非物质文化遗产知识产权保护研究

王颜颜

（北京航空航天大学北海学院　经济与管理学院　，广西北海 536000）



非物质文化遗产知识产权保护研究

王颜颜

（北京航空航天大学北海学院经济与管理学院，广西北海 536000）

摘 要：非物质文化遗产是人类智慧的结晶。传统社群在创造非物质文化遗产的过程中也在不断地丰富其内容。在法学领域，非物质文化遗产是否适用知识产权保护存在两种截然不同的观点。中国知识产权产生和发展受国外影响至深，在理论架构和内容设定上基本仿照国外知识产权制度。作为不断创新的知识体系，非物质文化遗产应纳入知识产权保护范畴。但现行知识产权体系与非物质文化遗产在众多方面存在冲突，所以应创新现有的知识产权理论模式，摆脱现行知识产权制度的固有框架，创建符合非物质文化遗产性质的新型知识产权制度。

关键词：非物质文化遗产；知识产权；法律保护

一、非物质文化遗产法律保护的权利基础

从上世纪50年代开始，众多的国际组织和学者对此问题予以了关注，并希望对此问题给出相应的解决方案，但效果并不理想。在非物质文化遗产的立法方面，我国在非物质文化遗产保护领域除了在2011年出台《中华人民共和国非物质文化遗产法》单项立法之外，没有显著的进步。我国1990年的《著作权法》授权国务院另行制定民间文学艺术作品的相关规定，但相关规定至今未出台，可以看出立法在此问题上的难度之大。因此，在讨论非物质文化遗产法律保护事宜时，回避不了的问题是：“为什么经历了大半个世纪的争论研讨也产生不了令大家一致接受的原则呢？换句话讲，为什么在现有的法律体系之下，实现对非物质文化遗产的保护如此困难。进而问之，对其能否适合用知识产权保护。在研究这两个问题之前，首先探讨是否需要对非物质文化遗产进行权利保护。

究其主要原因是利益的驱动和需要。关于法律权利的学说在历史上曾产生过重要和长期影响的有主张说、资格说、法力说、规范说、利益说等。著名知识产权法学家吴汉东认为，权利的首要基本要素是利益，利益是权利的基础和根本内容，同时利益也是权利的目标指向，是设定某项法律制度所要达到的目的所在。［1］凯尔森认为，法律权利不是无条件的利益或意志，而是由法律秩序所保护的利益，或者是法律秩序所承认并使之生效的意志。［2］由此可见，法律权利与利益不可分。有了利益的驱动和需要必然存在法律权利，没有利益需要时，出于确认资格等原因，仍可能产生法律权利。因此在判断非物质文化遗产是否可以产生相应的法律权利时最重要的是看其在社会生活中是否会产生相应的利益。如果能够产生利益，则在利益的获得中则有必要为其创设法律权利确认和保障利益的分配。

非物质文化遗产是在长期共同的社会生活中形成的，在其形成的过程中又会产生一定的利益，利益的存在就需要相应的权利对其进行有效保护，因此利益是权利保护的目标。正由于非物质文化遗产中包含着利益，因此在其传承和使用中，又存在大量损害非物质文化遗产权利人利益的事件，产生许多不容忽视的问题，如发达国家的“文化掠夺”；未经授权的复制、改编、表演等行为；对非物质文化遗产的侮辱性、减损性的不当使用行为等等。可以看出，非物质文化遗产既可以产生利益，同时也存在着利益的分配不公，需通过相应法律权利对其进行保护，进行适应的制度设计。

二、非物质文化遗产的特征

1.集体性

非物质文化遗产多是社群在长期的生产、生活过程中创造出来的文化表达，持有者多为社群、原住民团体，是传统社群、原住民的共同资源，体现着很强的集体性。

2.流变性

非物质文化遗产的本性在于通过人类不断更新和叠加的历史中不断传承和发展而来的。流变性是非物质文化遗产的生命，如昆曲既是历史的，又是当下的。

3.民族性

非物质文化遗产在传承过程中体现着本民族的特色因素，展现着特定民族社群的特点。

4.口耳相传

多数非物质文化遗产是采用口耳相传、师徒相授的方式传承的，一般不形成文字表达，可见对其保护难度之大。

5.公开性

大部分非物质文化遗产是代代相传处于公有领域的公开性作品，即一般外部群体可以通过一般合法的途径获取、并对其进行利用，同时就需要运用法律手段兼顾各方当事人的合法权益。

