数字版权语境下避风港规则与红旗原则的适用

文/林承铎 安妮塔

数字版权语境下避风港规则与红旗原则的适用

文/林承铎 安妮塔

在数字化时代网络侵权日益严重的今天，网络服务商援引避风港规则用以免除自己侵权责任的频率越来越高。从某些程度上讲，避风港原则已成为认定网络侵权的唯一准则，至于避风港规则的例外——红旗原则，则完全被网络服务商选择性地忽视。事实上，红旗原则应当优先于避风港规则。避风港规则的适用只不过是网络侵权的一种例外规定，只适合网络服务商在“不明知，不应知”的情况下发生的侵权行为的免责。而当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，连非专业人士也能轻易辨别时，则网络服务商就应当承担相应的侵权责任。

避风港规则；红旗原则；网络侵权

网络时代的到来改变了知识的传播方式，通过新的载体和渠道，知识和信息可以通过方便快捷的网络传输在世界范围内大量分享。从社会学的角度来说，这种知识的扩撒有利于社会的发展，但是从知识产权保护的角度来说，网络技术的革命也意味着侵权手段的进步，就现在的情况来看，网络侵权案件的数量在不断增多，而侵权的形式也在不断变化，以2013年打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”情况为例，“该专项行动中，各地共接到投诉举报案件512件，行政处理190件，移送司法机关刑事处理93件，没收服务器及相关设备137台，关闭网站201家…（其中）百度公司和快播公司通过其运营的播放器软件，向公众提供定向搜索、定向链接服务、直接定向搜索、链接到大量盗版网站，已构成侵权信息网络传播权，且同时损害公共利益。”1中国加大打击互联网侵权行为 百度等知名公司被处罚，http://gb.cri.cn/42071/2013/12/31/5931s4375079.htm，2015年6月10日访问。由此可以看出，在网络时代之下，网络服务提供商(ISP)在网络侵权中往往扮演着重要的角色，他们与版权人之间的“侵权与维权”的拉锯战是当今网络时代知识产权保护的焦点。而对于二者的矛盾，最核心的内容就是正确解读“避风港规则”的适用条件，防止其被网络服务商所滥用，以逃避其应当承担的侵权责任。

一、避风港规则与红旗原则的来源

避风港规则来源美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》(DMCA)法案第二部分“在线版权侵权责任限制”（Online Copyright Infringement Liability Limitation）2参见U.S.Copyright Office Summary: "THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998", http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf，2015年6月10日访问。的规定，该法案为美国版权法增添了第512条“在线侵权责任的限制（Limitations on liability relating to material online）”3DMCA article 512: "Limitations on liability relating to material online", http://www.copyright.gov/title17/92chap5.html#512，2015年6月20日访问。的内容。通过DMCA,美国版权法为网络服务商4本文不严格区分网络服务提供商。提供了一个“避风港”，一旦网络服务提供商的业务活动中（如搜索服务）出现了对权利人版权的侵权行为，那么网络服务提供商应当在收到著作权人或其代理人要求索赔的通知后及时阻止其他用户继续访问或者直接删除涉嫌侵权的材料，否则将承担侵权责任。

仔细思考美国之所以会规定“避风港规则”原因就是考虑到随着互联网行业的发展、信息网络时代的来临，网络服务提供商需要处理规模庞大的大数据来维持其正常经营。因此，对于某些网络服务提供商来说较难事先对所有他人上传的作品进行是否侵权的审查，而且该作品上传时他既不知道且未意识到该侵权事实的存在。那么，在这种情况下，可以由版权人通知服务商，对相关的侵权内容进行移除。这条规定的核心即“通知+删除”规则，在实践过程中，它也成为了网络版权侵权案例中的网络服务商的责任准则。该规定后来也被世界各国所普遍接受，中国也在《侵权责任法》第36条及《信息网络传播权保护条例》（2013）的第13—18条中采纳与美国同样的做法。总体来看，避风港规则的立法目标是为网络服务商提供“进港避风”的保护以保证其正常营业，这对于信息网络时代需要处理大数据的网络服务商来说，是非常必须而且合理的。

