试论专利间接侵权的独立性——兼评《专利法修订草案（送审稿）》第62条

徐晓颖

（华东政法大学，上海 200042）

试论专利间接侵权的独立性
——兼评《专利法修订草案（送审稿）》第62条

徐晓颖

（华东政法大学，上海 200042）

《专利法修订草案（送审稿）》第62条规定的“帮助侵权”和“引诱侵权”支持间接侵权“从属说”：间接侵权以直接侵权的发生为前提并与直接侵权承担连带责任。此种规定值得商榷。专利间接侵权制度从美国判例法发展而来逐渐为世界多国引入。无论分别规定两种类型的间接侵权抑或将帮助侵权视为直接侵权，各国立法均趋向于间接侵权“独立说”。此外，间接侵权“从属说”无法解决即发侵权和“不以生产经营为目的”及“不视为侵权”情形下的间接侵权。再者，间接侵权“从属说”可以民法中的共同侵权规则予以解决，无需另行立法规定。故专利间接侵权的意义正在于不同于共同侵权中帮助、教唆侵权。大陆法系较多国家既有民法共同侵权规定，亦有专利间接侵权独立规定。我国商标法也新增独立的商标间接侵权，刑法领域早有将间接犯拟制为独立罪名的做法。我国专利法的间接侵权责任也不应局限于共同侵权的连带责任窠臼。

专利间接侵权；独立性；直接侵权；共同侵权；限制

［Abstract］Article 62 in Revised Draft of Patent Law（Manuscript）provides that the premise of indirect infringement is that direct infringement occurs and indirect infringers bear joint liability with direct infringers.This stipulation should be questioned.Indirect infringement of patent originated from case law in America and has been introduced into various countries.The mainstream of different laws in these countries tends to support independent theory no matter in the law regulating two types of indirect infringement or the law deems contributory infringement as infringement.Besides，theory of subordination cannot solve the issues under the circumstances of no-infringement and not being deemed as infringement as well as without the aim of production and management.In addition，theory of subordination could be incorporated into theory of joint infringement which means that there is no need to regulate indirect infringement in another law again.In other words，indirect infringement of patent has to be distinguished from joint infringement.Most countries in civil law system provides joint infringement while stipulates indirect infringement of patent.In the field of trademark law，new stipulations about independent indirect infringement of trademark has occurred.The independent theory has been applied into criminal law for a long period in China.Thus，the patent law has no need to abide by the regulations about joint liability.

［Key Words］indirect infringment of patent；independence；direct infringement；joint infringement；restrictions

引言

近期，国务院法制办就国家知识产权局向其报请的《专利法修订草案（送审稿）》（以下简称“送审稿”）向全社会公开征求意见，专利法的第四次修改引起社会广泛关注。该送审稿第62条新增了对专利“间接侵权”责任的规定，以期加大专利保护力度，维护权利人的合法利益。［1］专利间接侵权制度就此再度成为理论界和实务界热议话题之一。早于2000年第二次修订《专利法》时，国家知识产权局就曾建议增加禁止专利间接侵权的条款，但由于该次修法是为了达到Trips协定的最低保护要求，而Trips协定并没有要求缔约方规定专利间接侵权，因此国务院在报全国人大常委会的《专利法》修改草案中删除了关于专利权间接侵权的条款。2008年第三次修改《专利法》时，尽管在修订过程中曾同样提出过增加间接侵权的规定，但最终亦没有引入。［2］141在实践中，我国从1993年开始便审理了多起专利间接侵权纠纷。由于我国前三次专利法修改并未对专利间接侵权问题进行系统化规制，法院在实践中经常出现适用标准不一的情形。［3］此次专利法的第四次修订，将以一般法的形式首次在立法中明确增加专利间接侵权制度，该条款规定无疑具有重大意义。值此之际，确有必要对专利间接侵权制度进行反思与建构。

一、问题的提出

送审稿第62条第1款规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。”第2款规定：“明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。”该条第1款可被称为“帮助侵权”，第2款可被称为“引诱侵权”。此两款的共同特点便是，均以他人实施了侵犯专利权行为为成立间接侵权的前提；均要求间接侵权与直接侵权承担连带责任。

