部门政策目标。

从目前的情况来看，成员方主要关注的是规范的制定，至于是否列举合法政策目标即清单的形式还有待日后决定。但目前有个问题似乎还没有引起成员方的关注，即合法政策目标在何种程度上与保证服务质量的目标之间存在关联。与资格、许可或标准有关的措施通常目的在于保证提供的服务质量，但这一事实是不够的，因为这样的措施也可能为其他的国内政策目标服务，它们可能与保证服务质量之外的政策目标之间存在联系。

三、GATS第6条第4款中的必要性判断标准

GATS第6条第4款中必要性检验标准必须依据该条款本身来确定，对谈判者最主要的挑战是如何定义这些标准并使其行之有效。值得注意的是会计部门国内规章准则采用“不超过实现合法目标所必要的限制”，而GATS第6条第4款b项则采用“不得比为保证服务质量所必要的限度更难以负担”，很明显两者在措词上存在不同，但两者在内涵方面是否也存在差异，在WTO成员方之间颇具争议。

(一)“不超过必要的负担”与“不得超过必要的贸易限制”

在WTO国内规制工作组会议上，工作组对于“不超过必要的负担”与“不得超过必要的贸易限制”两者之间的差异作过探讨。根据第6条第4款前言，成员方的主要目的是保证上述类型的措施不以不必要的方式阻碍服务贸易。这在专业服务决议和关于国内管制的决议中一再被强调。比较第6条第4款和会计部门国内准则第2段的措词，我们可以发现后者对目标增加了一个限制因素，即管制措施在制定、采用和实施过程中，对服务贸易的阻碍无论是故意还是实际上不能超过所必要的程度。

这样，关于资格、许可和技术标准对服务贸易造成的不必要的壁垒既不应是管制措施的目的，也不应是主管当局实施这些管制措施的结果。重要的是，会计部门国内准则用“不超过实现合法目标所必要的限制”来代替第6条第4款b项中颇具疑问的“不得比为保证服务质量所必要的限度更难以负担”。

另一方面，会计部门国内准则确实包括“负担”一词，但是仅仅是在许可程序(第15段)中要求许可程序和相关的文件造成的负担不超过履行资格和许可程序要求所必要的程度，通过最小负担程序来实现文件的真实性。是否会计部门国内准则更加确认负担和贸易限制对成员方有同样的意义，因此可以在GATS中交替使用，或后者是前者的演变？或者是否可以主张负担是贸易限制的子集呢？

值得注意的是欧共体曾指出上述两种措词的含义基本上是一样的。[4]其实是这两个概念被混淆的例子，在GTAS文本中找不到任何证据表明这两种措词具有相同的含义。GTAS文本，特别是第6条甚至没有包括“不必要的贸易限制”这样的措词，而仅仅是要求关于资格、许可和技术标准的国内管制措施不构成不必要的服务贸易壁垒。

对于上述问题的讨论，成员方的主要观点可以总结为关于限制和负担之间是否存在差异。秘书处认为两者之间确实有差异，一个措施的负担可能超出必要的程度，但说该措施是贸易限制性的是不中肯的，反过来也一样。[5]10

这表明这两个词不能当作同义词一样使用。但是秘书处这种有争议的方法可能产生很多问题：成员方制定或维持的措施造成的负担不超过必要的程度，但是尚未达到贸易限制的程度，是否可以说违反了其在GATS下的义务呢？一个没有完全等同贸易限制的国内措施是否可以被争端解决机构认为该措施构成市场参加者或潜在进入者过度的负担，从而裁定违法呢？[6]233

在一份提交给国内规制工作组的建议中，韩国政府试图分析负担与限制在词义和法律含义上的差异。韩国政府认为这两个词关注于贸易的不同方面：“不超过必要的贸易限制”涉及跨国贸易，而“不超过必要的负担”关注的是国内程序。[7]在韩国政府看来，GATS的缔造者使用不同的措词以包括四种服务提供模式。贸易限制是一个与跨国贸易相关的词汇，特别是货物贸易中，就如TBT、SPS以及GATT第20条中所提到的那样。

除了第6条第4款b项明确提到负担之外，韩国政府发现在会计部门国内准则关于许可程序的第15条中也涉及负担一词。韩国政府还注意到《进口许可程序协定》第3条第2款规定“非自动许可程序在范围和期限上应符合使用该程序所实施的措施，且其行政负担不得超过为管理该措施所绝对必要的限度”。另外，在GATS第6条第4款c项提到“许可程序本身不成为对服务提供的限制”。韩国政府认为所有这些包括负担一词的条款，表明在四种服务提供模式中跨境贸易的特殊性，并避免了国内程序对服务提供的任何不合理的限制。[8]2

