梅慎实 邢雅婧
王石之所以能采取反收购措施,是基于其董事地位和作用,倘若不赋予董事必要的反收购职权必然会影响利益相关者的利益;然而赋予董事太多的职权,会引发职权的滥用,最终还是损害股东和公司的利益
2015年末“宝能系”收购了万科股份22.45%的股份,成为万科最大的股东,而万科的董事会主席王石在内部讲话中明确表示不欢迎“野蛮人”。至此,万科控制权争夺战拉开了序幕。面对敌意收购,董事作为公司的受托人和代理人,在反收购中有哪些职权,又应该尽到怎样的义务?
面对强敌可依法行权
作为对内处理公司事务、对外代表公司进行经营活动的董事,对公司的经营管理有着实际的职权和影响,而由于公司经营权与所有权的分离,并不参与公司的日常经营管理,这就需要对董事的行为加以约束,由此施与董事忠实义务和勤勉义务。忠实义务,意味着董事要以公司和股东的利益为核心,将公司和股东的利益至上作为自己经营行为的最高标准。王石虽为万科董事,但并不能为所欲为。公司是所有股东的,而王石仅持有万科不到1%的股份,他的行为应以公司和所有股东的利益为优先考虑,这便是公司法人治理对董事提出的要求。在收购中,股东可以自由选择卖出或者保留自己的持股,如果收购者以较高的价格收购,对股东反而是有利的。
然而一味追求股东利益至上,在敌意收购中,很可能使其他利益相关者的利益受损。面对“宝能系”的收购,万科面临着易主换代,前途未卜。除了股东之外,职工、债权人及社会等利益相关者的利益就凸现出来。万科被收购后,职工可能发生替换,原有职工可能遭遇失业;董事会也可能被刷新,新董事的经营理念和经营策略也会发生改变,对公司今后盈利的影响是否积极也不得而知。倘若真如王石所分析,宝能是利用万科作为新一轮融资的杠杆,对万科的前途以及社会来说将是一大损失;而营业前景的变化势必也会影响到公司债权人的利益此时,董事的决策需要考虑各方利益。最终的反收购决策虽然可能使部分股东利益受到短期的损失,但对所有利益相关者来说,整体利益是最佳的。长远来看,对公司的发展和股东的久期收益都是有益的。
在美国,董事的反收购行为可依经营判断规则免责,这赋予了董事在自己的权利范围内判断的权利。我国商法虽然没有该规则,但董事对公司负有忠实义务,同时公司负有一定的社会责任,因此股东在面临敌意收购时,也可以依法行使自己的职权,避免公司成为收购人刀俎下的鱼肉,陷入任人宰割的被动状态。
提前计划的权利:目标公司如果能在收购要约发出之前就做好准备,将大大减少该公司在收购中的被动性,同时会减少目标公司在收购要约战中做出不合情理反应的可能性。如设立由高管和律师组成的小组,使之有权对收购要约做出即刻的反应,提出接受收购要约的准则和标准,对众多防卫策略提交讨论,这些都是提前准备的内容。王石在“宝能系”收购要约到来之前,召开董事会议,申请万科股票停牌等,都是提前计划的表现,这对于化解万科的被动地位有着关键的作用。
提议的权利:董事在反收购时,可以在董事会作出决议后,将方案向股东大会提议。应对敌意收购,目标公司的董事可以向董事会提出具体的应对方案。反收购计划多种多样,除了典型的“毒丸”、“焦土”之外,还有“绿邮”、“白衣骑士”、“驱鲨剂”等,大体可以分为分为股权控制、董事会控制和资产控制三个方面。
建议的权利:董事可以向股东提出建议,晓以利弊,建议股东通过董事会提出的方案并拒绝收购要约,但最终决定权仍然由股东完全享有。笔者认为,建议并不局限于在股东大会上,董事可以以任何合法的方式建议。比如王石反对收购的内部发言曝光,其内容包含了董事会主席反对被“宝能系”收购以及反对收购的理由,这就是对中小股东的建议,目的在于对中小股东的立场以及投票决定起到一定的导向作用。只要内容真实,没有虚假即可。
平衡各方利益是义务
董事在反收购中的义务,并不仅仅是公司法规定的忠实和勤勉义务,而是一种平衡各方利益的义务。董事的反收购行为对于股东、公司的利益有着重要的影响,同时,其反收购行为的动机和出发点也值得考究。
首先,董事的反收购行为可能会损害股东利益,尤其是中小股东的利益。由于敌意收购使公司陷入一个特殊的处境,因此董事在采取反收购措施时不仅要考虑股东的利益,还要考虑公司的长远利益以及职工、债权人、消费者等利益。同时,反收购措施的运用也可能导致公司利益的受损,如“焦土”计划直接转让公司有价值的营业资产,是伤敌八百自损一千、鱼死网破的方法,结果必然使公司也受到巨大损失。
除此之外,董事的反收购措施可能只是出于董事个人利益的考虑。公司被收购通常伴随着管理层的更换,对董事来说,这也就意味经营管理职权的落空。这当然是董事反对收购的一大原因,但如果是反收购的唯一原因,这样的反收购应该受到法律的规制。
