提供劳务者受害责任疑难问题探析

周 宏（江苏省苏州市吴中区人民法院，江苏 苏州 215128）

提供劳务者受害责任疑难问题探析

周 宏（江苏省苏州市吴中区人民法院，江苏 苏州 215128）

随着侵权责任法的实施，提供劳务者受害责任替代雇员受害责任成为司法实践中新的立案案由。个人之间的提供劳务者受害责任归责原则为过错责任原则，应严格把握过错责任内容、举证责任承担与分配、双方过错衡平。个人与用人单位之间的提供劳务者受害责任不适用侵权责任法第35条规定，仍应坚持无过错责任原则。个人向单位提供临时性劳务、退休返聘、大学生实习兼职等常见情形，实践中对于该类劳务关系的争议主要集中于劳务或劳动关系的识别问题。

劳务关系； 提供劳务；接受劳务； 过错责任； 劳动关系

提供劳务者受害责任名起于《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第35条的规定。《侵权责任法》删除了雇主责任的概念，用“劳务关系”、“接受劳务一方”、“提供劳务一方”、“劳务”分别替代了“雇佣关系”、“雇主”、“雇员”、“雇佣”。从性质上看，提供劳务者受害责任与雇主责任中雇员受害责任并无二致，名称也系雇员受害责任转变而来，但该法第35条确定的归责原则和适用范围都有不同，司法实践中对于该规定的适用也存在不少疑惑。

一、提供劳务者受害责任的现状

提供劳务，是指一方向另一方提供劳动，双方形成劳务关系。劳务关系有以下基本特征：1.劳务的劳动性。劳务使用人偏重于劳动力的使用过程，报酬作为劳动力付出的对价，并非劳动成果。劳务的专业性较弱，提供劳务者不带工具或自带简单工具。2.劳务具有临时性、短期性和季节性。多发于货物搬运、农村建房、私人房屋装修、修路挖沟、农作物收割、房地产建设工程等大量使用劳动力的常见领域，市场上多称为临工、短工，工资日结或劳务结束后一次性结。有时具有较强的季节性，比如农民闲时到城市打短工，忙时回家务农。3.不限于个人之间。尽管《侵权责任法》第35条仅规定个人之间的劳务关系，但实践中，个人提供劳务的对象并不仅限于个人，也存在向用人单位提供临时性劳务的情形，还包括特殊情形下不适用工伤保险责任处理而认定个人与单位之间形成劳务关系的情形。4.有偿为主，不排除无偿。提供劳务一般都为获取报酬，但不排除出于亲友关系无偿为他人提供劳务，一般情况下，这种情形就属于无偿帮工。当然，无偿提供劳务还可能是单纯的好意施惠行为。比如他人拉车上坡帮忙推一把，这纯粹是乐于助人。

目前，我国劳动力市场仍然处于成长和调整阶段，一方面大量农村劳动力进入市场，另一方面随着劳动合同法的严格实施带来的高成本挤压了劳动力市场的保有量，很多劳动者特别是无任何技能的农民无法进入正规的劳动关系市场，转而在二级市场求得生存。相比劳动关系市场，这种消化临时劳力的市场并不规范，买卖双方的权利义务关系不明确，导致提供劳务者一旦因劳务受伤极易就赔偿问题产生纠纷。提供劳务者受害责任纠纷主要有以下特点：一是安全意识淡薄导致伤害事故多发。提供劳务者一般安全意识和知识匮乏，接受劳务者往往不做安全提醒，不提供安全设备，甚至要求劳动者违章蛮干，容易发生事故造成意外伤害。二是法律意识差导致侵权事实难以认定。劳务关系多发于熟人之间或经熟人介绍，一般都是口头约定，几乎不会签订书面劳务合同，去留随意性大，伤害事故发生后往往各执一词，再加上提供劳务者多数为农民工，文化程度偏低，举证能力偏弱，导致侵权事实难以查清，双方的法律关系难以定性。三是接受劳务者也多为风险负担能力较弱的个人导致获赔难。接受劳务者多为从事个体手工业的包工头或业主，本身流动性强，自身的经济能力也有限，用工当中又无法通过保险的方式分散风险，一旦发生伤害事故，往往对受害人避而不见、逃避责任，此外可能也无力承担赔偿责任，造成案件审理周期长、上诉率高、执行难等问题，导致受害人无法及时获赔，不利于纠纷的解决。

