浅析强制继续履行责任

周 昀，范婷婷

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088；中国电子科技集团公司 第十六研究所，安徽 合肥 230031）

浅析强制继续履行责任

周 昀，范婷婷

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088；中国电子科技集团公司 第十六研究所，安徽 合肥 230031）

强制继续履行作为一种违约责任形式古已有之，现在它仍是大陆法系国家违约责任的主要形式之一，也是我国《民法通则》和《合同法》所确立的一种主要违约责任形式，具有重大的适用价值。强制继续履行的适用有其特别要件，并要遵循保障国家指令性任务或者订货任务的实现、经济合理性和保护债权人利益三项原则。

强制继续履行；继续履行；民事责任；违约责任形式

一、强制继续履行责任形式的沿革

强制继续履行（又称强制实际履行、强制履行或继续履行等）作为一种重要的合同违约责任形式或者违约救济方法①对于当事人违反合同义务所产生的民事责任，大陆法系国家称之为“违约责任”，英美法系国家称之为“违约救济方法或者救济手段”，本文采纳大陆法系国家的做法，一般称之为“违约责任”。，经历了漫长的产生、发展阶段。早在古代合同法时期，强制继续履行就成为债权人的主要救济方法。古代合同法一般规定，若债务人在履行期限内（及催告特许期限内）不履行或不完全履行自己的合同义务，债权人即可向法院提起继续履行之诉，请求法院强制债务人继续履行原合同的义务，以充分满足自己的债权利益。罗马法中虽未出现强制继续履行等字样，但却规定有强制继续履行的内容，即当债务人不履行或不完全履行自己的义务时，债权人“原则上仍以请求对方履行原来所负义务为限”。[1]

《法国民法典》虽没有像古代合同法那样把强制继续履行作为债权人的唯一主要救济方法，但它在第1184条首次明确规定“双务契约当事人的一方不履行其所订定的债务时”，“债权人有选择之权，或者如给付可能时，请求他方当事人履行契约；或者解除契约而请求赔偿损害”。《德国民法典》在对待强制继续履行问题上比《法国民法典》更激进，它把强制继续履行作为优先适用的主要违约责任形式。即发生违约行为时，只要采取强制继续履行尚有必要和可能，就应当优先采取强制继续履行的违约责任形式。《日本民法典》在其法律条文中把强制继续履行称为强制履行，它在第414条规定：“债务人任意不履行债务的，债权人可以向法院请求强制履行。”[2]

可见，强制继续履行作为一种主要的违约责任形式已为众多的大陆法系国家所采纳。英美法系的国家对强制继续履行在一般情况下持否定态度，它们把金钱赔偿作为合同违约补救的主要的方法，但英美法系国家同时也承认强制继续履行可以作为一种例外的违约救济方法即把强制继续履行作为衡平法上的一种补救方法，在普通法的补救方法不足以补偿债权人时就应当适用衡平法上的补救，主要表现在特别履行和禁令。作为大陆法系和英美法系折衷、融合的产物的《1980年联合国国际货物销售合同公约》对买卖双方的强制继续履行责任作了相当具体的规定，明显地把强制继续履行视为违约方承担违约责任的首要形式，如它在第45、46、61、62条规定，如果一方不履行合同义务，对方当事人有权要求其履行原合同的义务。

我国的《民法通则》和《合同法》采纳了大陆法系国家的通行作法，把强制继续履行作为与支付违约金、赔偿损失并行不悖、各司其职的主要违约责任形式，并且确定了强制继续履行在违反某些特殊的合同 （如依据国家指令性任务或者国家订货任务签订的合同①我国《合同法》第38条规定：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”此处的“指令性任务”即“指令性计划”，而“国家订货任务”相当于“指导性计划”。②《民法通则》和原《技术合同法》（已废止），称强制继续履行责任为“履行”责任。）时的优先适用的地位。

综上所述，无论是资本主义国家，还是社会主义国家，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，尽管其对强制继续履行采用的术语不同，强制继续履行的目的及重要性各有区别，但毋庸讳言，强制继续履行都被公认为一种重要的违约责任形式，尤其在我们这样一个步入市场经济只有20余年的发展中国家，强制继续履行更应作为主要的违约责任形式被规定在未来的民法典之中。

