论职业禁止与禁止令的关系

秦智贤

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

论职业禁止与禁止令的关系

秦智贤

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

从内容来看，职业禁止对于利用职业便利实施犯罪和违反职业要求的特定义务的犯罪人进行从业限制；缓刑和适用于管制的禁止令包括“禁止从事特定活动”，亦有禁止从事特定职业的内容。从性质来看，在国外立法例中职业禁止包含在禁止令之中，其性质有的是附加刑，有的是保安处分；我国的职业禁止与禁止令则是两种制度，其性质类似保安处分但又有区别。从适用来看，职业禁止不适用于缓刑，其与缓刑中的禁止令没有竞合关系；职业禁止适用于管制的刑罚执行完毕之后，而管制中的禁止令适用于管制刑执行期间；职业禁止也可以适用于管制的刑罚执行期间，与管制中的禁止令产生竞合，有助于扩充管制刑的内容，扩大管制刑的适用。

职业禁止；禁止令；缓刑；管制

职业禁止是《刑法修正案（九）》新增的制度，规定于刑法第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”该条第三款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，即用一系列非刑事的法律法规补充了相关职业的禁止或限制规定，将禁止从业全面地写入刑法。禁止令则包括适用于管制的禁止令、适用于缓刑的禁止令。对于被判处管制或宣告缓刑的犯罪人，可以根据犯罪情况，同时禁止其在管制执行期间或缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。①《中华人民共和国刑法》第38条第2款、第72条第2款。在禁止内容上，禁止令包含了职业禁止的内容，如：（1）禁止设立公司、企业、事业单位；（2）禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；（3）禁止从事相关生产经营活动；（4）禁止从事高消费活动。（5）其他确有必要禁止从事的活动。②《关于对管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第3条。前三项可以禁止的活动都与犯罪人的职业有或多或少的联系，亦即，禁止从事特定活动包含了对从事特定职业的限制。

一、职业禁止和禁止令的性质

在国外立法例中，对于犯罪人的活动举止、出入场所、接触人群的禁止规定也是十分普遍的。但与我国有所不同，国外立法例对于禁止令的内容、执行方式等规定十分细致，并且将职业禁止作为禁止令的一个种类。禁止令和职业禁止不是并列的关系，而是包容的关系，因此禁止令和职业禁止的适用不存在竞合的问题，这与我国的立法现状大相径庭。由于禁止令的内容较为繁多，这里以职业禁止为例，列举部分国家及地区的相关立法例，对比分析我国的职业禁止与禁止令的性质。

（一）将职业禁止规定为刑罚种类的立法例

《法国刑法典》将职业禁止规定为“轻罪之刑罚”的一种。（1）具体内容。第131-6条和第131-28条规定，“当处监禁刑之轻罪，得宣告下列一项或数项剥夺权利或限制权利之刑罚：……11.如所从事的职业性或社会性活动提供的方便条件被故意利用来准备或实行犯罪，禁止从事此种职业或社会活动，最长期间为5年。”[1]（2）其与主刑的关系。第131-11条规定这种附加刑可以单独宣告，也可以附加于主刑宣告。（3）起算时间和效力范围。第131-29条规定，“禁止担任公职或从事职业性、社会性活动并科无缓刑之自由刑，该禁止事项自自由刑开始，即予实施；从自由刑终止之日起，禁止权利在判决规定的时间内仍继续执行。”[2]

《俄罗斯联邦刑法典》将职业禁止规定为刑罚的一种。（1）具体内容。第47条规定，“剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利是禁止担任国家公职或在地方自治机关中任职，或者从事某种职业活动或其他活动。”[3]（2）其与主刑的关系。第45条规定，剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利既可作为主刑单独适用，又可作为附加刑适用，并且在这两种情况下的刑期有所不同。[4]（3）起算时间和效力范围。当剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利作为附加刑适用时，根据主刑的种类不同，该附加刑的刑期的起算时间有所不同。根据第47条第4款，当剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利这种刑罚作为强制性社会公益劳动、劳动改造的附加刑判处时，以及在缓刑的情况下适用时，其刑期从判决生效之日起算。当其作为对限制自由、拘役、军纪营管束、剥夺自由这些刑种的附加刑适用时，其刑期从主刑执行期满之日起算，但其效力仍然及于主刑的整个刑期。[5]