二、个人之间提供劳务者受害责任

（一）劳务关系与承揽关系、无偿帮工关系的法律适用问题

《侵权责任法》的劳务关系自雇佣关系转换而来，因此，劳务关系与承揽关系的区别还是要从劳务关系、雇佣关系与承揽关系的异同谈起。从广义上看，承揽关系也是一种劳务关系，就如同委托、行纪、保管、运输等劳务关系一般，但与《侵权责任法》中的劳务关系则有不同。这种劳务关系在英美法上称为独立契约人关系，独立契约人并非合同对方的固定雇员，雇用人对其不具有很强的控制力，基本上是依靠自己的技巧和判断来完成工作的人。［1］两者最核心的区别就在于劳务关系中的接受劳务者与提供劳务者具有管理、控制、支配、监督的从属性关系。其它可供区分的因素还包括：是否直接以提供劳务为目的；是否由一方限定工作场所、时间、具体内容及进程，并提供劳动工具或设备；劳务内容是否为接受劳务者的不可或缺的事务；报酬的给付是以工作时间还是以工作成果为标准。若当事人之间存在控制、支配的从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，就可以认定为劳务关系，反之，则应为承揽关系。［2］

承揽关系中，承揽人在执行工作职务中造成损害的，通常是由承揽人自己承担责任，与合同相对人即定作人无关，只有在定作人对定作、指示或选任存在过失才承担相应的责任。《侵权责任法》对承揽关系未有规定，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）对此有明确规定，仍应适用。比如定作人提供的材料有质量问题，或要求的定做方法存在危险性，导致承揽人受伤，定作人对承揽人的损害应承担与过错大小相应的责任。无论是劳务关系还是承揽关系，提供劳务一方受到损害的，使用人承担的都是过错责任，二者的过错责任有何区别？劳务关系中被使用人对使用人人身依赖性强，因此使用人的注意义务相对要求要高，而承揽关系中承揽人对定作人几乎没有依赖性，其注意义务要低很多，只要定作人对定作、指示或者选任没有过失，其就不承担赔偿责任。实践中，在双方均有过错的情形下，接受劳务一方承担的赔偿责任比例往往超过50%，70%左右居多，而定作人承担的赔偿责任比例不会超过50%，30%左右居多。

对于无偿帮工，在排除单纯的好意施惠行为前提下，帮工人在帮工活动中受伤，被帮工人应当依据过错承担赔偿责任。该赔偿规则应与提供劳务者受害责任确立的规则一致，《人身损害赔偿解释》的相关规定应被《侵权责任法》第35条替代，无偿帮工关系被吸收到劳务关系中，二者本质上完全一致。因为即使是无偿的帮工行为，该帮工行为也是被帮工人整体工作或事务的一部分，这就决定帮工行为的内容、完成方式、时间、要求等均应服从、配合被帮工人整体工作的需要，因此帮工行为与提供劳务行为一样，必须接受劳务使用人明示或默示的控制与监督，由被帮工人对帮工人的损害承担过错责任就在情理之中。［3］所以，无偿帮工完全可以称为“无偿提供劳务”，即受《侵权责任法》第35条约束。

（二）《侵权责任法》第35条“过错责任原则”适用问题

《侵权责任法》中提供劳务者受害责任的归责原则由无过错原则改为过错原则，主要的立法理由是本条指向“个人之间形成劳务关系的”，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务一方因劳务受到损害的，不能适用工伤保险条例，而用工者个人经济承受能力毕竟有限，因此，不宜采取无过错责任原则要求接受劳务一方无条件地承担赔偿责任。［4］实践中，根据双方地过错承担责任，对双方相对公允，有利于个人之间劳务关系的发展。

1.过错的内容是什么

过错是侵权责任构成要件中的重要因素。过错责任是侵权法归责体系中一般普遍原则，行为人没有过错，即使有损害事实和因果关系，也不承担责任。但何为过错，众说纷纭。比较主流的观点认为，过错是主客观结合的概念，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，即行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。［5］