二、强制继续履行的概念

关于强制继续履行的概念，国内法学界已形成共识，一般都认为，强制继续履行是指合同当事人的一方违反非金钱合同义务时，经法院判决或者仲裁机构裁决，应受害方当事人的要求，在对方指定的期限内，继续全面地完成自己原来未履行或未完全履行的合同义务，以便使对方订立合同时所追求的目的得以完全达到的一种责任形式。对于“强制继续履行”责任，原《经济合同法》（已废止）和现行的《合同法》以及国内众多的法学著作都称其为“继续履行”或者“履行”责任，②由此引发少数学者认为，“继续履行”（即强制继续履行）并非违约责任形式，其理由是：履行合同债务，是债务人应尽的义务，是合同之债本身的要求，它不是一种新的负担。因此不应把“继续履行”看作是一种违约责任形式或者补救方法[3]。笔者认为，强制继续履行（即继续履行）是一种法定的违约责任形式。这是因为：强制继续履行是合同的违约方当事人应受害方当事人的请求而采取的一种违约责任形式或者补救方法，只要强制继续履行尚有客观上的可能性和必要性，是否采取强制继续履行的违约责任形式取决于受害方当事人是否提出强制继续履行的请求，而与违约方当事人的意愿无关，这显然是法律赋予受害方当事人用以补救损失的一种方法。在实践中，强制继续履行责任是由人民法院或者仲裁机构在判决书或裁决书中所确定的，因此，强制继续履行具有明显的强制性，是强制的继续履行。如果不把强制继续履行作为一种违约责任形式，则可能因违约方当事人支付了违约金或赔偿了损失而导致合同的解除，这显然是对违约方当事人的违约责任的解脱，对于受害方当事人则是不公平的。因此，强制继续履行并非仅仅是“履行原合同的义务”，对于违约方当事人来说，它具有惩罚性与强制性，其实质上是一种违约责任形式。因此，笔者建议，在将来《合同法》修改时可以考虑将“继续履行”改为“强制继续履行”，这样规定既符合合同立法之本义，又不会使人产生“继续履行”或“履行”是履行原合同的义务而非违约责任形式的误解。

需要特别指出的是，有的学者认为，我国《民法通则》第134条规定的修理、重做、更换也是对强制继续履行责任形式的规定，[4]对此，笔者不敢苟同。笔者认为，《民法通则》第134条和《合同法》第111条规定的“修理、更换、重做”在性质上应属于赔偿损失责任形式之一，即回复原状（另一责任形式为金钱赔偿），而非强制继续履行。原因在于强制继续履行针对的是违约方没有按照合同的标的物进行履行而产生的责任，而回复原状则是针对违约方虽按合同标的进行了履行，但在履行质量等方面不符合全面按约履行的要求时产生的责任，两者实有质的不同。例如，在房屋租赁合同中，承租人由于未按照合同的约定合理使用房屋造成房屋坍塌，承租人自己雇人将房屋修理到未坍塌前的同样状态，承租人的这种承担责任的方法就是一种恢复原状的方法，而不能说是一种强制继续履行责任。

三、强制继续履行责任产生的要件

我国《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

从我国现行《合同法》和《民法通则》的规定来看，强制继续履行作为合同的一种主要违约责任形式，其产生除了要具备合同有效这个前提条件和一般合同违约责任必须具备的要件即有违约行为和违约行为不具有约定或法定的免责事由两个要件外，还应同时具备以下四个特别要件，即：（一）强制继续履行具有必要性；（二）强制继续履行具有客观上的可能性；（三）强制继续履行具有经济合理性；（四）强制继续履行具有可适用性。

换言之，在违约行为未给受害方当事人造成损失的情况下，强制继续履行责任只要同时具备有违约行为、违约行为不具有约定或法定的免责事由、强制继续履行具有可能性、强制继续履行具有必要性、强制继续履行具有经济合理性以及可适用性这六个要件就会发生。而在违反合同造成受害方财产损失的情况下，除了要具备以上六个要件以外，还要同时具备违约确已造成了现实的财产损害及违约行为与损害结果之间有因果关系这两个要件。

限于篇幅，笔者这里对强制继续履行责任产生的上述一般性要件不作论述，仅对其特别适用条件作简要分析：

（一）强制继续履行具有必要性

通常认为，强制继续履行有无必要性，应由债权人作出判断，债权人如认为合同强制继续履行对他已没有必要时，自然不可适用强制继续履行责任。[5]但笔者认为，对依据国家指令性任务或者国家订货任务签订的合同而言，强制继续履行有无必要应由法院或仲裁机构根据国家利益和社会公共利益来做出判断，而债权人的意见只是一种参考。在两者冲突时，当然应当以国家利益和社会公共利益作为最终的衡量标准。

（二）强制继续履行具有客观上的可能性

依照《合同法》第110条的规定，如果强制继续履行已无实现的客观可能性，自然无法适用该责任形式。强制继续履行的不能包括两种情形，即事实上的不能和法律上的不能。事实上的不能是指基于自然原因造成的合同履行的不可能，如合同标的物为特定物时，该标的物灭失；法律上的不能是指基于法律的规定而导致合同履行的不可能，如甲与乙签订传销保健品的合同，但因国务院颁布行政法规禁止传销，从而使该传销合同不能履行。