《意大利刑法典》将职业禁止规定为附加刑。（1）具体内容。包括：A.“禁止从事某一职业或技艺”，是针对重罪的附加刑。具体规定在第31条，“禁止从事某一职业或技艺”的详细规定，“一切针对滥用权力，违反与某一公共职能、公共服务等有关的义务，非法从事某一职业、技艺、产业、贸易或行业，或者违反有关职责义务而实施的犯罪的处罚，均意味着被暂时褫夺公职或者暂时禁止从事某一职业、技艺、产业、贸易或行业。”[6]B.“停止从事某一职业或技艺”，是针对违警罪的附加刑。具体规定在第35条，“停止从事某一职业或技艺使被判刑人在停止期间丧失从事某一要求具备特别许可、特别资格、主管机关批准或准许的职业、技艺、产业、贸易或者行业的权能。”[7]（2）其与主刑的关系以及适用问题。第20条规定，“附加刑作为主刑的刑事后果，随处罚当然产生。”[8]意大利的附加刑一般是在法律列举的情况中自动适用的，其刑期一般与主刑的刑期一致，但在有些情况下法官可以在法定期限内酌定附加刑的刑期。[9]

可以看出，将职业禁止规定为刑罚种类的国家，都将其规定为附加刑中的资格刑。法国刑法和俄罗斯刑法在适用职业禁止时规定既可以单独适用，又可以与主刑并科；而意大利刑法较为特殊，规定附加刑只能与主刑并科。根据法国刑法和俄罗斯刑法，职业禁止与剥夺自由的主刑并科时，其刑期从主刑执行完毕之日起算，但其效力当然及于主刑的执行期间；而意大利刑法规定附加刑的刑期与主刑相同。

（二）将职业禁止规定为保安处分的立法例

《德国刑法典》将职业禁止规定在保安处分一节中。（1）其与刑罚的关系。第70条规定“因滥用职业或行业实施的违法行为，或严重违反有关义务实施的违法行为而被判处刑罚，或因证实无责任能力或不能排除无责任能力而未被判处刑罚的，对行为人和其行为进行综合评价后，认为其继续从事某一职业或职业部门的业务、行业或行业部门的业务，仍有发生上述严重违法行为危险的，法院可禁止该人在1年以上5年以下的期限内从事职业、职业部门的业务、行业或行业部门的业务。”[10]（2）起算时间和效力范围。第70条第4款规定，“职业禁止随着判决发生法律效力而生效……行为人因官方的命令被羁押于某一机构的时间，不得算入禁止期间之内。”[11]

《澳门刑法典》在保安处分一章中规定了“业务之禁止”。（1）与刑罚的关系。第92条第1款规定，“行为人在严重滥用从事之职业、商业或工业下，或在明显违反其从事之职业、商业或工业之固有义务下犯罪而被判刑，又或就该犯罪仅因不具可归责性而被宣告无罪，而按照行为人所作之事实及其人格，恐其将作出其他同类事实属有依据者，须禁止其从事有关业务。”（2）起算时间和效力范围。第92条第3款规定，“禁止期自裁判确定时起计；任何因同一事实而命令之临时性禁止期间，须扣除之。”第93条第1款规定，“在行为人因法院之裁判而被剥夺自由期间，禁止期中止进行。”

《西班牙刑法典》将职业禁止规定为“非剥夺自由的保安处分”。第107条规定“犯罪人实施的犯罪源于滥用其从事的行为或者与其从事的行为而相关，且利用以上行为可能导致再次实施相同或者相似犯罪，但不能依第20条第一项、第二项和第三项规定对犯罪人处刑罚的，法官或者法院可以合理地予以5年内不得从事某项权利、职业、职位、工商业、职务或者任职的措施”。[12]这里的第20条是关于欠缺刑事责任能力而免除刑事责任的规定，因此，西班牙刑法关于职业禁止的保安处分措施是在不能科处刑罚的前提下才能适用。

《泰国刑法典》第50条规定“法院在宣告科刑判决时，如果认为被告犯罪是因其从事得到职业或者利用职业的机会，而其继续从事该职业有再犯可能的，可以命令在刑罚执行完毕之日起5年内禁止从事该职业。”[13]