那么，在提供劳务者受害责任中，首先，提供劳务一方因劳务受伤，对于接受劳务一方，其肯定不是希望、积极追求或者放任损害结果的发生，所以过错最多就是过失，而不可能是故意。其次，如何评价接受劳务者的过失？过失属于心理状态，只有通过客观行为才能进行判断。这种客观行为必须是消极的不作为，即接受劳务者具有某种作为义务但其没有尽到该义务，不作为对损害结果的发生具有原因力，其才承担过错责任。该作为义务与安全保障义务有些类似，主要包括：（1）具备相应资质并提供安全的劳动场所和工作条件；（2）对提供劳务者进行必要的劳务作业技能和安全知识培训；（3）进行必要的人身安全提醒，对提供劳务者的违规违章或不当行为及时制止和纠正；（4）采取防范和降低危险发生可能性的安全措施。在不同的劳务作业中，上述作为义务的内容和体现方式并不完全一致，需要结合具体情形进行分析确定。但总体看，劳务的专业性越强，难度越大，工作环境越恶劣，危险系数越高，接受劳务者所要尽到的安全注意义务程度就越高。比如高空作业，必须提供安全带；建筑工地作业，必须头戴安全帽；高温天作业，必须提供降温防暑条件，注意作业时间；使用切割机作业，必须事前了解提供劳务者是否能熟练操作，不会或不熟悉的应当进行操作培训；等等。如果接受劳务者没有尽到上述义务，则可认定为有过错，应承担赔偿责任。

2.受害人如何克服举证困难

有过错才承担责任，受害人要接受劳务者承担责任，就必须承担接受劳务者主观上具有过错的举证证明责任。证明过错本身是件很难的事。上文早已谈到，很多提供劳务者都是文化程度低的农民或体力出卖者，对于证明内容和如何证明往往不清楚。所以，在审理这类案件时，要注意引导当事人举证，另外，法院应当依职权加大查明事实的力度，主动审查双方过错。对于受害人举证，应注意把握几个方面的问题。（1）提供劳务者应承担初步的举证责任。主要基于两点考虑，一是提供劳务一方相对于接受劳务一方，举证能力较弱，取证难度较大，证据多保存于接受劳务一方或接受劳务一方更容易取得；二是提供劳务者要证明接受劳务者没有尽到安全保障的义务，属于诉讼法证“无”的内涵，对于消极事实的证明不能强加给受害人。因此只要受害人证明到按行业标准、交易惯例及社会常识即可认定接受劳务者对损害发生具有过错或者足以达到法官内心相当确信的程度，就算基本完成对于过错的证明责任。当然，对属于过错范围中的积极事实，还是应当由受害人进行举证。比如接受劳务者强令违规操作或冒险作业导致提供劳务者受伤的，需对“强令作业”举证证明，又比如接受劳务者提供的安全设施不符合要求，需对安全设施举证证明。（2）接受劳务者对尽到合理安全注意义务的积极事实承担证明责任。接受劳务者有过错的具体表现往往是未尽到有关安全方面的义务，未尽之义务无法由受害人证明，转而由接受劳务者承担对积极事实即尽到合理安全注意义务的证明责任，如果接受劳务者能够证明在安全方面无任何过错或者事故完全由受害人自己造成，则其不承担赔偿责任。（3）过错推定情形应由法律明确规定，不宜直接适用于提供劳务者受害责任纠纷。法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。过错推定未脱离过错责任范畴，但属于较重责任，不宜滥用，需由法律对适用范围进行严格限定。提供劳务者受害责任，由侵权责任法明确规定为过错责任，因此肯定不适用过错推定责任。但司法实践中，法院对于过错的判断倾向于过错推定，而从法理上看，其实只是证明责任的转换，并非举证责任的倒置。应充分注意实践趋同不代表过错推定对过错责任原则的替代。

3.自由裁量权应如何行使

《侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。但《人身损害赔偿解释》第2条又规定，侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。这就是过失相抵，即使侵权人未作为抗辩事由，法院依然可以主动审查并加以适用，根据被侵权人的过错程度斟酌减少赔偿数额。那么，是不是所有的提供劳务者有过错就减轻劳务使用人的责任？实践中的确如此，基本上所有的司法判例都会对双方的过错作一定的区分。为什么如此统一？理由是，《侵权责任法》第35条对过失相抵做了进一步解释，即“根据双方各自的过错承担相应的责任”，只要有过错，就应承担相应的责任，对于双方都不例外，因提供劳务者受害责任中接受劳务一方故意侵权几乎没有，不会出现故意侵权而受害人一般过失时仍应分担责任的极端情形，因此对双方相对公平。