表面上，韩国政府的观点和上述秘书处所主张的“超过必要的负担”的措施不一定是贸易限制性质的观点一样，但是，这两种观点有很大的不同。根据韩国政府的观点，“贸易限制”和“负担”具有同样的含义，而无论这两个词在字面和性质上有什么不同。这两个词都集中在避免对外国货物或服务提供者施加不合理的“负担”或“限制”。无论什么措词，“不超过必要的负担”和“不超过必要的贸易限制”都包含需要决定更少负担或更少限制的替代方法是否存在。

这种观点本质上与欧共体的建议没有什么不同，即在“不超过必要的贸易限制”和“不超过必要的负担”之间没有什么重大的区别。反对者认为应该由WTO争端解决机构来裁定过度负担的国内管制措施的合法性，即使该措施没有国际贸易限制作用，但是这种方法很难得到WTO成员方的接受。因为这种方法侵蚀了WTO成员管制主权，而成员方有权对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规，这在GATS的前言中已经得到确认。而且这种方法允许WTO争端解决机构对复杂的各种管制目标、风险和管制措施之间的平衡选择进行裁决，因此授予了WTO争端解决机构取代国内立法机构决定的权力。

(二)贸易限制标准

一个解决上述难题的可能方法是考虑贸易限制这个概念，尽管第6条第4款根本没有这个概念，但是该条前言中隐含了这个概念。事实上，第6条第4款最终的目标和必要性检验的目标就是为“不必要的贸易障碍”制定规范。这样，专家组或上诉机构在审查国内管制措施时，这种措施应该是产生了贸易壁垒并被认为是不必要的。单独地主张一项国内管制措施是无效的或是不必要的负担不足以依据第6条第4款或根据第6条第4款制定的规范来证明其不正当性。

(三)内部与外部标准

另外一种方法是根据第6条第4款的文本，认为必要性检验包括外部和内部两个方面的内容。为了更好地分析这种方法，下文将依次分析第6条第4款确定的各个因素。

首先，根据第6条第4款的前言，拟制定的规范应保证有关资格要求和程序、技术标准和许可要求的各项措施不致构成不必要的服务贸易壁垒。换言之，这种规范应保证上述措施不以不必要的方式妨碍贸易，因此其贸易限制作用不超过必要的程度。这就是所谓的外部或跨国贸易方面。

其次，拟制定的规范应保证国内管制措施的负担不超过保证服务质量或实现国内合法政策目标所必要的程度。这就是所谓的国内方面。

这样，第6条第4款所设想的必要性检验包括两个部分：第一部分是审查争议措施是否不必要地阻碍了服务贸易(外部检验)，第二部分是比较争议措施造成的负担和该措施所追求的政策目标。

因此，根据这种方法，WTO争端解决机构将首先审查争议措施是否构成不必要的贸易限制。如果是的话，那么就可以认定该措施违反了GATS义务。但是如果审查的结果是该措施没有以不必要的方式限制贸易，那么争端解决机构还需要判断该措施造成的负担是否超过了实现合法政策目标所必要的程度。如果争端解决机构认为该措施没有符合内部检验标准，那么被诉方除了援引GATS第14条例外条款之外别无他途。

这种方法似乎在表面上是对国家管制主权的干预，但是它与会计部门国内准则第2段和第15段没有什么不同。尽管第2段寻求保证有关资格、许可和技术标准的措施在制定、采用和实施不对会计贸易产生不必要的障碍，第15段还特别要求实施程序和相关的文件对申请者的负担不超过保证申请者符合资格和许可要求所必要的程度。

四、GATS第6条第4款中必要性检验谈判的现状及前景

(一)第6条第4款中必要性检验谈判的现状

迄今为止，国内规制工作组关于国内管制多边规范的谈判进展严重滞后于预期。这种进展的缓慢应归咎于谈判中缺乏国内管理者的参与，这甚至会威胁到关于服务部门国内管制规范谈判的成功。除非国内管理者能更加有效地参与并致力解决其国民在准备进入他国市场时面临有关许可、资格和技术标准的壁垒，谈判才可能取得圆满成功。