可以看出，将职业禁止作为保安处分措施的国家和地区，有的规定职业禁止可与刑罚并科，有的则规定职业禁止只能单独科处。德国刑法和澳门刑法关于职业禁止的规定既可以适用于判处刑罚的情况，又可以适用于免除刑事责任的情况，而西班牙刑法关于职业禁止的规定只适用于免除刑事责任的情况，泰国刑法关于职业禁止的规定只适用于判处刑罚的情况。其中，德国刑法和澳门刑法的职业禁止的起算时间涉及三种情况：（1）当职业禁止单独科处时，职业禁止的生效时间为判决的生效时间，禁止期间从判决生效之日起算。（2）当职业禁止与非监禁刑并科时，职业禁止和刑罚的生效时间均为判决的生效时间，禁止期间从判决生效之日起算。（3）当职业禁止与监禁刑并科时，职业禁止和刑罚的生效时间均为判决的生效时间，禁止期间从监禁刑执行完毕之日起算。由此可见，德国刑法和澳门刑法的职业禁止在与刑罚并处时适用于刑罚执行期间，但是禁止期间的起算时间根据刑罚是否剥夺行为人的自由而有所不同。

（三）我国职业禁止的性质

关于职业禁止的性质究竟是附加刑还是保安处分的争论由来已久，至今并无定论。本文认为，职业禁止不是附加刑。一方面，此次修法并未将职业禁止写入附加刑的种类，而是与免于刑事处罚情形下的非刑罚处罚措施相并列。另一方面，附加刑可以附属于主刑适用，也可以独立适用，而职业禁止适用于被判处刑罚的犯罪人，禁止期限从刑罚执行完毕之日起算，因此职业禁止不能单独科处。这与附加刑的特征相违。立法者亦解释称，“《刑法修正案（九）》第1条规定并非新刑种的增设，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度，采取的一项预防性措施。”[14]因此，我国的职业禁止不属于独立的刑罚种类，但是立法者并没有明确指出这种预防性措施是否属于保安处分措施。

我国刑法中已有很多非刑罚处罚措施具有保安处分的部分功能。比如刑法第17条第4款关于收容教养的规定；刑法第18条第1款对精神病人强制治疗的规定；刑法第64条关于没收违禁品和犯罪物品的规定。此外，还有一些具有保安处分的部分功能的处罚措施规定在行政法规中，比如《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第2款规定对卖淫嫖娼者进行强制教育，第4条第4款规定对患有性病的卖淫嫖娼者进行强制治疗，第7条规定旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，放任不管发生在本单位的卖淫、嫖娼活动的，可以限制、禁止执业；《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第8条第2款规定对吸毒成瘾者进行强制戒毒、治疗、教育。[15]从保卫社会和特殊预防的角度来讲，上述处罚措施近似于保安处分。但是，其与保安处分的区别也是相当明显的。从性质来看，这些措施大多规定于行政法之中，部分规定在刑法中的措施最终也通过行政法来具体适用，性质上更接近于行政处罚；从内容来看，处罚措施更为关注行为的客观社会危害，而不是行为人的社会危险性；从决定机关来看，上述处罚措施大多是由行政机关决定，而不是由法院宣告，不遵循保安处分的处分法定原则；从其与刑罚的关系来看，处罚措施与刑罚没有直接的关联，不能起到替代和补充刑罚的作用。[16]

在新刑法修正案出台之前，禁止从业的处罚就已经大量存在于其他法律法规中。现在将其规定在刑法中，是把这类具有保安处分功能的禁止从业的处罚措施纳入刑法的范围，使其性质不再是简单的行政处罚，为我国逐步建立保安处分制度奠定了基础。将零散于刑法和其他法律法规的具有保安处分功能的处罚措施进行梳理之后统一地规定在刑法中，遵循处分法定原则，决定机关亦由行政机构转变为司法机构，防止行政权力的扩张，这是建立我国的保安处分制度的第一步。但是在现有制度下，将职业禁止认定为保安处分还言之尚早。