关于专利间接侵权是否以直接侵权的存在为前提，在专利间接侵权领域一直存有“从属说”［4］与“独立说”［5］之争，前者认为间接侵权从属于直接侵权，应其实际存在为前提，后者则认为专利间接侵权是一种独立的侵权类型，不以直接侵权存在与否为要件。此次送审稿则显然支持了“从属说”观点，然而此种观点是否符合法理逻辑以及各国立法规定仍然值得探讨。例如，如果某企业向买受人提供了制造专利产品的专用模具，也可附有利用此模具制造专利产品的说明书，该企业本身并未制造或销售专利产品，在此种情形下，企业并不构成直接侵权。若买受人为最终的消费者，即使该企业客观上为买受人提供了制造专利产品的专用设备，并诱导消费者制成最终的专利产品，但由于最终的专利产品制造者（消费者）并非以生产经营为目的，消费者并不构成直接侵权行为，不承担侵权责任。按照“从属说”，前述企业也并不构成间接侵权。若购买者并非为最终的消费者，而是同样具有生产经营目的的企业，那么该下游的企业购买专用模具，并利用此模具制造专利产品，将该专利产品投入生产经营活动中，前述制造、投入使用行为便落入了产品专利权所能控制的制造权、使用权权项中，该下游的企业便构成对专利权的直接侵权。在此种情形下，前述生产并销售专用的上游厂家可能构成间接侵权。可见，按照从属说，上游商家的行为是否被定性为间接侵权行为取决于下游买受者是否构成侵权。这无疑人为割断了产品流通环节的合法性，是否恰当，殊值思考。

此外，送审稿规定，间接侵权与直接侵权承担连带责任。对此，送审稿并未提及此时的间接侵权与直接侵权是否构成共同侵权，而就法律效果的“连带责任”而言，与共同侵权无异。目前司法界多以构成共同侵权而承担连带责任待之。例如，北京市高级人民法院于2013年9月4日施行的《专利侵权判定指南》第108条①北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第108条规定：“提供、出售或者进口专门用于实施他人产品专利的材料、专用设备或者零部件的，或者提供、出售或者进口专门用于实施他人方法专利的材料、器件或者专用设备的，上述行为人与实施人构成共同侵权。”和最高人民法院于2014年7月31日颁布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》中第25条②《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》第25条规定：“明知有关产品系专门用于实施发明创造的原材料、零部件、中间物等，未经专利权人许可，将该产品提供给无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法可以用于实施发明创造，未经专利权人许可，通过提供图纸、传授技术方案等方式积极诱导无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆侵权行为的，人民法院应予支持。”都将帮助侵权、引诱侵权归入民法框架下的共同侵权，则法律效果上自然适用连带责任的承担。而有学者一方面认为间接侵权以直接侵权成立为前提，［2］141-144另一方面却也认为间接侵权与直接侵权并不构成共同侵权，不应承担连带责任。［6］这便涉及间接侵权是否独立于共同侵权中的帮助侵权、教唆侵权的问题。若将间接侵权纳入共同侵权，也即现行的法律规定可以解决间接侵权问题，那么规定间接侵权的意义又何在？［7］这也是本文就专利间接侵权的独立性所需要进行探讨和尝试解答的问题。

二、专利间接侵权的概念及范围界定

探讨专利间接侵权的独立性问题，首先需要明确的是，何为专利间接侵权？各国有否对专利间接侵权作出类似规定？

就专利侵权的种类而言，其可被分为直接侵权和间接侵权两种。［8］专利权是由一系列的专有权利构成的，在未经专利权人的许可或缺乏法定依据的情况下擅自实施专有权利控制的行为，就如同闯入了他人控制的土地，即构成对专利权的直接侵犯。［9］371专利权直接侵权在我国法律中的体现为：未经专利权人许可以生产经营为目的“实施”其专利的行为。《专利法》第11条①我国《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”即对不同性质的专利规定了所谓“实施”的不同方式。以发明和实用新型为例，对于产品发明和实用新型专利，“实施”是指以生产经营为目的的制造、使用、许诺销售、销售和进口；对方法专利，“实施”是指以生产经营为目的，对其专利方法的使用以及使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。就直接侵权而言，只有当被控侵权产品或方法的技术特征包含了受保护的专利的全部技术特征，也即满足“全面覆盖原则”，也才落入专利权的保护范围，才有可能被认定为侵权。我国前三次专利法并没有明确规定专利间接侵权制度。