如何确定受害人对损害也有过错？对于受害人的过错，同样要从其行为进行分析。司法实践中，对受害人过错往往基于简单推定，即提供劳务者作为完全民事行为能力人未能充分注意自身安全而导致受伤，就视为自身有过错，从而就承担相应的责任。但是，这种推定过于武断，对提供劳务者并不公平。试想，只要在劳务中受伤，一定程度上都可认为是劳动者主观上忽略了自身安全，除非劳动者自己故意受伤。所以，这种简单推定恐怕是实践中的误区。过错的认定还是要回归到客观行为本身，从行为的背后来认定事故发生时受害人的主观心理状态是否存在过失。提供劳务者在从事劳务活动中对行为方式的选择、对劳动安全条件的放弃或默认可能客观上增加或扩大发生伤害事故的风险，抑或，其对安全的注意防范程度低于一般人所应达到的注意程度，这种情况下，我们可以认定其对自身损害结果也具有过错。如果提供劳务者已经尽到一般人或者常理下应尽到的注意义务，就不能认定其有过错而减轻接受劳务者的责任。

4.过错责任能否解决所有的案件

显然，并非所有的提供劳务者受害责任纠纷都能通过过错责任原则解决。有的案件中接受劳务者并没有过错，可能完全是意外或者由提供劳务者自己造成，依照法律规定，接受劳务者不承担赔偿责任。比如家庭保姆在做饭时切菜切到手指，使用人并无过错。在受害人完全过错的情况下，排除故意受伤，可考虑给提供劳务者酌情适当补偿；若双方均无过错，可考虑依照公平原则，由双方分担民事责任。

（三）提供劳务者受害与第三人侵权竞合之情形下的追偿权问题

在接受劳务者替代责任中，如果提供劳务者存在故意或重大过失的，接受劳务者承担赔偿责任，可以视情况向提供劳务者行使追偿权。但在提供劳务者受害责任中，若受害人在劳务中因第三人侵权而受伤，提供劳务者在承担赔偿责任后，是否有权向第三人进行追偿？比如，张某个人承包了一项路面工程，请余某自带挖机为其铺路施工，雇佣袁某为其整修路面，施工中，余某倒车时将背对挖机的袁某撞倒致袁某受伤，袁某起诉张某要求赔偿损失。法院判决张某承担70%的赔偿责任。张某赔偿后，又向法院起诉要求对余某进行追偿，能否得到支持？从事故发生来看，余某毫无疑问具有相当过错，是直接的侵权人，理论上应对袁某承担损害赔偿责任。尽管侵权责任法没有明确规定，但依据法理和参照《人身损害赔偿解释》的规定，张某可以向余某行使追偿权，至于能不能全部追偿则要视情况而定。

假设余某是受张某雇佣的，即余某和袁某均是向张某提供劳务，这种情况下，撇开受害人袁某，法律关系演变为提供劳务者在劳务中致人损害，基于三者之间的内部关系，张某仍依据过错对袁某承担赔偿责任，余某存在故意或重大过失的，应当与张某承担连带赔偿责任。张某承担连带责任后，可以向余某追偿，追偿权的实现程度应当根据张某和余某的过错程度及原因力大小来确定。比如袁某自己负30%责任，剩下70%由张某和余某承担连带责任，对于内部，二人分摊，假设考虑过错和原因力，张某应承担30%，余某应承担40%，那么张某承担连带责任后所能够追偿的部分就是40%，即与余某自身过错及原因力相适应的那部分责任。假设余某与张某是承揽关系，那么作为雇佣关系以外的第三人直接侵权，根据《人身损害赔偿解释》第11条的规定，袁某既可以请求余某承担赔偿责任，也可以请求张某承担赔偿责任。二者承担责任的原因和法律基础是不同的，请求权也是相互独立的，但对袁某承担的赔偿责任完全相同，构成不真正连带责任，只要一方赔偿，袁某就无权向另外一人主张。因此，袁某不能同时向二人主张赔偿责任，但终局责任承担人是直接侵权人即余某，一旦张某承担责任后，其有权向余某进行全部追偿。