一方面，职业禁止具有保安处分的部分功能。从适用目的来看，其与保安处分措施类似。“刑罚是以行为人在实施行为时所具有的罪责为条件；而保安处分则以行为人对将来的持续危险状态为条件，目的是预防性的，旨在弥补罪责刑罚的不足。”[17]职业禁止强调对犯罪人的人身危险性的预防，而不是强调对其已犯之罪的惩罚，对相关犯罪的惩罚是通过相应的刑罚来实现的。职业禁止的目的是通过剥夺犯罪人与其犯罪联系密切的原职业和相关职业的从业资格，来防止诱发再次犯罪的潜在危险，其适用基础是犯罪人的人身危险性而非犯罪行为的有责性，侧重于预防犯罪而非惩罚非难。

另一方面，职业禁止又不同于保安处分。从适用前提来看，职业禁止须以实施了“利用职业便利”或“违背职业义务”的犯罪而被判处刑罚为前提。虽然也强调了其预防犯罪的目的，但是职业禁止仍然是以犯罪为前提的，而不仅仅是以社会危险行为为前提。从期限来看，职业禁止的期限为三到五年，其他法律法规另有规定的从其规定，是具体固定的期限，而不是根据犯罪人的人身危险性可以进行调整的，换言之，我国没有相应的考察制度，亦没有关于职业禁止的中止、延长、终结的规定。从其与刑罚的关系来看，职业禁止只适用于犯罪行为与社会危险行为并存的情况，并且只能与刑罚并科，而不能单独科处。职业禁止与刑罚并科虽然可以看做是对于刑罚的补充作用，但是亦可以看做是附属于主刑的附加刑，这里的界限仍然是模糊的。因此，笔者认为职业禁止是具有保安处分部分功能的非刑罚处罚措施，其性质需在相关制度完善之后才能定论。

（四）我国禁止令的性质

总体来看，禁止令和职业禁止的性质较为类似，都是具有保安处分部分功能的非刑罚处罚措施，但是适用于缓刑的禁止令和适用于管制的禁止令的性质略有区分。

1.从适用目的来看，“从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要适用禁止令的，可以宣告禁止令。”①《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第1条。可以看出禁止令强调防卫社会、预防犯罪的功能，与保安处分的目的相契合。

2.从其与刑罚的关系来看，根据刑法第38条第2款和第72条第2款，“法院根据犯罪情况，对已经判处刑罚的犯罪人判处禁止令”。亦即，禁止令只能与管制或缓期执行的拘役、有期徒刑并科。与职业禁止一样，禁止令也不能单独科处，只适用于已经判处刑罚的情况，其对刑罚有补充作用，没有替代作用。

3.从期限来看，禁止令的期限也是具体确定的，不能根据行为人的人身危险性进行中止、延长、终结。但是违反适用于缓刑的禁止令可以导致撤销缓刑，执行原判刑罚的结果，这种情况下就无法再次适用禁止令，可以说导致了禁止令的终结。但是这种终结与通过考察确定犯罪人没有人身危险性而终结禁止令是完全不一样的。

4.从违反后果来看，违反适用于管制的禁止令，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚，亦即只产生行政处罚的后果；而违反适用于缓刑的禁止令将导致撤销缓刑，执行原判刑罚的刑罚处罚的后果。②《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第11条、第12条。因此，虽然适用于管制的禁止令和适用于缓刑的禁止令都是非刑罚处罚措施，但其性质是不一样的，前者更接近于行政处罚，而后者更接近于保安处分。

二、职业禁止与禁止令的适用问题

（一）职业禁止与适用于缓刑的禁止令是否竞合——职业禁止是否适用于缓刑

有学者认为，职业禁止不适用于缓刑，因为缓刑的适用条件包含了“没有再犯罪的危险”，从而没有必要对没有再犯罪的危险的缓刑犯适用职业禁止。[18]笔者认为这是生硬刻板的文义解释。根据刑法第三十七条之一的规定，对于假释的犯罪人仍可以适用职业禁止以防止其再犯罪，这与假释的条件“没有再犯罪的危险”并不矛盾。可以说，职业禁止的适用恰好是假释犯没有再犯罪的危险的一个重要保障措施。与此类似，缓刑考验期内适用禁止令，也是以禁止令来保证缓刑的顺利进行，适用缓刑并不意味着犯罪人没有人身危险性从而不需要再附加任何预防措施。因此，不能根据缓刑的适用条件包含“没有再犯罪的危险”来得出职业禁止不能适用于缓刑的结论。