事实上，除了避风港规则以外，美国在之后关于《千禧年数字版权法》的国会报告中，还确立了一个“红旗原则”5事实上，DMCA 512（d）款：“但是,明知或应知所链接的作品……侵权的,应当承担共同侵权责任”即体现了有该原则。，其目的就是对《千禧年数字版权法》中规定不明确及防止实践过程中避风港规则被滥用而进行补充与纠正。所谓的“红旗原则”最早来源于英国的《机动车法案》，目的是为了防止出现交通事故，因此，要求蒸汽机车的驾驶员必须配备一个手拿红旗的旗手先在前面开路，红旗代表着一种明确性、显著性的宣告。而在互联网领域，“红旗原则”指如果对版权的侵犯事实显而易见，就像是“红旗”一样具备明确性与显著性，那么网络服务商就应当主动对这种侵权行为进行制止，而不能以所谓不知道侵权事实的存在为理由来逃避其责任。因此，网络服务提供商应当主动对侵权的信息进行处理，即使是没有收到版权人的通知。如果网络服务提供商怠于行使该义务，那么就可以认定该网络服务提供商是明知道第三方的侵权行为但依然放纵损害事实的持续，应该承担相应的法律责任。从这点来看，相对于避风港规则对于互联网行业的推动，红旗原则更注重对版权人利益的考量和对网络服务商义务的强调，它要求网络服务提供商应当主动尽到合理的注意义务，不能对那种明显的、显著的侵权内容或链接置之不理，更不能对这种侵权行为进行纵容，扩大权利人的损失。可见，判断网络服务提供商是否侵权需要考察其是否存在主观恶意。虽然该原则是在美国被确立的，但中国在2000年的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》中亦采纳了“红旗原则”，而2013年修改的《信息网络传播权保护条例》第23条中也同样对“红旗原则”做出了明确的宣示：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”可以看到，DMCA所创造的避风港规则与“红旗原则”都已经被中国的知识产权体系所接受，而从第23条的规定中也可以看出：如果出现了版权侵权的事实，网络服务提供商可以援引避风港原则予以免责，但是，如果出现了明显的“红旗”式侵权，则不能适用。因此，从法律的角度来看，“红旗原则”应当是避风港规则的例外，从效果上来看，红旗原则是对避风港规则的限制，而在法律的适用上，红旗原则要先于避风港规则，只有“红旗”式侵权不存在，网络服务商没有主观上的恶意，此时才可以适用避风港规则。

二、避风港规则与红旗原则的适用博弈

避风港规则长期以来在网络侵权领域扮演着重要的角色，但是，其本身依然存在着极大的不足，以下将对此进行分析：

（一）立法目标上——片面偏向网络服务提供商的利益

正如上文所说，DMCA之所以会制定避风港规则，其立法初衷主要有两个方面：“第一，建立一种激励机制，激励网络服务提供商与权利人密切合作,以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延；第二，明确网络服务提供商可能的版权侵权责任，使得网络服务提供商可以在准确预测法律风险的情况下,正常经营和发展网络信息产业。”6史学清、汪涌：《避风港还是风暴角——解读<信息网络传播权保护条例>第23条》，载《知识产权》2009年第3期，第23页。从当时整个互联网行业的发展上来看，这样的立法目标是合理的。但是，就今天情况来看，网络服务提供商已经成为整个互联网行业的中流砥柱，实力强大，影响力广，在这种情况下法律还不断加强对其利益的偏向性保护就不免有些劫贫济富的意味了。虽然整个互联网行业以网络服务商的发展为基础，但是一个版权人利益得不到完全保护的互联网行业最终也不会有太大发展。按照DMCA的规定，当版权人的利益受到了损害而追究侵权人的责任时，网络服务提供商可以援引避风港规则予以免责：版权人只有事先向其发出合格的通知后，网络服务商才会在合理时间内对侵权内容进行删除，如果版权人的通知不合法律的规定，那么网络服务提供商甚至可以对此置之不理而不用承担任何法律责任，亦不需履行其对版权人利益的保护义务。

由此可见，DMCA的规定事实上将网络服务商的侵权审查义务强加给了版权人。如果版权人不去关注网络服务商的网站，就无法向其提出维权通知，而没有维权通知，网络服务商也就没有义务去主动维护版权人的利益。这样的做法片面强调了立法的第二个目的而选择性地忽视了第一个目的。所以，在现有情况下，避风港规则经常被网络服务提供商滥用。而在实践中，版权人则面对复杂的“通知+删除”程序，维权日十分艰难。