三、非物质文化遗产与现行知识产权制度的冲突与融合

非物质文化遗产是否适用知识产权保护有两种截然相反的争论：

一种争论观点认为非物质文化遗产不适合用知识产权制度进行保护，即两者之间存在明显冲突。如学者李明德认为，非物质文化遗产的范围与现行知识产权的客体明显不同，存在迥异，如用现有知识产权法给予其相应的保护会出现很多难以克服的障碍［3］，建议对现行知识产权制度进行突破，从而更加有效地对非物质文化遗产进行知识产权保护。再如学者李顺德认为，知识产权的目的为鼓励创造，而非物质文化遗产以传承性为基本特征，不符合创新性要求。［4］学者唐广良、董炳和认为，当代世界范围内对于非物质文化遗产的法律保护主要是由相关国际公约和各国国内立法组成，并没有采取传统的知识产权制度，因此我国也有必要在知识产权制度之外建立专门立法来实现对非物质文化遗产的保护。［5］

综上所述，第一种观点集中概括为以下几方面：一是非物质文化遗产的民事主体范围难以确定；二是非物质文化遗产的独创性难以认定；三是无法准确地确定非物质文化遗产的客体范围；四是非物质文化遗产和知识产权本质属性以及所属领域不一致。

另一种典型的观点认为，现行知识产权制度与非物质文化遗产保护机制具有一定的兼容性。理由大致有如下几点：一是我国《著作权法》及相关国家公约都为两者的兼容预留了空间；二是知识产权的客体范围比较广，基本上可以涵盖所有的非物质文化遗产的客体范围；三是非物质文化遗产虽与知识产权客体存在差异，但此种差异的存在并不会造成对现有知识产权制度的根本性冲击。两者都是知识的存在；四是非物质文化遗产存在的知识的创新。

四、非物质文化遗产知识产权保护的合理性

笔者认为，对非物质文化遗产进行知识产权保护，主要理由有如下四点：

其一，知识产权是一种私权利，表现为其具有财产性，同时其也是一种民事权利。非物质文化遗产本身可以为权利人带来经济利益，对其进行合理的利用亦可以给人类社会带来生巨大的财富。知识产权这种私权利在保护非物质文化遗产时可以充分地利用其优势，既为权利人服务的同时也为人类社会带来双重利益。

其二，判断一项客体能够列入知识产权体系保护的关键是须证明知识的存在及此项知识的创新［6］。权利的客体可以决定其相应的保护模式。非物质文化遗产是人类在长期实践中创造出来的智力成果，是知识的存在。因此，非物质文化遗产作为智力成果，可以通过知识产权制度进行相应的保护。

其三，非物质文化遗产也具有一定的创造性，其在不断的发展传承中一直存在着活态创新。

其四，非物质文化遗产中存在着尚未公开的具体实用性并可以反复运用的传统技艺，而这些未公开的技艺可以纳入知识产权范畴之中。

五、非物质文化遗产知识产权保护制度的构建

上述在承认非物质文化遗产知识产权保护可行性基础上，我们也不能否认现有的知识产权体系在保护和调整非物质文化遗产时是存在一定局限性的，二者之间不完全匹配，甚至存在冲突，最主要的原因在于现有知识产权制度的内在缺陷性。如前所述知识产权是一种私权利，其以个体作为权利主体，在哲学理念上，体现的是个人主义、逐利主义。而非物质文化遗产是某个民族身份不明的成员创作的，其主体大多为不特定的，在哲学理念上体现的是集体主义。再如我国知识产权制度主要是保护个人创作的作品，如将其直接不加转换的适用群体创作的非物质文化遗产中，可能会产生很多难以克服的困难。如权利如何行使，如何确定非法使用的范围，谁有权提起诉讼都需要作出特殊的规定，可以看出其立法难度大。但是难度大，并不意味着不能对其进行保护，非物质文化遗产作为不断创新的知识体系，应该纳入知识产权保护范畴。与此同时应创新现有知识产权理论体系，使其摆脱对现有知识产权制度的依赖。