职业禁止不能适用于缓刑，是因为缓刑的另一特殊之处。刑法第三十七条之一规定，职业禁止的起算时间是 “自刑罚执行完毕之日或者假释之日起”，这里的“刑罚执行完毕之日”排除了职业禁止在缓刑中的适用，同样，在累犯制度中，“刑罚执行完毕”也不包括缓刑考验期间届满的情况。职业禁止中对于“刑罚执行完毕”的解释应当与累犯制度中的同一用语的含义保持一致，因此职业禁止不适用于缓刑考验期间届满的情形。适用缓刑的情形下，原判刑罚没有执行，那么在缓刑的考验期间内就更没有适用职业禁止的余地。所以职业禁止不适用于缓刑，需要对缓刑犯禁止从业的，直接适用相关的禁止令即可。亦即，职业禁止与适用于缓刑的禁止令仅有语义的相似之处，而在适用时并无交叉之处。

（二）职业禁止与适用于管制的禁止令是否竞合

1.职业禁止是否适用于管制

有学者认为，“管制仅限制人身自由，是我国刑罚中最轻的主刑。根据刑法的相关规定，管制期限内蕴含着允许犯罪人继续从事职业的精神，故不能将‘职业禁止’适用于管制。”[19]笔者认为，这种观点不能成立。管制刑是我国刑罚中最轻的主刑，针对犯罪情节轻微、人身危险性较小的犯罪人，但是并不能因此认为管制犯没有再犯罪的危险，在特定的情况下仍然有剥夺管制犯从事相关职业从而预防其再犯罪的必要。因此，判处管制刑时可以同时判处禁止令来预防再犯。

管制是我国的五大主刑中唯一的非监禁刑，广泛规定在刑法分则的各个罪章中，规定有管制刑的罪名大约占罪名总数的四分之一，但实际上其适用率却极低。“从最高人民法院公布的数字来看，2003年全国法院给予刑事处罚的共计730355人，其中判处管制的有11508人，占1.58%；2004年全国法院给予刑事处罚的共计752241人，其中判处管制的有12553人，占1.67%；2005年全国法院给予刑事处罚的共计829238人，其中判处管制的有14604人，占1.76%。这其中的原因并不在于管制作为一种刑种本身不合理，而主要在于管制刑本身的行刑内容出现了问题。”[20]因此，《刑法修正案（八）》新增适用于管制的禁止令，使管制的执行有了具体的内容，意在扩大管制刑的适用范围。

尽管如此，适用于管制的禁止令与适用于缓刑的禁止令仍然存在较大的差异，导致其适用没有实质性地扩大。违反适用于管制的禁止令仅仅导致行政处罚的后果，而根据刑法第77条第2款，“违反适用于缓刑的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”。也就是说，在缓刑考验期间适用禁止令作为考察犯罪人的人身危险性的重要标准，违反禁止令表明其人身危险性并未消除，因此产生相应的刑罚效果。可以看出，管制的禁止令的违反后果较轻，难以达到很好的预防效果，而适用于缓刑的禁止令较为严厉，更具有威慑力。从中国裁判文书网公布的判例来看，截止2016年4月17日，从全国来看，宣告禁止令的刑事判决书共计7089份，其中判处缓刑同时宣告禁止令的刑事判决书有7036份，约占99.25%，判处管制同时宣告禁止令的刑事判决书有53份，约占0.75%；从北京市来看，宣告禁止令的刑事判决书共计727份，全部为判处缓刑同时宣告禁止令，没有判处管制同时宣告禁止令的判例。可见在司法实践中，适用于管制的禁止令适用极少，而适用于缓刑的禁止令则适用得较为频繁。

《刑法修正案（八）》新增禁止令制度，适用于管制执行期间和缓刑考验期间，表明立法者意在改良而非废除管制，通过扩充管制的内容，扩大管制的适用空间，来作为实现我国刑罚的轻刑化的一条路径。管制是我国独有的刑罚种类，又是五大主刑中唯一的非监禁刑，具有独特的性质和地位，在现阶段仍有保留的必要性。要扩张管制刑的适用，就必须使管制的执行具有实质的内容，使其具有实质的可操作性。因此，《刑法修正案（八）》将禁止令补充进管制的执行内容，《刑法修正案（九）》将职业禁止补充进管制执行完毕后的处罚措施，对管制犯在刑罚执行期间和执行完毕后的一段期间的行动自由、职业自由进行一定的限制，使管制刑更加丰富和完善。

