从错案看当前刑事司法鉴定程序的不足及完善

张德英（贵州警官职业学院，贵州 贵阳 550005）

从错案看当前刑事司法鉴定程序的不足及完善

张德英（贵州警官职业学院，贵州 贵阳 550005）

在侦查机关办理刑事案件程序司法鉴定的规范中，相关的法律规定较为抽象原则。在司法实践中，刑事司法办案机关在鉴定的委托、鉴定送检材料的收集规范、鉴定意见质证采信等有关程序方面存在统一规范的操作标准，相关程序的规范管理机制缺失，鉴定办理程序的有效监督和鉴定意见审核运用缺乏明确规范等问题，亟待进一步完善。

刑事；司法鉴定；司法鉴定程序

近年来，继佘祥林、杜培武、赵作海、张辉张高平等多起冤假错案得以公开纠正后，媒体又于2014年8月、12月相继曝光了福建念斌案件的再审改判无罪①“福建念斌投毒案最新进展：念斌无罪释放 将要求国家赔偿”，参见观察者网综合澎湃新闻、人民网等报道，载http：//www.guancha.cn/FaZhi/2014_08_22_259327_s.shtml。、内蒙古呼格吉勒图再审被判无罪①“呼格吉勒图再审被判无罪”，参见新华网日http：//news.xinhuanet.com/photo/2014-12/15/c_127304242.htm。等案件。这些重大个案的出现，对我国司法体制改革进程产生了深远的影响，推动了我国司法体制改革的加速进行。

固然，每一个冤案、错案的形成各自有着其错综复杂的综合原因，作为技术人员，从物证鉴定技术的角度来看这些案件，或多或少都反映出有关办案机关在侦查办案中运用相关司法鉴定技术的问题上存在诸多不足，亟待提高和完善。

一、关于命案中对DNA等人身同一识别鉴定技术的运用问题

（一）侦查机关对人身同一认定技术的运用不足

经查阅网络上公开报道资料可知，公安机关在侦破佘祥林、赵作海案件中，由于受各种主客观因素所限制，对两起案件中的被害人均未作DNA同一鉴定。在佘祥林一案中，只是对死者进行了血型种类检验和对尸体辨认；在赵作海案件中，由于受尸体高度腐败以及缺乏合适的可供DNA鉴定样本等诸多因素影响，死者未能通过DNA鉴定确定身份，侦查人员对死者身份认定主观性强，后来的事实证明了这是个错误判断，其最终使得案件侦破方向错误、审判结果错误。这两个案件，都是因为出现了“亡者归来”这一特殊的偶然性的因素而最终得以纠错。

回顾这两起错案的源头，很大程度上是起因于对死者身份的误判。佘祥林案件中，对死者的血型检验属于种类鉴定，不具有同一认定的作用，只能够起到排除否定的作用；赵作海案件中办案单位对于死者身份的认定，主要依据的是主观性较强的人证和口供，缺乏客观的人身识别技术检验结果支撑，结果导致后续一系列侦查工作走向了歧路，教训可谓深刻。

（二）对策和建议

2013年6月公安部在《关于进一步加强和改进刑事执法办案工作切实防止发生冤假错案的通知》中指出，应大力加强刑事执法办案专业队伍建设和刑事技术基础工作建设，切实依靠现代科学技术全面提高科学取证能力。

2013年10月，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第9条也明文规定：“现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据。对于命案，应当审查是否通过被害人近亲属辨认、指纹鉴定、DNA鉴定等方式确定被害人身份。”②参见汪继华：赵作海案件始末 http：//blog.sina.com.cn/s/blog_a370456c010155d6.html。

从上述法律规定可以看出，侦查机关在侦办刑事案件时，侦查人员、技术人员应当积极充分运用现代科学技术手段，坚持有证必取，有证必鉴，高度重视运用现代物证技术来对案件物证蕴含信息进行充分挖掘和有效运用。