为了设计出与非物质文化遗产相适应的知识产权制度，进一步完善非物质文化遗产知识产权保护的可操作性，笔者将进一步明确知识产权的权利主体，权利保护的范围，权利保护的期限等问题。

1.权利主体难以确定，如何界定权利主体

由于非物质文化遗产在反复的流传中个性被淡化，无法确定非物质文化遗产在流传中众多社群参与者的贡献，通常将他们视为一个共同的民族身份。所以想认定非物质文化遗产的某个具体作者是不现实的，因此我们可以引入集体作者观，将特定社群视为作者，为其提供版权保护，将起到激励传统社群维持这一集体创新机制，从而促进非物质文化遗产的健康发展。同时可借鉴著作权法中的邻接权制度，引入“传承人”、“整理人”概念。从历史发展来看，非物质文化遗产的流传，是“传承人”、“整理人”主导下的流传，是传承人基于个人喜好在原有基础上进行再创作的结果，是著作权法中的“演绎作品”。根据著作权法第13条规定：“演绎作品的演绎人对其演绎作品是享有著作权。”因而“传承人”、“整理人”对其再创作之后的非物质文化遗产也享有著作权。

其次，我们可借鉴效仿著作权领域的集体管理制度，在非物质文化遗产领域方面也建立相应的信托机构——非物质文化遗产集体管理机构，在非物质文化遗产的权利主体——社群或传承人不行使的情况下，经特定社群或传承人授权，由该组织代表特定社群或传承人来行使管理的权利，负责许可作品的使用，同时由此组织代为行使涉及非物质文化遗产的相关诉讼、仲裁活动。在作品流传到传统环境之外的任何使用，无论有无营利目的，必须经主管机构授权，才能并且在使用时应标明来源，不得歪曲篡改。而经费可以通有三种渠道获得：政府财政拨款、社群成员缴纳会费、收取非物质文化遗产的使用费。该组织可在扣除其相应的管理费用后将剩余的收益返还给传承人。设立该组织，既能协调传承人与社会公众的利益关系，又保证传承人权利的实现，减少和避免纠纷。

2.权利保护的范围界定

在研究非物质文化遗产的权利范围界定时，首先要明确非物质文化遗产的概念，两者实质是同一的。教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》中定义：非物质文化遗产是指由各组织、社群看作文化遗产的各种各样的实践、表演、形式、知识、技能，也包括相关工具、物体、工艺品和文化空间。此外，该公约除在上一款中概括界定了非物质文化遗产的范围外，又具体列举了如下几项：（A）口头传说和表述，包括文化遗产的语言；（B）表演艺术；（C）社会风俗、礼仪、节庆；（D）与自然和宇宙相关的各种知识和实践；（E）传统的手工艺技能。［7］对于非物质文化遗产的范围，国际社会已基本达成共识，不同国家之间也只是在个别类型上略有区别。我国的《非物质文化遗产法》中对其范围、定义的认定与前述《保护非物质文化遗产公约》中的界定大同小异，只是在内容上稍作调整，进行一定程度的中国特色补充。［8］

3.权利内容的构建

非物质文化遗产权利人所享有的权利应包括申请注册权——特定群体有权将其所掌握的非物质文化遗产向指定的政府管理部门进行注册登记；专有使用权——权利人可以自己独占地使用非物质文化遗产，其他人未经许可，不得擅自使用；保护作品完整权——未经同意，任何人不得将非物质文化遗产进行任意的歪曲、修改、贬损，尊重特定社群的文化尊严；许可权、禁止权等法律权利。

4.非物质文化遗产是否具备独创性

非物质文化遗产在最初创设时无疑是个人创作的结果，体现独创性，同时在流传的过程中每个传承人、整理人也会加入自己的个性因素，从而使非物质文化遗产无论是内容还是形式都可体现独创性。