2.职业禁止是否适用于管制的执行期间

根据刑法第三十七条之一第一款，职业禁止的适用期限为 “自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三到五年，其他法律、行政法规对该期限另有规定的从其规定。既然职业禁止的禁止期限从刑罚执行完毕之日起算，那么，职业禁止能否当然适用于刑罚执行期间呢？我国的职业禁止是具有保安处分部分功能的非刑罚处罚措施，其主要目的是防卫社会、预防犯罪，因此是否适用职业禁止主要的根据在于犯罪人的人身危险性。

对于监禁刑来说，由于剥夺了犯罪人的人身自由，在刑罚执行期间服刑人没有从业自由更谈不上利用职业便利再犯罪的可能。而管制是非监禁的刑罚，没有剥夺犯罪人的人身自由，如果在刑罚执行期间服刑人有利用其从业自由再犯罪的可能，那么就有必要适用职业禁止。在国外立法例中，很多国家都规定职业禁止当然适用于剥夺自由的刑罚的执行期间，可以视为一种注意规定，因为这种情况下职业禁止的起算时间仍然为刑罚执行完毕之日。监禁刑期间的职业禁止被视为理所当然的，从而监禁刑的刑罚期间禁止从业却不计入职业禁止期间，职业禁止的期间仍需从监禁刑的刑罚执行完毕之日起算。

管制是我国独创的一种非监禁的自由刑，管制犯在服刑期间仍然享有较高的行动自由，其中具有较高的人身危险性的管制犯，仍然有再犯罪的可能性，因此，在其服刑期间仍然有适用职业禁止的空间。根据具体的犯罪情况，对于可能利用从业自由再犯罪的管制犯，在其服刑期间可以适用职业禁止的规定。另一方面，从立法目的来看，《刑法修正案（八）》新增适用于管制的禁止令，旨在扩大管制刑的执行内容，以扩大管制刑的适用，《刑法修正案（九）》仍然沿袭这样的立法目的。因此，职业禁止不仅适用于管制的刑罚执行完毕之后，而且当然适用于管制的刑罚执行期间。

但是刑法第三十七条之一规定职业禁止从刑罚执行完毕之日起算，对此没有例外规定。这种情况下，如果职业禁止适用于管制的执行期间，但禁止期间从管制执行完毕之日起算，那么管制中的职业禁止的期限等于管制的期限与职业禁止得到期限的总和。这无疑是加重了职业禁止的处罚力度，导致刑罚的不公平、不合理。可见，现行的职业禁止制度亟需完善，适用的例外情形和相关配套制度都有待补充。

笔者认为，职业禁止可以适用于管制的执行期间，禁止期限应从判决生效之日起算，亦即与管制的刑期起算时间一样。职业禁止的禁止期限为三年到五年，而管制的期限为三个月以上两年以下，职业禁止的禁止期限长于管制的执行期，因此在管制的刑罚执行完毕之后应当继续计算职业禁止的剩余期限。

3.职业禁止与适用于管制的禁止令如何竞合

如前所述，职业禁止可以适用于管制的刑罚执行期间。亦即，在管制刑的执行期间既可以适用禁止令，又可以适用职业禁止，二者在内容上又有交叉之处。因此，对于可能利用从业自由再犯罪的管制犯，在其刑罚执行期间，需要禁止犯罪人从事相关职业时，就存在禁止令与职业禁止如何选择适用的问题。

这一问题在目前的司法实践中却被有意回避了。根据中国裁判文书网公布的判例来看，全国范围内，宣告禁止令的刑事判决书共计7089份，判处管制同时宣告禁止令的刑事判决书仅有53份，约占0.75%，其中禁止管制犯从事特定职业的禁止令更是少之又少。从罪名来看，判有适用于管制的禁止令的现有判例的罪名共计17个，包括贩卖毒品罪10例、故意伤害罪9例、滥伐林木罪6例、寻衅滋事罪6例、盗窃罪5例、开设赌场罪4例、非法拘禁罪2例、赌博罪2例，以及交通肇事罪、非法行医罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、盗掘古墓葬罪、非法持有毒品罪、传播淫秽物品罪、容留他人吸毒罪、敲诈勒索罪各1例。此外，大多数适用于管制的禁止令的内容是禁止管制犯进入特定的地方、接触特定的人，只有极少数禁止令的内容是禁止管制犯在服刑期间从事特定的职业。可以看出，在司法实践中法官竭力回避判处适用于管制的禁止令，适用于管制的禁止令涉及禁止从业内容的非常少见，更谈不上适用于管制的禁止令与职业禁止有何竞合关系。