三、个人与用人单位之间的提供劳务者受害责任

实践中，存在不少个人与用人单位之间形成的劳务关系（非劳动关系），如果个人在劳务活动中受伤，用人单位应如何承担责任？

（一）归责原则：过错抑或无过错的问题

《侵权责任法》第35条限定在个人之间的劳务关系，对于“个人之间”，作何理解？无论是立法界，还是学理界，抑或司法界，都认为个人之间限于自然人之间，并不包括自然人和用人单位或其他组织之间。［6］当然，作为接受劳务者的个人可以扩大理解为自然人、个人合伙、家庭或家庭承包经营户。［7］对于个人与用人单位之间的劳务关系，自然不能适用《侵权责任法》第35条的规定，如果提供劳务者因劳务受伤，应适用何种归责原则？笔者认为，考虑到《侵权责任法》第35条正是基于接受劳务一方为个人情况下经济实力和风险负担能力一般才适用过错责任原则的立法本意，用人单位相对于个人从经济实力、风险负担能力及降低风险能力等方面都有绝对优势，因此，在法律没有明确规定的情况下，还是应当继续适用《人身损害赔偿解释》第11条之规定，由用人单位承担无过错责任。

（二）主要类型：识别劳务关系或劳动关系的问题

1.个人向用人单位提供临时性劳务

这是实践中最常见的个人与单位之间形成劳务关系的情形。比如某单位搬家临时聘请的搬运工，为清洁玻璃而临时聘用的清洁工，为整修内部道路而聘请的修路工，这些人与用人单位构成临时性的劳务关系。因为劳务内容并非用人单位的主营业务组成部分，双方也没有建立劳动关系的合意，因此不可能构成劳动关系。当然，个人在劳务中受伤，可能基于赔偿策略的考虑，往往会选择主张劳动关系，但结果可能事与愿违。

2.已退休的劳动者返聘中受害

退休返聘是指劳动者达到退休年龄后，继续留在原单位工作或正式办理退休手续后，应聘到原单位或其他单位从事有薪劳动的行为。［8］劳动者退休后依法享受养老保险待遇或领取退休金，不再属于劳动法意义上的劳动者，一旦退休返聘到用人单位，其与用人单位形成劳务关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条对此已有明确规定，人民法院对用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的按劳务关系处理。因此，如果退休返聘人员在执行工作职务时受伤，仍应适用《人身损害赔偿解释》第11条，由用人单位承担损害赔偿责任。若未办理退休手续，或者已退休却未参加社会保险，或者缴费年限不足，劳动者即使达到退休年龄，也不能享受国家提供的社会保障，此时退休返聘行为是劳动者行使其劳动权利获取生活来源的体现，其与用人单位建立的用工关系仍为劳动关系。［9］如果受伤，按照工伤保险条例的规定处理。上述情形是基本原则，但有例外。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委联合制定的《劳动人事争议仲裁与审理指南》（初稿）认为，若劳动者持续在用人单位工作达到法定退休年龄的，不论其是否可享受养老保险待遇，继续在用人单位工作均不构成劳动关系，按劳务关系处理。理由是根据劳动合同法实施条例第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。此种情形下，劳动者工作中受伤也只能同样依照《人身损害赔偿解释》第11条规定处理。

3.大学生实习、兼职时向用人单位提供劳务

实践中，大学生实习、兼职时与用人单位是构成劳动关系还是其他法律关系存在较大争议。反对形成劳动关系的主要理由：一是原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。据此，凡是在校大学生实习兼职时都不构成劳动关系。二是实习兼职大学生并非劳动者。如果将大学生实习兼职行为纳入到劳动法调整，则会产生人事档案管理、社会保险、福利待遇等诸多问题，按照民事雇佣关系或劳务关系处理则没有前述问题。上述理由看似成立，但随着经济社会发展、劳动关系日趋多样和复杂，上述观点已经没有多少道理。