专利间接侵权制度最先起源于美国1871年的司法判例。在普通法上，行为人没有直接实施专利权的受控行为，而只是参与或怂恿了侵权行为，法院对其施加的便是间接侵权责任。［10］早期的判例法将前述间接行为统一于“帮助侵权”的概念之下，其法理基础在于普通法上的共同侵权行为的连带责任。［11］在1871年的Wallace一案［12］中，原告就油灯发明了一种燃烧器，权利要求包括标准的油料存储器、灯芯管道、玻璃灯罩。被告随后出卖了竞争性油灯，虽然包括新的燃烧器，但没有玻璃灯罩。按照当时的专利理论，这不属于直接侵犯专利权，因为被告没有模仿权利要求中的每一个技术特征。然而，审理案件的法院认为，被告明显妨碍了原告专利权的实现。因为油灯的购买者肯定会在使用中加上玻璃灯罩，完成权利要求所描述的组合，在技术上构成侵权。法院裁定，专利权人可以提起针对被告的侵权诉讼，而不是承担一个几乎不可能完成的行为，寻找和起诉所有的油灯购买者（直接侵权者）②即使在1952年之前，按照当时美国专利法，未经权利人许可而擅自实施了受专利权控制的行为的，便为直接侵权。并不像我国要求以生产经营为目的地实施才是侵害专利权。所以，后来1952年的美国专利法第271条第a款只是对当时的法律状态进行确认，而非重新规定。See S.REP.No.82-1979，at 8（1952），as reprinted in 1952 U.S.C.C.A.N.2394，2402.。所以，一开始的帮助侵权理论是为了解决直接侵权人众多而难以起诉的情形。［13］而后为了解决众多法院对帮助侵权的范围认识的不统一问题，［14］美国在1952年以制定法形式将判例法上的间接侵权划分为两种类型：引诱侵权和帮助侵权。③美国专利法第271条第b款规定了“引诱侵权”，即“积极引诱侵犯专利权者将作为侵权者承担责任”，第c款规定了“帮助侵权”，即“任何人在美国境内许诺销售或销售，或向美国进口，已授予专利的机器的零部件、制造物、组合物或化合物的成分，或实施方法专利所使用的材料或装置，且这些构成该发明的重要成分，且明知该专门制作或专门适合于侵犯该专利权的，而这些情形并非作为主要或非实质侵权作用的商业物品时，即应承担帮助侵权人的责任。”其中，引诱侵权将广义上协助和教唆侵权作为侵权者，帮助侵权便是指判例法中通常情形的帮助侵权。［15］后者比前者构成要件更为严格。正如联邦巡回上诉法院在“惠普”一案中指出的，单一的“帮助侵权”概念被分解在第271条第b款和第c款中，分别是“积极引诱”（直接侵权之一种④笔者认为，法官此处的直接侵权是指法条用语的“infringer”，但教唆本身并不受专利权控制，并不能称之为狭义的直接侵权，至多可称为独立的侵权行为之一种。）和“帮助侵权”。关于帮助侵权的一般方式的禁止，被规定在第271条第c款中，并且清楚表明，只需要证据证明被告“知道”其行为会造成侵权（而非证明“故意”），这是构成帮助侵权的必要条件。而1952年专利法之前存在的构成“帮助侵权”的所有其他行为种类，则被规定在第271条第b款中。［16］

由上可知，按照现行美国制定法，专利间接侵权分为引诱侵权和帮助侵权，二者因立法目的不同而设置了不同的构成要件。总体言之，帮助侵权较引诱侵权的构成要件严格性体现为限定于特定对象、限定为特定行为（许诺销售、销售、进口），主观要件的“知道”低于引诱侵权的“故意”。

在美国规定了专利的间接侵权制度之后，德国、日本、韩国等国家也逐渐引入间接侵权制度。其典型的规制路径分为两种：其一，分别规定帮助侵权和引诱侵权的构成要件，要求承担独立责任，如法国和德国；其二，将帮助侵权视为直接侵权，要求承担独立责任，如日本和韩国。