实际上，司法实践中对于适用于管制的禁止令很少适用正是印证了适用于管制的禁止令弊端重重，而将职业禁止适用于管制刑可以一定程度上弥补其不足。首先，适用于管制的禁止令缺乏威慑力和严厉性，其违反后果仅限于行政处罚，并不包括刑罚后果。而违反职业禁止，情节严重的将被处以拒不执行判决、裁定罪。其次，适用于管制的禁止令的规范内容不够具体、全面，难以广泛适用。在禁止从事相关职业这一方面，禁止令只有“禁止从事特定活动”这一项禁止内容，而职业禁止直接规定禁止与犯罪相关的特定职业，并且其禁止内容和禁止期限均吸纳了其他法律、行政法规的规定。与其说二者是竞合关系，不如说职业禁止是对禁止从事相关职业的禁止令的补充。最后，我国的管制和缓刑界限模糊，适用条件相似，导致在两者均可适用的情况下，司法人员倾向于适用威慑力更强的适用于缓刑的禁止令。而职业禁止可以适用于管制，却不适用于缓刑，成为区分管制与缓刑的一个新的视角。职业禁止增加了管制刑的执行内容，有利于管制刑的扩大适用。

因此，在管制刑的执行期间内的职业禁止是对管制刑的禁止令的禁止从业方面的补充规定。在管制刑的执行期间，需要禁止管制犯从事特定职业时，应当适用职业禁止；需要禁止管制犯从事其他特定活动、出入特定场所、接触特定人员时，则适用禁止令。

结论

职业禁止与禁止令在内容和性质上都有诸多相似之处，但是在适用上的交叉之处则较少，主要体现在职业禁止与适用于管制的禁止令的竞合。但是，由于管制刑的执行内容存在空白、保障措施力度较低，导致其在司法实践中很少适用。从而，适用于管制的禁止令在目前的司法实践中很少适用，而管制刑中禁止从业的禁止令的适用更是微乎其微。笔者认为，这一司法现状反映了适用于管制的禁止令存在一定的弊端，而职业禁止的适用可以一定程度上进行弥补。因此，职业禁止可以适用于管制刑的执行期间和执行完毕之后，在管制刑的执行期间，需要禁止管制犯从事特定职业时，应当适用相对具体和更加严厉的职业禁止。

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On the Relationship between Occupation Prohibition and Prohibition Order

Qin Zhixian
(Criminal Justice College,China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

In view of the content,occupation prohibition aims at crimes committed by making use of the convenience occupation or violating specific occupational requirements.Prohibition orders concerning probation and control consist of“prohibition from engaging in certain activities”and prohibition from engaging in specific occupation.In view of the nature,prohibition orders contain occupation prohibition in foreign legislations,the nature of which belongs to either additional penalties or security measures.China’s occupation prohibition and prohibition order are two different kinds of systems.The nature is similar to security measures,but with some differences.From the practical point of view,occupation prohibition does not apply to probation.There is no competing relationship between occupation prohibition and the probation ban.Occupation prohibition can be applied after the completion of control penalty,while the prohibition order is applicable during the execution of control punishment.Occupation prohibition can also be applied to the execution period of control penalty,and produce competition with the prohibition order of control,which will contribute to the expansion of control penalty and expand the application of criminal punishment.

occupation prohibition;prohibition order;probation;control

D924.12

A

1671-5101(2016)06-0032-07

（责任编辑：陶政）

2016-09-20

本文为中国政法大学研究生创新基金资助项目：职业禁止的适用问题及对策探究——以京豫鄂川皖赣六省部分城市为分析样本（项目编号：2015SSCX132）。

秦智贤（1994-），女，四川绵阳人，中国政法大学刑事司法学院2015级刑法学专业硕士研究生，研究方向为中国刑法。