在国内规制工作组的谈判中可以发现WTO成员在许多方面已经取得共识。这些共识包括：第6条第4款的范围仅包括该条前言中的5种措施；拟制定规范的目的不是要干预各成员国内管制的实质内容，或促进各成员国内管制制度的一致，也不会提出任何特别的管制方法；拟制定的规范依然允许成员方依据GATS例外条款采取合法的国内政策；普遍性规范的制定并不排除特殊部门规范；提高透明度的方法是可行的，这在各成员提交给国内规制工作组的建议中均可见类似的条款。[9]

但是仍然有许多问题尚待解决。其中服务模式4是国内规制工作组讨论中关注的焦点。在冠以“发展回合”的多哈谈判中，通过第6条第4款拟制定的规范来解决模式4问题对于WTO成员来说是个很大的挑战。无疑一个完备的国内管制规范的制定，很大程度上取决于WTO成员对覆盖四种服务模式的规范在日后提出的建议。

另外一个关键的问题是需要进一步澄清第16条和第17条范围下的措施与关于资格、许可和技术标准的措施之间的关系。这两种类型的概念之间的联系对于实现更高程度的服务贸易自由化具有重要的法律意义。此外，关于国内政策的必要性检验的问题仍未取得共识。考虑到迄今为止WTO争端解决机构对TBT协定中关于合法目标的例示清单解释，成员方似乎不愿意接受这种方法，这就将形成两种类型的合法政策目标，WTO争端解决机构因此也会采取不同的处理方式。

在拟制定的国内管制规范中采用必要性检验，有助于在追求合法政策目标的权利和实现合法政策目标的工具的规范之间取得平衡。重要的是，成员方将寻求为国内管理者提供具体的指导，以便帮助国内管理者区别和取消伪装的贸易限制措施。关于这一方面，成员方除了可以从WTO已存的案例中关于必要性检验的解释中寻求指导，还可以从会计部门国内准则得到启发。会计部门国内准则规定的必要性检验无疑可以作为制定普遍性规范的基础，但是，必须谨记的是如果把会计部门国内准则中的必要性检验适用于尽可能多的服务部门，那么其需要具有更普遍的性质。

必要性检验将寻求把管制措施的范围最小化到实现政策目标的必要程度。这种最小化管制措施的方式可以被理解为最小化这种措施的经济成本并对国际贸易与竞争的扭曲，这和基础服务的管理有特别密切的联系。

关于自然人流动，既存的必要性检验将最低程度弱化国内管制制度中那些令人厌烦的资格和许可要求。更为重要的是，在中期或长远来看，必要性检验将推动外国资格、许可或技术标准的承认。可以举例来说，因为一旦一项关于资格要求的措施被认为是不必要的，国内当局将必须承认申请者在国外所获得的资格，当然这种承认有可能为对服务提供者进行附加的考试来验证其能力为条件。

关于承认问题，成员方作过深入讨论。尽管目前并不清楚第7条是否是国内规制工作组必须完成的授权的一部分，承认问题确实属于第6条第4款的范围，因为承认涉及许可要求和程序、资格要求和程序，以及技术标准。关于这一方面，有几个成员提交的提案中包含了对未来规范的建议，即在国内管制制度中给与关于专业资格的承认一席之地。[10]

(二)第6条第4款必要性检验发展的前景

第6条第4款的工作计划如果得以完成，将创造一种积极的一体化义务，并有助于各成员国内管制制度和措施之间的融合与趋同。有关资格、许可和技术标准的措施的调和与承认很有可能发生。因此，可以预期成员方可能会反对在短期内达到一个无条件的、影响深远的必要性检验协议，因为它们认为这对成员方的内部事务干涉太多。如果考虑到数量众多的WTO成员之间发展水平的差异、联邦制国家保证在地方政府一致地实施多边义务的困难，以及逐步自由化原则，这样的政治考量是正确的。因此，对必要性检验的讨论如此广泛和深入，并不令人惊奇。

在当前GATS的谈判阶段，最低程度需要保证在多哈回合结束后，成员方同意需要确保保护主义或不必要的国内管制负担危及市场准入承诺。特别是存在其他选择的情况下，较少干预的态度将建议如果对于较少贸易限制的替代措施的可行性或有效性存在疑问的话，这种疑问将有助于成员方通过审查来实施该措施。许多成员方提交的必要性检验方案建议应将普遍必要性检验的范围限制为作了具体承诺的部门，这些建议可以为关于这方面的谈判提供依据。这种方法很可能不会对成员方承担新的承诺产生消极影响。[11]1231这是因为成员方会意识到它们开放的服务部门将会适用必要性检验。尽管这样的条件不符合第6条第4款的字面意义，将必要性检验限于已作承诺的部门将是其在政治上被接受的必不可少的条件。事实上，最近许多建议方案采用了这种方法。