德国和法国规定对专利间接侵权规定较为类似。德国专利法第10条规定：（1）专利应有进一步效力，即任何未经专利权人同意的第三方应被禁止在本法令适用的地域内向有权利用专利发明的人以外的任何其他人许诺或提供与该发明一个基本成分有关的手段以在本法令适用的地域内利用该发明，如果第三方得知或情况显见此手段适合并且目的是利用该发明；（2）如果手段是商业中一般可以得到的产品，不应适用第（1）款，除非第三方故意唆使被提供人从事第9条第二句禁止的行为；（3）从事第11条第1项至第3项①该条款规定的为“专利权的例外”：非商业目的私人行为；实验目的的行为；根据个案的医疗处方及时在药房配置药品。得到的行为人的行为的人，不应在第（1）款的范围内被视为有权利用发明的人。［17］129法国知识产权法（工业产权）第L613-4条规定：1.禁止不经专利所有人同意在法国领土向无权实施发明的人提供或许诺提供在法国领土就其一个基本成分实施该发明的手段，如果第三方得知或情况显现此种手段适合或意图使发明得以实现；2.如果实施手段是大宗商业物品，第一款的规定不应适用，第三方唆使被提供人从事第L613-3条禁止的行为的除外；3.从事第L613-5条a、b、c项②该条款规定的为“专利权的效力不延及”：非商业目的的私人行为；实验目的的行为；根据个案的医疗处方在药房临时配置药物。列举的行为的人，不应该被视为第1款范围内有权使用发明的人。［17］85-86可见，德国和法国对专利间接侵权也规定了帮助侵权和教唆（引诱）侵权两种。只是对于帮助侵权的构成要件更为严格，客体上须限定在专利的基本成分，主观上要求明知或应知；而教唆侵权则放宽了客体要求。

日本和韩国将专利间接侵权拟制为“侵权”，适用于直接侵权的法律效果。日本专利法第101条规定了“被视为侵权的行为”，其中第（i）款、第（iii）款及第（iv）款、第（vi）款分别规定了对产品发明和方法发明构成直接侵权的几种情形：转让、进口、许诺转让、持有、营业性生产，该条第（ii）款及第（v）款则明确规定了对产品发明和方法发明构成帮助侵权行为的情形。该条第（ii）款规定，“如果专利被授予产品发明，得知发明为专利发明和产品系用于实施该发明而以营业生产、转让（等）、进口或许诺转让（等）用于生产该产品的和通过该发明解决问题不可或缺的任何产品（不包括在日本广泛行销的）行为”；第（v）款规定，“如果专利被授予方法发明，得知该发明和该产品系用于实施该发明而营业性生产、转让（等）、进口或许诺转让（等）用于利用该方法的和通过该发明解决问题不可或缺的任何产品（不包括在日本广泛行销）的行为”。［17］26韩国专利法第127条也规定了方法发明和产品专利的帮助侵权属于“视为侵权”情形，第127条规定：“有下列行为之一的，视为侵犯专利权或独占许可（i）制造、转让、租赁、进口，或许诺转让或租赁专用于生产专利产品的物品的行为；（ii）制造、转让、租赁、进口，或许诺转让或租赁专用于实施专利方法的物品的行为。”［17］433韩国和日本的专利法将间接侵权限定为帮助侵权类型，并且作为一种单独的侵权行为直接适用于直接侵权的法律效果，包括侵害防止请求权、侵害除去请求权以及损害赔偿请求权③日本专利法第100条“请求禁止令的权利”和第102条“损害等的数额的推定”，韩国专利法第126条“停止侵权的禁令等”和第128条“损失数额的推定等”。。

总体言之，从比较法的角度来看，各国对专利间接侵权的概念趋于统一，其首先是相对于直接侵权而言，也即并非落入专利权专有权利控制范围的行为，其次，行为范围集中于帮助行为、引诱行为。多数国家均对帮助侵权做了严格的构成要件建构，有些国家则也将引诱侵权归入间接侵权。

在我国，2001北京高院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》曾对专利间接侵权的概念和范围作出一系列规定。其中第73条对间接侵权作出如下定义：“间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”第74条将专利间接侵权的对象限于专用品，第75条针对产品专利和方法专利规定了几种特定行为，第76条规定了间接侵权人的主观要件。但并未明确区分帮助侵权和引诱侵权。此次，我国专利法送审稿将“间接侵权”纳入一般法规定，明确将间接侵权分为帮助侵权和引诱侵权两种类型进行规制。

三、专利间接侵权的独立性内涵

在对专利间接侵权制度的渊源流变进行比较法观察的基础之上，笔者认为，我国专利法此次对专利间接侵权的规定应坚持独立说，该独立性可从两方面予以理解：其一，不以直接侵权的存在为必要；其二，不同于民法中的共同侵权，不需要承担连带责任。简言之，间接侵权行为是独立的侵权行为，承担独立的侵权责任。