（三）强制继续履行在经济上具有合理性

如果采取强制继续履行所耗费的人、财、物力远远大于所要保护的受害方的合法利益，通常就可以认为强制继续履行在经济上不具有合理性，自然不能适用该责任形式。

（四）强制继续履行具有可适用性

对于基于人身信赖关系而产生的合同，如委托合同、演出合同等，在债务人违约且不愿继续履行，判令他强制继续履行必然会触犯债务人的人身自由和人格权，这是违反我国宪法的，同时也是不人道的。对这种人身性较强的合同，发生违约时不能适用强制继续履行责任，而只能选择赔偿损失等其他违约责任形式。

四、强制继续履行责任适用时应遵循的原则

恩格斯说：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。[6]强制继续履行作为一种违约责任形式，在不同的历史时期、不同的国家具有不同的性质、地位，发挥着不同程度的作用。我国《合同法》对强制继续履行责任的适用规定了广泛的范围，即当合同当事人一方不履行或不按约定履行合同义务时，只要采取强制继续履行责任在客观上具有可能性和必要性，更能充分保护债权人的利益，更具有经济合理性，就应采取强制继续履行的违约责任形式。一般说来，适用强制继续履行违约责任形式应遵循以下三个原则：

（一）保障国家指令性任务或者国家订货任务实现的原则

我国是实行市场经济的社会主义国家，但并不排斥必要的计划管理。我国的公有制性质和注重对国民经济的宏观调控决定了国家仍将对少量关系国计民生的重要商品、劳务的经济往来实施计划管理，而重要的合同尤其是那些依据国家指令性任务或者国家订货任务签订的“计划合同”毫无疑问是实现国民经济计划的重要手段。我国的《民法通则》对指令性计划有明确的规定，而《合同法》第38条则没有采用“指令性计划”和“指导性计划”的用语，而是采用了适应市场经济阶段的相似用语。该条规定：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”此处的“指令性任务”即“指令性计划”，而“国家订货任务”相当于“指导性计划”。

对国家计划合同，在发生违约行为时，只要违约方当事人在客观上仍有继续履行合同的能力，就必须采用强制继续履行的违约责任形式。这是因为对计划合同来说，任何以支付违约金、赔偿损失等其他违约责任形式来代替强制继续履行的作法只能起到对受害方当事人的价值上的补偿作用，不能从实物上予以补偿，这必然导致计划合同的目的落空，从而影响国民经济和社会发展计划的实现，阻碍国民经济的发展。可见，强制继续履行应作为计划合同的首要和主要的违约责任形式，其原因正如前苏联学者勃拉金斯基在其论文 《社会主义经济管理中的经济合同》所指出的那样：“问题在于，社会主义组织从未履行义务的一方所得到的一切款项，任何时候都不可能完全消除由于违反合同而给它造成的不良后果。不管这笔款项有多少，反正整个经济核算和物质刺激体系都与之有关的计划指标仍然没有完成。所以，在经济合同关系中，只有一个办法能够‘恢复被破坏了的财产状况’，即按照原来规定履行义务”。[7]

（二）经济合理性原则

规定合同违约责任的目的，就在于促使合同当事人全面履行合同义务，最终实现签订合同所要达到的目的。因此，在发生违约行为时，究竟采取哪种违约责任形式应取决于哪种违约责任形式的适用更能促使合同所要达到的目标的实现或接近该目标。强制继续履行作为我国合同的主要违约责任形式在适用时要遵循经济合理性的原则，强制继续履行所要遵循的经济合理性原则包含以下两方面的含义：

其一，在考虑是否适用强制继续履行违约责任形式时，不应僵化教条地一味强调合同的目的是否实现，而是要考虑在合同违约后如果采用强制继续履行所耗费的价值远远大于合同标的价值的情况，如果出现这种情况，则采取强制继续履行就会造成经济上的不合理。此时，可适用赔偿损失等其他责任形式来代替强制继续履行。

其二，在采取强制继续履行违约责任形式时，考虑经济上是否合理，不应局限于债权人的个体利益，而应从与债权人有关的其他合同利益等诸多方面即从整体利益来考虑强制继续履行违约责任形式是否具有经济上的合理性，这突出表现在依据国家指令性任务或者国家订货任务签订的计划合同的违约补救上。由于计划合同与“国计民生”直接相关，它是否得到全面履行往往涉及到国民经济的诸多重要方面。如果该类合同违约时采用支付违约金、赔偿损失等责任形式代替强制继续履行，尽管对某个企业（即债权人）来说，由于它得到足够数量的违约金和赔偿金，可能具有经济上的合理性，但这样做却对整个国民经济产生不良后果，造成整体经济的不合理性。在这种情况，衡量强制继续履行是否具有经济上的合理性则应以整体利益为原则，根据整体经济是否具有经济上的合理性来决定是否应适用强制继续履行的违约责任形式。