对公司的义务:在反收购中,董事不得进行关联交易,也不得只从自己利益出发。为了从反收购中牟利而进行关联交易,或是仅仅为了延续自己对公司的经营控制权而反对收购,滥用董事的权利损害公司和股东的利益,这是忠实义务所不允许的。同时,董事还应恪守勤勉义务,即对公司事务不得懈怠,要像正常严谨的人一样谨慎对待公司的反收购事务。不得因疏忽大意而怠于采取反收购措施,也不可过于激进,采取反收购措施使各相关主体间的利益不相平衡。违反勤勉义务主要有两种表现,即董事恶意从事不适行为和过失行为。过失行为不用多做解释,而恶意从事不适行为,主要指董事明知行为或决议违反法律法规或公司章程,但仍我行我素,使公司利益遭受损害。
对股东的义务:董事对股东的义务也应尽到忠实义务,这里所说的股东主要是中小股东。因为大股东往往是公司的高级管理人员,即便不是,其拥有较多的股权,也就意味着对于重要事项的决策享有更多的表决权,能够为自己代言。中小股东是公司的投资者,却不享有管理权,不了解公司的运营状况,相对董事而言,其处于信息不对称的弱势地位;而在行使表决权时,由于公司资本多数决定的性质,中小股东并没有发言权可言。而董事采取反收购措施,可能使股东丧失出售股权获利的机会,直接影响到股东的利益。
对其他利益相关者的义务:公司并非孤立的存在,它时刻与其他社会主体发生着利益往来,包括公司的职工、消费者、债权人和社会,这些都属于其他利益相关者。董事对这些群体承担的义务,都是基于公司对这些相关者负有一定的义务,如职工与公司的劳动关系的权利义务、消费者和公司的买卖合同权利义务、债权人和公司的债权债务关系的权利义务,以及公司对社会承担的社会责任。
各方利益的平衡:平衡义务的关键就在于看到各方利益的冲突,权衡之后再决定是否采取以及采取何种反收购措施,前提是应当积极调查。其需要考虑的因素包括:收购要约人提供的要约收购价的不适当性,要约性质和提出的时间,不合法的问题,对股东以外的人员如债权人、消费者、职工以及社会公众利益造成的影响,不完成收购的风险,在此交易中所提供的证券的性质。王石若消极应对,任凭“宝能系”收购,显然对万科、对其他利益相关者都会产生不利的影响,而反收购却可能使股东损失股票的溢价,采取偏激的反收购措施如“焦土”计划会使万科鱼死网破,而各色“降落伞”计划虽保障了雇员的利益,却使万科为此负担一大笔支出,而“白衣骑士”能否找到、是否真的友好,也依赖于王石的眼光以及万科与盟友的制衡。
不以自保职位为目的
英美法中的经营判断规则,除了上文提到的董事免责依据,亦是对董事的规制。我们可以借鉴美国经营判断规则的判断标准,来确定董事在何界限内行使其权利以及如何判断董事已尽到相关平衡义务。
在证明责任分配上,采用举证责任倒置,即证明责任在董事自身,不能证明便要承担不利的后果。
首先,董事需要证明的是其采取反收购措施时,不是以自保职位为唯一或基本目的。王石要证明自己尽到了平衡的义务,首先要证明他采取反收购措施的目的不是单纯为了继续做万科的董事,而是考虑了公司、股东,以及消费者、职工和社会的整体利益后,做出的决定。
其次,董事须证明其采取的反收购措施的必要性和相称性。必要性即收购行为对公司的政策和发展构成了威胁,这是反收购的合理依据;相称性即反收购措施相对于该威胁是合理、适度的,此为反收购的合理措施。这就需要王石证明,“宝能系”的收购对万科的发展不利,诸如“宝能系”将利用万科作为融资杠杆,对万科的经营前景构成威胁;其采取的反收购措施是适度的,与“宝能系”收购的威胁相适当,没有额外损害公司利益或股东利益。同时,董事的注意义务也进一步强化,董事应积极履行调查义务,不得采取可能损害公司和股东利益的措施。倘若王石为了反收购,转让了万科的优质财产,这便是不适当的。
此外,是拍卖原则,即当目标公司有两个以上收购要约人时,董事已决定出售或出售已无法逆转,董事应将公司股份出让给出价最高者,这是由市场竞争决定的。这就意味着,如果王石找到了“白衣骑士”,那么该收购公司的出价一定要比“宝能系”的收购要约价格高才可阻止“宝能系”的收购,否则便违背了该原则,违背了自由竞争的市场特性。
英美法中的经营判断规则,既赋予董事反收购的权利,也在反收购中规范着董事的行为,值得我国在反收购纠纷中借鉴和运用。任志强提出,是“万科的王石”还是“王石的万科”,从现代公司治理的角度看,万科虽是王石“一手带大”的,但万科上市公司的性质决定了王石并不是公司的唯一所有者,而是众多股东之一。王石之所以能采取反收购措施,是基于其董事地位和作用,倘若不赋予董事必要的反收购职权必然会影响利益相关者的利益;然而赋予董事太多的职权,会引发职权的滥用,最终还是损害股东和公司的利益。因此,其反收购行为仍应在法律和公司章程的框架下,综合考虑公司、股东、职工、债权人、消费者和社会公共利益,再做决定。