首先，勤工助学与实习、兼职的概念并不完全对应。《高等学校学生勤工助学管理办法》规定，勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。并且还规定，学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。可见，勤工助学并没有包括大学生个人自行到校外兼职赚钱的情形，与大学生实习的概念也有不同，不宜将大学生所有校外从事劳务的行为都归入勤工助学范畴而将其排除在劳动关系之外。其次，大学生可以成为劳动法意义上的劳动者。我国劳动立法并未明确“劳动者”的概念，现行劳动法只是否定了公务员、参公人员、农民、现役军人、家政人员的劳动者主体资格，大学生并不在列。从成为劳动者需要的条件来看，大学生一般年满16周岁，具有劳动权利能力和行为能力，具备从事劳动所需要的健康条件、智力条件，完全可以成为劳动者。只要大学生提供了劳动，获得了相应报酬，接受用人单位的管理、控制和支配，并且所提供的劳动属于用人单位业务组成部分，就可以认定双方存在劳动关系。再次，不能因为大学生的身份和可能会带来的难题就否定大学生可作为劳动者的资格。大学生的主要任务是学习，自然受到来自学校、学业及人事档案管理的限制，早期之所以将大学生排除在劳动者之外是因为大学生是天子骄子，上学不花钱，毕业有分配，根本无需打工赚钱交学费，但现在大学生早已不是某种身份象征，取消大学生的就业限制是历史趋势。另外，大学生进入劳动关系市场可能带来的档案管理、社保待遇等问题是立法的不足和操作上的问题，不能因为上述问题的解决存在困难就否定客观存在的法律关系。［10］综上，大学生实习、兼职时可以与用人单位成立劳动关系。当然，是否成立劳动关系，需要视不同情况和类型具体分析而定。

（1）大学生实习。实习主要分为三种情形，包括教学实习、带薪实习和就业实习。［11］3-4实习是大学生将自身所学专业知识运用到实践领域的过程，是专业学习的一种延续，对知识和经验的追求是第一位的，不考虑经济报酬。如教学实习，根本就没有报酬。所以，实习并非法律意义上的劳动提供，大学生与实习单位之间地位基本平等，并不具有管理、控制和支配的关系。所以，无论是教学实习还是带薪实习，一般情况下与实习单位不存在劳动关系。是否成立劳务关系？因为劳务关系的基本特征就是获得报酬，核心要素也是要具备从属性，所以也不成立劳务关系。如果大学生实习过程中受伤，实习单位未能尽到合理、必要的安全管理义务，对损害发生具有过错的，应当承担相应的赔偿责任。对于就业实习，情况则有所不同。就业实习是指大学生以就业为目的，在符合用人单位招录条件的前提下进入用人单位参加生产实践的行为。就业实习的目的旨在通过实习获得与用人单位签约的机会，用人单位也希望通过提供就业实习机会培养、考核、试用符合条件的大学生，并与之建立正式的劳动关系。［11］4因此，双方的关系与劳动关系并无二致，就业实习中大学生与用人单位之间构成劳动关系，如果大学生在工作中受伤应适用工伤保险条例规定处理。当然，不排除大学生选择适用劳务关系按提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼，在目前大学生实习构成劳动关系的司法态度尚未统一的情况下应予准许。

（2）大学生兼职。大学生兼职现象在社会中非常普遍，多数情形下，大学生利用寒暑假、课余或周末休息时间进入用人单位，为用人单位提供劳务，比如进入快餐企业作为服务员，进入教育培训机构作为兼职教师，等等。这种情况下，大学生接受用人单位的统一管理，由用人单位安排具体工作内容、工作时间等，与用人单位的正式员工并无本质区别。事实上，只要符合原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，即可认定双方存在劳动关系。不过应当说明的是，这种劳动关系与普通劳动关系应当有所区别，需要立法机关研究制定特别法予以规制。