5.非物质文化遗产的期限界定

知识产权具有时间性特点。我国《著作权法》规定的著作财产权保护期限为：作者终生加死后50年；《专利法》又规定：发明专利的保护期限为20年，实用新型和外观设计专利保护期限为10年。以上期限届满相应的智力成果将会进入公有领域，任何人都可以无须经过权利人同意无偿自由使用。法律是特定时代背景的产物，非物质文化遗产在时代背景下体现保护弱势文化的价值原则，可暂时考虑对其进行永久性保护，应长期缴纳文化版税。为传统社群带来不间断的利益，从而帮助弱势文化的发展。同时，非物质文化遗产是经口耳相传，长期演化而来的，总是处于不断的传承和发展之中。因此本性是未完成状态，此是进行永久性保护的第二点理由。

（六）非物质文化遗产保护与现行知识产权的关系

对于非物质文化遗产权利人来讲，可以选择对非物质文化遗产利用特殊的知识产权制度进行保护，也可以选择用传统的知识产权进行保护，即将其持有的非物质文化遗产申请著作权、专利权、商标权、商业秘密权等。

六、结论

综上所述，为了系统有效地保护非物质文化遗产，笔者认为可以将知识产权制度用于非物质文化遗产地保护之中。但由于两者之间存在冲突，不能直接适用，建议保留现有的知识产权制度，另行制定适合非物质文化遗产的新型知识产权保护制度。目前，已有一些国家和地区开始利用新型特殊的知识产权制度保护其国家的非物质文化遗产。我国也应创新知识产权制度，制定适用于非物质文化遗产的特殊知识产权制度。

参考文献：

［1］吴汉东.知识产权私权属性的再认识［J］.社会科学，2005（10）.

［2］［奥］凯尔森.法与国家的一般理论［M］.沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：87-88.

［3］李明德.TRIPS协议与《生物多样性公约》、传统知识与民间文学的关系［J］贵州师范大学学报（社会科学版），2005（1）：22-23.

［4］李顺德.民间文化遗产的知识产权保护［J］.江西社会科学，2006（5）：7-12.

［5］唐广良，董炳和.知识产权的国际保护［M］.北京.知识产权出版社，2006.

［6］郑璇玉.试论民间文化层面的知识产权制度保护［J］.江西社会科学，2006（5）.

［7］刘春田.知识产权法研究的基础性与多样性发展［J］.法学家，2007（1）.

［8］费安玲.非物质文化遗产法律保护的基本思考［J］.江西社会科学，2006（5）.

责任编辑 刘晓华

The reconsideration of Intangible cultural heritage protection of intellectual property rights

WANG Yan-yan
（Beihai college of beihang university institute of economics and management，Guangxi beihai，536000，China）

Abstract：There is no doubt that Intangible cultural heritage of our human society contribution is enormous.Traditional community in the process of creating Intangible cultural heritage also constantly enrich its content.In the field of law，applicability Intangible cultural heritage protection of intellectual property rights exist two very different points of view.The Emergence and development of China's intellectual property rights is influenced by foreign deeply.It imitate Foreign intellectual property system On the theoretical framework and content.Intangible cultural heritage as the constant inno-vation of knowledge，Should be included in the category of intellectual property rights protection.But There is a conflict of the current system of intellectual property and intangible cultural heritage In many ways.So we should innovate the ex-isting mode of intellectual property rights theory，to get rid of the current intellectual property system inherent frame-work，and Create conform to the non-material cultural heritage of the nature of new type of intellectual property system.

Key words：Intangible cultural heritage；intellectual property；Legal protection

中图分类号：D923.4

文献标识码：A

文章编号：1673-6133（2016）02-0054-04

收稿日期：2016-01-03

基金项目：2013年广西高等学校人文社会科学研究项目：“广西壮族自治区非物质文化遗产法律保护的实证研究”（项目编号：sk13lx626）阶段性成果。

作者简介：王颜颜（1982-），女，广西北海人，北京航空航天大学北海学院讲师、硕士。主要研究方向：民商法、知识产权法。