（一）专利间接侵权不应以直接侵权的存在为前提

首先，从国际立法主流来看，多数国家的立法规定均未提及间接侵权的成立需以直接侵权的存在为前提。美国作为专利间接侵权制度的起源国，其专利法第271条第b款和第c款条文本身并没有提及直接侵权实际发生或存在。也有观点据此得出，条文本身仅将直接侵权的可能（而非其实际发生）纳入间接侵权的定义之中，也是独立说地位凸显的体现。［18］以典型的间接侵权行为——帮助侵权为例，笔者认为，首先，提供专利产品的关键部件等行为本身是正常的商业经营行为，提供商的确没有义务审查买受人是否利用其关键部件实施侵权行为，故而其不应该因为购买者是否构成直接侵权而评价不同。其次，美国专利法规定的直接侵权①在布莱克法律英语词典中，专利直接侵权是指未经专利权人许可而制造、使用、销售、许诺销售或进口该专利产品到美国境内的行为。其英文原文为：The act of making，using，selling，offering for sale，or importing into the United States，without the patentee's permission，a product that is covered by the claims of a valid？patent.35？USCA§271（a）.See Bryan A. Garner，Editor in Chief，Black's Law Dictionary（9th ed.2009）.并没有以生产经营为要件，此点与我国的直接侵权构成要件存在重大差别。消费者个人未经许可实施受控行为（制造、使用、许诺销售、销售、进口）便构成直接侵权行为，所以提供专利产品部件行为很容易促成专利直接侵权的发生，也即提供行为存在促成直接侵权的高度盖然性，在此种情形下，考虑到起诉众多直接侵权者的困难，要求零部件提供商承担帮助侵权责任也较为符合法律逻辑。

德国和法国的立法例明确将间接侵权行为独立于直接侵权行为，并不要求以直接侵权的发生作为间接行为成立侵权的前提。并且，专利间接侵权也可以适用于“不视为侵权”下的无权实施行为。在此种情形下，直接的实施行为本身虽侵入了专利权的控制领域，但法律将其不视为侵权，此时直接侵权并不存在，但仍然可以追究间接侵权人的侵权责任。

日本和韩国的立法例将间接侵权“视为侵权”。所谓“视为侵权”即进行了法学拟制，法学拟制是指：有意地将明知为不同者，等同视之。［19］在这里，直接侵权行为的发生与否并不重要，因为此时帮助侵权已与直接侵权并无二致。并且，日本学者认为，须以直接侵权发生为前提的从属论不符合条文的文义解释，且在实际事例的适用中容易导致不合理的结果。所以正确的做法应当是以独立论为前提，立足于专利法的目的，按个案进行恰当地判断。［20］

其次，如果认为间接侵权须以直接侵权的存在为前提，那么将无法解决即发侵权和“以生产经营为目的”及“不视为侵权”情形下对专利权人市场利益的损害问题。根据《国家知识产权局关于<中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）>的说明》，此次增加专利间接侵权制度的目的是为了加大专利保护力度，维护权利人的合法利益。而根据送审稿的规定，帮助侵权和引诱侵权均须以“他人实施了侵犯专利权的行为”为前提，那么权利人只有等到买受人真正组装制造了专利产品或对组装后的专利产品进行使用、销售、许诺销售之时，才能认定出卖关键零部件等的厂家构成间接侵权，此时再施以侵权救济措施，如请求停止销售或损害赔偿，恐怕难以有效保障权利人的合法权益。专利权本身便可控制许诺销售行为，正是将侵权准备阶段拟制为侵权的实行行为，从而可以在侵权预备状态便可遏制侵权后果的发生。若间接侵权的成立需要实际发生了直接侵权的后果，则与专利权的控制效力可拓展至侵权准备阶段的立法宗旨不一致。［21］此外，坚持间接侵权从属说的一大弊端在于，无法规制“不以生产经营为目的”和“不视为侵权”情形下直接侵权不存在时出卖人的间接侵权责任。根据我国《专利法》第11条规定，“以生产经营为目的”是侵权构成要件之一，而《专利法》第69条又规定了五种“不视为侵权”的情形：专利权用尽规则、先用权规则、临时过境规则、科学研究和实验对象规则、Bolar例外［9］340-349。此两大类情形下，虽然直接侵害人不具有“获利”目的，但由于间接侵权行为的客观存在，必然会导致专利产品的原有需求者可以借由间接侵权行为人提供的产品，自己组合获得专利产品进而取代实际购买专利产品的需要，从而挤占了专利权人的潜在市场，损害专利权人的经济利益。然而，由于直接侵权并不成立，间接侵权便无从认定，专利权人的损害也便也无法得到救济。实际上，即使直接侵权行为并未发生，间接侵权的行为也对专利权人的利益构成了实质威胁。如果非要等到直接侵权发生了才能对间接侵权人提起诉讼，无疑会给专利权人带来更大的损失，也会给专利权人施加更多的举证责任。2001北京高院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第79条曾规定，“发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：（1）该行为属于专利法第63条所述的不视为侵犯专利权的行为；（2）该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。”该规定便考虑到了间接侵权的独立性。