4.选择不适用工伤保险责任的提供劳务者受害责任

实践中，最常见的是非法用工情形，直接作为个人与单位之间的劳务关系。“非法用工”是指违反劳动法律法规，用工单位与劳动者所建立的非法劳动关系，即用工主体资格不合法以及使用童工所产生的非法劳动关系。［12］用工主体资格不合法是指无营业执照、未经依法登记、备案或者被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案以及营业期限届满仍继续经营的用人单位。非法使用童工是指用人单位（合法或非法）使用未满16周岁的劳动者。非法用工只是违反有关行政法的规定，即便用人单位存在非法用工，不影响双方劳动关系的真实存在，如果务工者在工作中受伤，应适用工伤保险条例处理。工伤保险条例第66条规定，非法用人单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。根据该条规定，人力资源和社会保障部于2003年专门出台《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，进一步明确了赔偿程序和标准。但是，司法实践中的做法并不统一，仍有不少法院直接将该种用工关系认定为雇佣关系，适用《人身损害赔偿解释》第11条规定处理。不过，就算按照《工伤保险条例》主张权利，实践中还是困难重重。为什么这么说？根据工伤保险条例和工伤认定办法的规定，劳动者受伤后就赔偿问题应按劳动争议处理，要想获得赔偿就必须进行劳动能力鉴定，要进行劳动能力鉴定就必须进行工伤认定，而劳动行政部门认定工伤的前提是存在劳动关系，非法用工很多时候往往不被认定存在劳动关系而被劳动仲裁机构挡在门外。也就是说，劳动者若通过工伤保险条例寻求救济，往往需要经过确认劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定等多道前置法定程序，劳动关系需要“一裁两审”，工伤认定可能涉及行政复议或诉讼，还不排除工伤认定、劳动能力鉴定被拒之门外的可能性，走完工伤索赔的全部程序，耗时往往需要好几年，劳动者如何经受得起？所以，很多劳动者干脆以提供劳务者受害责任提起诉讼，要求用人单位承担人身损害赔偿责任，这在司法实践中是被允许的，对劳动者而言，方便快捷，但对劳动者合法权益的救济却大打折扣，实属无奈之举。

比如，笔者办理的一起提供劳务者受害责任纠纷案件，情况略有不同，但路径大抵如此。原告高某受雇于倪某在建筑工地做小工时受伤，未经过工伤认定和劳动能力鉴定，直接起诉要求倪某与发包单位连带承担工伤保险责任。因个人无权招用劳动者，同样属于违法用工。劳动合同法第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任。人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条规定，具备用工主体资格的承包单位将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该承包单位承担工伤保险责任。可见，劳动者因工受伤后应由个人承包经营者与发包单位连带承担工伤保险责任，但因工伤认定、劳动能力鉴定属于行政职权范围，司法不宜直接做工伤认定和委托劳动能力鉴定，未经过上述程序法院无法作出裁判，应以劳动者证据不足驳回诉讼请求；而且因是劳动法意义上权利救济，还要经过仲裁前置程序，所以直接起诉的应不予受理。不少地方法院便是坚持这个观点。比如上海、广东、浙江等地的法院在地方性的审判指导意见中均规定工伤认定属劳动行政部门的职权范围，法院在审理劳动争议案件时不能直接作出工伤认定。［13］笔者所在地区也是这个观点。江苏省高院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第10条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因公伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。因此，没有经过工伤认定和劳动能力鉴定，法院无法支持其获得工伤保险待遇。当然，劳动者可按《侵权责任法》第35条之规定要求接受劳务者和违法分包人承担民事赔偿责任。该案中，高某正是以提供劳务者受害责任为由起诉，但诉讼请求却是劳动法意义上的赔偿主张，不符合有关法律规定，后来经释明，法院依法支持了高某按照人身损害赔偿标准主张权利的诉讼请求。

此外，实践中还存在失去工伤认定机会而无法（较难）获得工伤保险待遇选择通过劳务关系主张损害赔偿权利等情形，应当予以准许。

[1] 高圣平.中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例[M].北京：北京大学出版社，2012：421.

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责任编辑：杨 蔚

Exploration and Analysis on the Difficult Problems of Victim Liability of Labor Service Supplier

ZHOU Hong
（Wuzhong District People's Court in Suzhou， Jiangsu Province， Suzhou 215128）

With the implementation of tort liability law， instead of employee victim liability， labor service supplier victim liability becomes a new case-filing in re. The doctrine of liability fixation for labor service supplier victim liability among individuals is doctrine of liability for fault， which means strictly grasping the contents of fault liability，undertaking and assigning burden of evidence， and counterpoising faults for both sides. The labor service supplier victim liability between individual and employing unit is not applicable to Article 35 in “Tort Liability Act”， which still should adhere to the principle of liability without fault. In practice， when facing such kind of common situations，like individual providing temporary labor service to units， retirement employment and college students' part-time and internship job and so on， the arguments mainly focus on indentifying issues of service or labor relations.

service relations； supplying service labor； receiving service labor； fault liability； labor relations

D922.54

A

1671-5195（2016）05-0085-09］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.05.013

2016-01-05

周 宏（1983-），男，湖北浠水人，江苏省苏州市吴中区人民法院审判员。