（二）立法技术上——规定的内容过于宽泛

避风港规则之所以会被网络服务提供商滥用，其原因在于立法技术上对其规定的过于泛化。这主要体现在两个方面：第一，从理论上来说，避风港规则的适用首先需要先判断网络服务商主观上是否知道该侵权事实的存在。如果网络服务商知道或者应当知道，那么网络服务商就不可以援引避风港的规定。“在我国‘避风港’相关条款中，涉及‘知道’这一概念的表述有‘知道’、‘明知’、‘应当知道’三种。其中‘知道’和‘明知’均为对主观状态的一种描述，可以作为判断是否存在过错的依据。而‘应当知道’表示一种客观情况，是依据事实对网络服务提供者认知情况所作出的推断。”7芦世玲：《被误读的“避风港”——网络服务商著作权侵权纠纷适用法律分析》，载《现代出版》2014年第4期，第24页。在2012年公布的《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中第7—9条中就已经规定了“明知”与“应知”的几种情况。但是即使有了这样的规定，实践过程中依然存在着漏洞，比如德国Atari Europe公司诉Rapid Share网站案中，8Jabeen Bhatti.Supreme Court Rules File Hosting Sites Must Do More to Prevent Infringement.World Intellectual Property, 2012(9):14.转引自李萍：《网络服务提供商发展将面临新问题——技术的发展与避风港原则的适用》，载《科技与出版》2014年第5期，第90页。原告拥有一款游戏的版权，而被告网站储存了原告的该款游戏的非法复制件，因此原告通知被告予以删除，被告也予以了配合。但是之后不久，原告发现，被告网站上该游戏的非法复制件又被重新上传，因此原告直接向法院递交了申请要求网站承担侵权责任。而该网站则提出以避风港规则予以对抗，认为原告并没有通知被告，所以被告不承担侵权责任。

法院最终认可了原告的观点，即该游戏的侵权事实已经发生过一次，那么，被告应当采取更多措施诸如使用单词过滤器防止该侵权事实再次发生。而此种情况下，就认定该网站“应知”。这样的判断方式超过了中国的认定标准，特别是与《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”的规定存在冲突。

此外，在实践中，如果权利人只是通过网站的投诉渠道或者电子邮箱进行通知，往往无法获得证据的效果，而且通知的格式往往也有严格要求，所以版权人一般都是通过发律师函的形式告知网络服务商，以此来达到“明知”与“应知”的标准。由此可以看出，如何判断“明知”与“应知”，除了法律的规定之外，还需要依赖法官的自由裁量权。无独有偶，另一方面，避风港规则对于“删除”的期限也没有明确的规定，到底是“立即”还是“合理时间内”，而“合理时间内”如何判断等等，都是需要仰赖法官的自由裁量权的。而这些不确定的因素也导致在司法实践中，法院判决存在事实认定上的障碍。

（三）避风港规则与红旗原则适用的优先性

对于两种原则适用存在两种不同的排序：其一，红旗原则与避风港原则属于一个问题的两个方面，无所谓适用的顺序。其二，两者是独立存在而又互相联系的两种规则，没有适用的顺序问题。

从前文中，笔者已经论证了红旗原则应当是避风港规则的前置性条款，只有先排除红旗原则的适用条件，才能考虑避风港规则适用的可能性，从某种意义上来说，红旗原则所规定的内容就是避风港规则的例外。在实际适用中，红旗原则的适用要优先于避风港规则。不过，总体看来，中国现行法律对于红旗原则的规定过于空泛，如前文所述的对网络服务提供者主观要件（明知或应知）判定标准等，都需要法官自由裁量，这在具体的司法实践中就存在着认定困难的问题，且很难达成一致性，这也就是为什么很多情况下著作权人认为应该适用红旗原则，而法院或者行政机关认为应当适用避风港规则的原因。而这直接导致的结果就是在实务中长期以来国内很多网络服务商将避风港规则一直视为网络版权保护的唯一原则。而红旗原则被选择性遗忘。

三、红旗原则与避风港规则适用的案例分析

在网络版权保护领域中，经常会出现红旗原则与避风港规则选择适用的问题。典型的适用“红旗原则”排除避风港规则的案例为美国唱片业协会 RIAA v.Napster一案。Napster是一款音乐共享软件，任何用户可以通过互联网连接到Napster服务器，然后将该用户可用来共享的音乐文件索引“上传”到服务器的数据库中，其他用户可以通过电脑在数据库中搜索自己想要的文件，一旦发现有效的资源提供者，则两个用户就可以通过Napster软件来直接进行点对点的互相传送。在这个案件中，Napster的服务器提供了一个中间商的角色，而正是这个角色导致其之后最后被证实为侵权。虽然，当时的辩护律师也拿出了避风港规则进行抗辩。但是由于所有的侵权事实都必须通过Napster的服务器完成，而侵权文件的索引目录也都存于Napster所营运的服务器上，因此，Napster的数据库事实上就是一个盗版音乐文件的目录库。而Napster公司却对这种明显存在并且可以很容易管制的侵权行为视而不见，因此，Napster不能援引避风港规则而免责，此外，还应适用“红旗原则”而承担相应的侵权责任。