再者，若送审稿坚持直接侵权从属说，并要求间接侵权与直接侵权承担连带责任，那么该种规定的意义并不大。根据共同侵权理论，帮助、教唆侵权行为成立的，必然有直接实行行为的成立，如此，二者才能承担连带责任。关于专利的侵权立法，应由民事基本法的一般条款和专利法的特别条款构成，构建我国的专利间接侵权制度应当着眼于其特别条款的性质。如果适用民事基本法的一般条款便足以实现对专利权的有效保护，自无必要在特别法中加以重述，否则只会浪费立法资源。与之相反，适用民事基本法一般法条不能有效规束某些专利侵权行为或者完全适用的情况下有违专利法之基本精神、可能造成各方利益失衡的，则应当在专利法中加以明确规定，并优先适用该立法。由于我国民事基本法中已经就侵权行为做了明确规定，并在共同侵权立法中包含了多数人所认为的一般间接侵权行为（帮助侵权、教唆侵权），因此，在未来立法选择上，专利法应注重构建共同侵权理论下无法解决的具有独立性的专利间接侵权行为。

（二）专利间接侵权不应承担共同侵权范畴下的连带责任

根据专利法送审稿第62条第1款、第2款规定，无论是帮助侵权还是引诱侵权，均“应当与侵权人承担连带责任”。虽然此处并未表述间接侵权与直接侵权构成共同侵权，但司法界通常遵循共同侵权规则予以处理。2001北京高院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》曾显现出专利间接侵权独立于共同侵权的例外规定，但该试行意见已为2013年施行的北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》所废止。该指南第108条即规定，“提供、出售或者进口专门用于实施他人产品专利的材料、专用设备或者零部件的，或者提供、出售或者进口专门用于实施他人方法专利的材料、器件或者专用设备的，上述行为人与实施人构成共同侵权。”

共同侵权属于民法领域的概念，我国《民法通则》一开始仅仅规定了狭义的共同侵权制度，没有对教唆、帮助侵权作出具体规定，而最高人民法院通过的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》弥补了这一空白。其第184条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”就此确定帮助、教唆侵权属于共同侵权的范畴，与实行行为人承担连带责任。在我国《侵权责任法》中，共同侵权规则体现为第8条的“共同加害行为”、第10条的“共同危险行为”以及第9条的“教唆、帮助侵权”。

有民法学者认为，按照知识产权法对间接侵权行为的界定［22］，知识产权间接侵权行为中的绝大部分都不是间接侵权行为，而是共同侵权行为。例如，其中故意教唆、帮助他人实施侵权行为，完全符合《侵权责任法》第9条第1款规定的教唆、帮助行为的共同侵权行为，应当适用连带责任规则确定赔偿责任。［23］知识产权界也有观点认为，专利间接侵权所涵盖的具体侵权行为，几乎能被我国侵权行为法理论中的共同侵权和共同危险所涵盖。［24］正如笔者在前文所指出的，若专利间接侵权可以被共同侵权原理所解决，那么便没有必要另行在专利法中设立间接侵权制度。既然此时设立专利间接侵权制度已然进入立法日程，笔者认为，我国所需要的专利间接侵权必并不同于共同侵权的帮助、教唆侵权。

有学者认为专利间接侵权与共同侵权主要存在以下几大方面的重要区别：立法理念、认定标准、诉讼参与、责任承担。在立法理念上，前者在于平衡权利人利益与维持市场活力，后者在于及时弥补损害；在主观要件认定标准上，虽均要求故意，但前者对于的“知道”范围要求更大，后者只需证明行为人对被教唆和被帮助者实施侵权行为持希望态度；在诉讼参与上，前者并非适用必要共同诉讼，前者需适用必要共同诉讼；在责任承担上，前者承担单独责任，后者承担连带责任。［25］笔者认为，除此之外，还可考虑比较法上的规定以及我国的立法环境。