强制继续履行的适用遵循经济合理性原则具体体现在以下方面：

1．凡是依据国家指令性任务或者国家订货任务签订的合同，在发生违约时，原则上应优先适用强制继续履行的违约责任形式，因为只有这样，才能保证整体国民经济的合理性。

2．凡是按照市场调节签订的合同，则可以区别不同的情况，采取不同的违约责任形式。

（1）如果合同的标的为市场上自由流通的商品或劳务，且该商品或劳务在市场上供求平衡或供大于求，债权人可以凭借违约方当事人支付的金钱（违约金、赔偿金）在市场上迅速地买到其所需要的商品或劳务。此时，金钱赔偿的方法显然比强制继续履行更具有经济上的合理性，更方便、更快捷，可由债权人选择其他违约责任形式，人民法院和仲裁机构应当确定以金钱赔偿等方法来弥补受害方当事人的损失，不必采用强制继续履行的违约责任形式。

（2）如果合同的标的属于市场上的短缺的商品或劳务，供不应求或根本没有供应，债权人利用违约方当事人支付的违约金和赔偿金到市场上购买其需要的商品或劳务既费时又费力，甚至有时根本无法购买到，这必然导致其签订合同的目的迟延实现或落空，给受害方当事人带来新的损失。在这种情况下，采取金钱赔偿等责任形式显然不如强制继续履行更有经济上的合理性。当然，这两种市场调节的合同，是否采用强制继续履行，关键要看债权人的意愿与选择。

（三）保护债权人利益的原则

合同违约责任既是对违约方的制裁，又是对受害方当事人即债权人利益的保护。从根本上说，合同法规定违约责任的目的不在于惩罚、制裁违约方，而在于充分保护债权人的利益。因此，作为合同违约责任形式之一的强制继续履行当然应当遵循保护债权人利益这一原则。

强制继续履行的适用遵循保护债权人利益的原则通常表现在两个方面：

1．我国的《民法通则》和《合同法》都规定，当合同的一方当事人违约后，只要继续履行原合同义务在客观上具有可能性、必要性、经济合理性和可适用性，一般应当采取强制继续履行的违约责任形式。这是因为，强制继续履行既然是受害方当事人经过深思熟虑后提出的，那么这种补救方法必然能够充分保护债权人的利益，这在合同的客体为债权人特定的、无法代替的利益的情况下表现得更为突出。

2．发生违约行为后，法院或仲裁机构应本着充分保护债权人利益的原则，合理选择适用合同的违约责任形式。强制继续履行尽管作为主要的违约责任形式能够完全达到合同的目的，但它的适用并非总是可能或总是必要的。如果发生违约后，违约方当事人在客观上不具有或丧失了强制继续履行的能力，受害方当事人却坚持要求违约方当事人承担强制继续履行的责任，其结果只能徒劳无功，当然也谈不到充分保护债权人利益了。如果发生违约后，违约方当事人确有继续履行原合同义务的能力，但此时此刻采取强制继续履行的违约责任形式对债权人来说已丧失了本来的意义，在这种情况下就不应仍采取强制继续履行的补救方法，因为此时采取这种方法往往不仅不能保护债权人的利益，甚至可能给债权人带来新的负担，造成新的损害。可见，采取强制继续履行的违约责任形式，应以能够充分保护债权人的利益为原则。

[1]江平,米健.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社, 1991:114.

[2]徐炳.买卖法[M].北京：经济日报出版社,1991:318.

[3]王洪亮.强制履行请求权的性质及其行使[J].法学,2012(1): 104-105.

[4][5]王利明,崔建远.合同法新论·总则[M].北京：中国政法大学出版社,2000:678,679.

[6]马克思,恩格斯.马克思、恩格斯选集（第4卷）[M].北京：人民出版社,1995:249.

[7]王家福,等.合同法[M].北京：中国社会科学出版社,1986:494.

Simple Analysis of Liability of Forcing to Perform Continually

Zhou Yun，Fan Tingting
(Law School of Civil and Commercial Economy of China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

As a liability for breach of contract,Forcing to perform continuously has long history,which belongs to the continental law system.It is also a major liability form for breach of contract established by China's"general principles of the civil law"and"contract law",which is of great applicable value.The application has its special requirement,and must follow the guarantees of the realization of national mandatory task,economic rationality, and protecting the creditors’interests.

force to perform continuously;continue to perform;civil liability;liabilities for breach of contract;

DF418

A

1671-5101(2016)02-0009-05

（责任编辑：孙雯）

2016-01-09

周昀（1965-），男，辽宁营口人，中国政法大学民商经济法学院商法所教授,法学博士。范婷婷（1989-），女，安徽宣城人，中国电子科技集团公司第十六研究所市场部助理工程师（项目主管），大学本科学历。