近期，比较著名的网络著作权侵权案件如央视国际网络有限公司诉上海全土豆文化传播有限公司关于侵害作品信息网络传播权纠纷案就是一个典型的避风港规则与红旗原则比较适用的例子。央视国际网络有限公司认为土豆网擅自提供热门纪录片《舌尖上的中国》点播服务，当时被告土豆网也曾经辩称相关视频是由用户所提供的，其只起一个储存作用，应当适用避风港规则。法院认为“全土豆公司未经授权于作品热播期内在其经营的网站上提供涉案作品的在线点播服务，是典型的侵犯作品信息网络传播权的行为，应该承担相应的侵权责任。全土豆公司辩称其提供存储空间服务，涉案作品系网友上传，但就该主张未提供证据证明；且有关实际上传者的信息属于其自行掌控和管理范围之内，理应由其举证，其自行删除原始数据导致该节事实无法查明，应对此承担不利后果。”由此，可以看出，法院认定其侵权主要依据的两方面原因如下：一方面，《舌尖上的中国》当时正在热播，被告公司应当知道该上传视频存在侵权可能。另一方面是该公司拒绝提供上传网友的资料，应当由被告公司自行承担不利的结果。这两个原因中，第一个原因就是红旗原则的适用。

四、对于避风港规则与红旗原则适用上的建议

目前，互联网行业的发展十分迅速，与十多年前的情况大不相同。如今，网络信息化已经成为世界的主流，各大网络公司也成为了商业巨头，因此，过去那种偏向网络服务提供商的立法、司法倾向应当重新向版权人倾斜。事实上，在市场竞争环境下，特别是知识产权贸易中，知识产权的权利人占据着绝对的主导地位，没有权利人所创造的的知识产品，网络信息化也不过是无根之木。因此，可以预期，随着技术的进步，未来的网络侵权纠纷会持续增加，而版权人与网络服务商之间的矛盾也会进一步激化。因此，未来相关的法律应当进一步进行修正而使其在面对两大原则的适用时能够更具有操作性。

对此，本文提出以下建议：

首先，在适用顺序上，红旗原则应当成为首要原则予以遵守，为此，应当重新强调网络服务提供商的预先审查义务。事实上，对于网络服务提供商而言，其一直在努力以技术原因或者成本原因进一步削弱其应当承担的义务。对此，笔者认为，对于网络服务商来说，成本原因不能成为其直接或者帮助他人侵犯版权人权利的理由。而对于技术上达不到的预防措施，很显然这属于侵权责任法中免责的事由。而且，网络服务商拥有的技术与财力远远高于一般的版权人，由它们来主动推进版权的保护要比单个版权人自我维权更有效率。

其次，可以对红旗原则规定一些具体的适用情况。比如网络服务商在对有关影视作品音乐等以推荐首页、设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，网络服务商就必须就所推荐的文件合法性进行考察，如果出现知识产权的侵权，可是视为网络服务商主观上存在恶意。应当适用红旗原则。

最后，对于已经发现的新型侵权要早做规定。比如实践中某些播放器软件，声称只是提供软件，而实际上在软件背后组织大量的侵权人专门为该播放器软件整理资源。另外还有网络服务商监守自盗的行为，比如服务商自己注册账号，上传非法文件，然后再以避风港规则逃脱责任的。以及以他人名义制作一个侵权网站，再将自己的网站与之超链接的，都应当被视为是故意直接侵权。同时对于那些反复侵权行为，网站应当做好预先审查，对于同一事项多次侵权的，可以认定为网络服务商主观存在恶意，适用红旗原则。

Application of Digital Copyright Laws in the Context of Safe Harbor Agreement and Red Flag Test

In the Digital Age it is noticeable that there has been an increase in serious Internet Copyright Infringement.Network service providers cite Safe Harbor Agreement to avoid Internet Copyright Infringement liability.Even though in many cases Safe Harbor Agreement has become the network's sole criterion to determine copyright infringement, there is the exception of the Red Flag Test, which is selectively ignored by network service providers.In fact, the Red Flag Test should have priority over the Safe Harbor Agreement.Safe Harbor Agreement is applicable only to Internet Copyright Infringement when network service providers are "unaware" of violations that have occurred.Although it is known that internet users typically engage in some form of copyright infringement, thus the network service providers should be held responsible in all cases.

Safe Harbor Agreement; Red Flag Test; Internet copyright infringement

林承铎，法学博士，瑞典斯德哥尔摩大学法学院欧洲知识产权法研究中心访问学者，中国人民大学国际学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员。

安妮塔（Anita Maria Kula），中国人民大学法学院国际经济法博士研究生。

中国人民大学人文社会科学国际期刊论文发表培育项目：“网路著作权纠纷解决机制—以WIPO反规避条款为基点”，批准号：11XNK014。