从比较法角度而言，同样作为大陆法系的德国、日本、韩国，一方面在民法中规定了“共同侵权”，另一方面也在专利法中规定了“间接侵权”。例如《德国民法典》第830条第2款规定：“教唆人和帮助人视为共同行为人。”《日本民法典》第719条第2款规定：“教唆行为人及帮助行为人视作共同行为人，适用前款规定。”《韩国民法典》第760条第3款规定：“教唆人或帮助人视为共同行为人。”但联系前文可知，大陆法系典型代表的国家在对专利间接侵权作出制定法规定的同时并没有囿于民法中共同侵权的窠臼。虽然这些国家在民法中早已规定了共同侵权，但其后的专利法的间接侵权并没有规定间接侵权与直接侵权构成共同侵权，也没有要求间接侵权与直接侵权承担连带责任。我国同样作为大陆法系国家，自然也不必局限于民法的共同侵权所设定的框架，在立法上可以借鉴对专利间接侵权规定为独立侵权行为、承担独立责任的模式。

此外，我国2013年修正的《商标法》第57条第6款也新增了关于商标“间接侵权”的规定，“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”属于侵犯注册商标专用权。第57条前5款均属于直接侵犯商标权的行为，而此处将商标间接侵权与直接侵权并列规定于同一条之下，且该款并未要求帮助侵犯商标权与直接侵犯商标权承担连带责任。可见，商标法中的间接侵权已然具有独立侵权行为地位，需要承担的是单独而非连带的侵权责任。在我国刑法领域，也存在此种立法方式。刑法分则中的某些条文会将教唆犯、帮助犯拟制为独立的罪名，承担独立的犯罪责任。前者如煽动国家分裂罪（刑法第103条第2款）、煽动颠覆国家政权罪（刑法第105条第2款）、引诱卖淫罪（刑法第359条第1款），后者如提供虚假证明文件罪（刑法第229条）、帮助犯罪分子逃避处罚罪（刑法第417条）、帮助信息网络犯罪活动罪（刑法第287条之二）。知识产权以行为为权项与刑法规制行为的特点类似，在立法方式上也可参考将间接侵权（帮助行为、教唆行为）拟制为独立的侵权行为，承担独立的侵权责任。

四、余论

经前文分析可知，专利间接侵权应具有独立性，然而此种独立性势必会扩大对专利权人的保护，如何衡量保护的限度也是十分重要的问题。笔者认为可以考虑的路径可能有：其一，明确专利间接侵权的类型，限缩其保护外延；其二，建构严格的专利间接侵权构成要件。鉴于本文研究重点在于专利间接侵权的独立性，故而以下对专利间接侵权独立性限制的问题仅作简要探讨。

我国专利法送审稿第62条规定了帮助侵权和引诱侵权两种行为的间接侵权，但引诱侵权与直接侵权行为紧密相连，其并不需要在规制对象、行为范围方面进行特殊规定。笔者认为，引诱侵权如未发生直接侵权的后果，那么引诱的行为也并无规制的必要，因为引诱行为本身并不会对专利权人造成实际损害①刑法中将间接犯罪拟制为独立罪名的情形也只限于具有严重社会危害性的行为，例如涉及到国家安全或社会秩序的行为。。而如果发生了直接侵权的后果，那么按照我国共同侵权原理，即使发生了片面的引诱，引诱行为也可以得到规制。故而，笔者认为此次专利法所要规定的间接侵权应只限于帮助侵权。而对于帮助的构成要件，各国立法均有较为详细的构建。笔者认为送审稿第62条第1款对于专利帮助侵权的构成要件设定大体可资赞同，主要体现为以下三方面：限定规制对象为专用品；限定规制行为为“销售”；提高主观过错要件为“明知”。就规制对象而言，毕竟首次于专利法中规定间接侵权，不应盲目扩展到如德国、日本的规制范围。就规制行为而言，除销售之外，专利权可能控制的行为为：许诺销售、制造、进口。许诺销售本身在直接侵权中便是将侵权的准备阶段定性为实行阶段，是对专利权人充分给予保护的体现。而专利间接侵权的独立性也是扩大了专利权人的保护，其所规制的行为不宜也扩展到间接侵权的准备阶段，否则，将会过分保护专利权人利益，而忽视公众利益。行为人制造或进口非专利权产品的可能结果便是：自行使用或者使之进入流通阶段。如果自行使用，则并不为专利权人所控制；如果进入流通，那么“销售”行为已经被规制，自然也没有对制造、进口行为规制的必要。就主观过错要件而言，“明知”应仅指实际知道，而不包括应当知道而实际不知的情形，且“知道”的范围包括：有合法专利的存在，其所销售的该产品仅可用于实施该专利，具有发生直接侵权的可能。