从上述分析可以得知，WTO争端解决机构关于必要性检验的解释在国内规制工作组关于制定普遍适用必要性检验的讨论中产生很重要的影响。必要性检验的子概念诸如更少贸易限制或最少贸易影响、平衡或方法目的检验，可替代方案与其可行性方面之间的比较[12]65，它们的含义都超出了当前WTO协定相关概念的范围之外。因此,其他协定诸如TBT和SPS，以及GATT中的相关规则和裁决对于制定第6条第4款下的必要性检验具有重要的启示意义。在欧共体法中实施和解释的比例性概念在这方面也是有益的，尽管在当前阶段将这个概念直接移植到WTO法中并不可行。

还有人建议在必要性检验中应建立经济效率优先的规定。根据这种制度，如果一成员方不选择经济效率优先的措施实现其合法政策目标，那么它需要证明其选择的正当性。[13]219这样的方法具有平衡市场失灵和实现社会政策目标的优点，但是也因为以下理由招致批评：首先，需要对经济精确分析，这个过程会非常复杂，而这种能力是目前大多数国家特别是发展中国家所不具备的。其次，这种方法还要求WTO争端解决机构具备专门的知识来评估国内措施和其效率。

为制定简练的适用于所有部门的必要性检验，成员方可以采用任何它们认为有效的因素。在国内规制工作组的讨论中，有人认为清楚的措词将避免WTO争端解决机构在解释时“造法”的现象的发生。事实上，成员方不仅应努力制定普遍必要性检验，还应在其措词和概念上精心打量，以便使必要性检验更少干预性从而对所有成员方都有价值。尽管在起草WTO协定法律文件时，为了被各方接受，起草者经常采用一些意义模糊的词句，但是对于第6条第4款的必要性检验来说，措词越精确就越有利于国内管制规范的生命力。

一旦制定出这种措词精确的必要性检验，尽管其适用范围是服务贸易协定，但是其产生的影响却可能是整个WTO协定。在目前的WTO相关协定中，关于必要性检验的规定太过宽泛，以致专家组和上诉机构不得不在审查案件时发挥“能动性”，但是这种能动性可能产生破坏成员方在WTO协定下的权利与义务平衡的后果，并导致必要性分析中不可避免的不确定性。[14]61事实上，从以往关于必要性检验的案件来看，专家组或上诉机构在解释相关条款时已经脱离了相关条款的文本，而且所作解释也各异，因此缺乏稳定性和可预见性。[15]169这种必要性检验虽然不能直接适用于WTO其他协定，但是却可以为专家组和上诉机构在争端解决中解释必要性检验条款提供借鉴和指导，从而发展出一致和统一的司法解释。

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[责任编辑李长成]

On the Rules of Necessity Test in GATS Article 6 (4)

Zeng Wei1，Zheng Yong2

(1.College of law, Guizhou Minzu University, Guiyang 550025; 2.College of Law, Guangxi Normal University, Guilin 541004, China)

Abstract:As one of the important concepts of WTO covered agreements, the specific content of necessity test in GATS article 6 (4) aims to ensure that relevant qualification requirements and procedures, technical standards and licensing requirements does not constitute unnecessary barriers to trade in services, and necessity test requirements are included. Different from other terms of WTO covered agreements concerning necessity test, the article 6 (4) has no specific regulations about entity’s obligations, but authorizes the working group to set out rules about qualification requirements and procedures, technical standards and licensing requirements.

Key words:GATS; article 6(4); domestic regulation; necessity test

doi:10.16088/j.issn.1001-6597.2016.02.009

[收稿日期]2015-09-15

[基金项目]国家社科基金青年项目“世界贸易组织与区域贸易协定间争端解决机制管辖权冲突与调和研究”( 13CFX116)

[作者简介]曾炜(1976-)，男，贵州正安人，法学博士，贵州民族大学教授，主要研究方向为国际经济法、世贸组织法； 郑勇(1972-)，男，湖南邵阳人，广西师范大学副教授，中山大学法学院博士研究生。

[中图分类号]D996

[文献标识码]A

[文章编号]1001-6597(2016)02-0059-06