［1］国家知识产权局关于<中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）>的说明》。

［2］张玉敏，邓宏光.专利间接侵权制度三论［J］.学术论坛，2006年，01期。

［3］山西省高级人民法院（1993）晋经终字第152号民事判决书；山东省高级人民法院（2001）鲁民三终字第2号民事判决书；江苏省高级人民法院（2005）苏民三终字第014号民事判决书。

［4］张玉敏，邓宏光.专利间接侵权制度三论［J］.学术论坛，2006年，01期：141-144；杨萌、郑志柱.专利间接侵权与专利侵权判定原则［J］.知识产权，2011年，04期：56-58。

［5］吴凤玲，王成梅.关于专利间接侵权的独立性［J］.厦门科技，2004年，03期：27-29；王凌红.我国专利间接侵权制度的立法方向——以利益平衡为视点求解<专利法>第三次修改的未决立法课题［J］.电子知识产权，2009年，06期：15-16。

［6］邓宏光.专利间接侵权与共同侵权关系探析［J］.电子知识产权，2006年，04期：22-23.（此条是参考文献，放文尾）

［7］例如有观点认为，在我国法律体系中引入专利间接侵权制度的做法存在滑入“伪命题”之嫌。参见杨萌、郑志柱.专利间接侵权与专利侵权判定原则［J］.知识产权，2011年，04期：56-57.

［8］吴汉东.知识产权法学（第六版）［M］.北京：北京大学出版社，2014.178-179。

［9］王迁.知识产权法教程（第四版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2014.

［10］BMC Res.，Inc.v.Paymentech，L.P.，498 F.3d 1373，1378（Fed.Cir.2007）（"Direct infringement requires a party to perform or use each and every step or element of a claimed method or product."）

［11］Wallace v.Holmes，29 F.Cas.74，80（C.C.D.Conn. 1871）（No.17，100）；Akamai II，692 F.3d at 1312.

［12］Wallace v.Holmes，29 F.Cas.74，（C.C.D.Conn. 1871）（No.17，100）.

［13］Charles W.Adams，A BRIEF HISTORY OF INDIRECT LIABILITY FOR PATENT INFRINGEMENT，p370，SANTA CLARA COMPUTER&HIGH TECH.L.J. ［Vol.22-2006］.

［14］S.REP.No.82-1979，at 8（1952），as reprinted in 1952 U.S.C.C.A.N.2394，2402.

［15］S.REP.No.82-1979，at 8（1952），as reprinted in 1952 U.S.C.C.A.N.2394，2402.

［16］Hewlett-Packard Co.v.Bausch&Lomb Inc.，909 F2d 1464，1469，15 U.S.P.Q.1525（Fed.Cir.1990）.

［17］《十二国专利法》翻译组译.十二国专利法［M］.北京：清华大学出版社，2013.

［18］康添熊，田晓玲.美国专利间接侵权的判定与抗辩［J］.知识产权，2006年，06期：87.

［19］［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.徐显明.北京：商务印书馆，2003.142.

［20］［日］青山紘一.日本专利法概论［M］.聂宁乐译.北京：知识产权出版社，2014.25.

［21］有学者也认为，只要存在直接侵权发生的可能，而不需要有实际的直接侵权行为，即可认定间接侵权的成立。如此考虑，也与法律规定许诺销售权出于同样的立法目的。参见张玲.我国专利间接侵权的困境及立法建议［J］.政法论丛，2009年，02期：44.

［22］知识产权法学界对间接侵权行为的界定，诸如间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利；或者间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利。参见吴观乐：“浅议间接侵权—对专利法增补‘间接侵权’条款的建议”，载中国知识产权研究会专刊委员会编：《专利的理论研究与实践探索》，专利文献出版社1996年版，第45页；尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社1998年版，第111-112页。转引自杨立新.论竞合侵权［J］.清华法学，2013年，01期：124.

［23］杨立新.论竞合侵权［J］.清华法学，2013年，01期：124.

［24］蒋志培.侵犯专利权行为的认定［EB/OL］·http：// www.zllslawvipsh.com/Detail/d063b8abfa12472d8d595cb3b29 b0a7d.html，2016年1月6日访问。

［25］邓宏光.专利间接侵权与共同侵权关系探析［J］.电子知识产权，2006年，04期：22-23.

［责任编辑：蒋庆红］

Research on the Dependence of Indirect Infringement of Patent——Review on Article 62 in Revised Draft of Patent Law（Manuscript）

XU Xiao-ying
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

DF523.2

A

1008-8628（2016）02-0080-08

2016-01-31

徐晓颖（1993－），安徽人，华东政法大学知识产权学院硕士研究生。