二、关于刑事案件鉴定检材样本的取证送检程序缺乏规范监督的问题

（一） 基层办案单位对物证鉴定取证缺乏规范训练

司法实践中，大多数侦查办案人员缺乏严格的专业技术训练，在收集检材、样本的方法程序方面，既未严格依照鉴定行业技术规则操作，也未遵循相关诉讼法律规定程序进行提取送检，程序操作的过程不透明，缺乏对物证提取送检过程的规范管理，对物证的来源等流转程序忽略了监督管理，对相关证据的取证程序合法性重视不够、考虑不足，从而可能会严重影响鉴定意见的科学可靠性。

以杜培武案件为例，该案中警方为查明事实真相，在侦查过程中大量使用了多种当时较为先进的科技手段，如警犬气味鉴别技术、泥土化学成分分析、“拉曼测试”（射击火药残留物测试）、枪弹痕迹鉴定、CPS心理测试等多种技术检验鉴定等①参见云南警察杜培武冤案 http：//club.kdnet.net/dispbbs.asp？id=2907423&boardid=1.。表面上看起来证据很多，但是，该案辩护律师刘胡乐在其一审辩护词中指出，“在庭审过程中，公诉机关不能出示取材的有关笔录等证据证实其获得证据的合法性，所以这些鉴定都存在着取材时间和取材地点不具备法定条件的问题，另外这些鉴定与勘验、检查所描述的情况也不相符，致使这些证据不具备‘合法性'的证据条件，不能作为证据使用，也就不能靠这些证据认定被告人有罪和处以刑罚。”②参见杜培武案，中文百科在线 词条 http：//www.zwbk.org/MyLemmaShow.aspx？lid=201119 .现在来看，警方在提取、检验这些物证材料的过程中确实存在着对所提取的检材来源不清楚、检验过程操作不严谨规范等程序方面的问题。

这种鉴定办理程序不规范的现象在念斌案件中表现得尤为明显：2014年3月15日，在“念斌案京港专家研讨会”上，京、港两地专家一致认定：念斌案当年的毒物检验质谱图显示，根本没有氟乙酸盐成分。同时，香港资深毒理专家莫景权在福建念斌投毒案的材料中发现两处重大漏洞：同一份质谱图，既被充当心血样本，又被充当尿液样本；而另一份质谱图，原本是实验室毒物的样本图，却又被拷贝成为死者检验物的检测图③“福建念斌投毒案最新进展：念斌无罪释放 将要求国家赔偿”，参见观察者网综合澎湃新闻、人民网等报道http：// www.guancha.cn/FaZhi/2014_08_22_259327_s.shtml。。针对上述专家组的分析，这些在检验中出现的重大错误并未得到警方的合理解释，最终法院依法判决指控念斌犯罪的证据不足，疑罪从无，念斌无罪释放。该案件暴露出当前基层侦查机关在对有关涉案鉴定物证进行提取、保管以及实验室操作检验等多个流程管理环节都存在严重问题，最终出现物证已经缺失，连死者究竟是否死于氟乙酸盐鼠药都无法确认。在该案中，由于作为重要控诉证据的鉴定意见的可靠性受到高度质疑，造成该案件事实不清，法院最终做出了指控犯罪的证据不足，被告人无罪释放的判决。由此可以看到，司法实践中，刑事侦查人员在检材、样本的发现、提取、保管以及检验等鉴定办理程序的各个环节中，存在着诸多不规范的做法，亟待改进。

（二）对策和建议

1.刑事案件鉴定办理程序应符合行业技术性要求

办理刑事案件鉴定的流程中，有关物证检验材料的整个流转过程应当由完备的管理程序控制流转，确保其符合该种物证的相关行业技术性规范。

由于刑事案件中的物证是“哑巴证据”，不会自行说话，需要依靠鉴定人员对它们进行专业解读和翻译，大部分现场的物证很可能会涉及到案件客观事实情况的认定，涉及到对犯罪嫌疑人的定罪量刑。出于尊重事实尊重法律的需要，为了避免检材被污染或者被调换等事件的出现，所有有关物证检验材料的提取、保存、包装、送检、归档等整个过程必须严格遵循相关的行业技术规则，符合相关实验室技术操作规范，特别是各种微量物证、生物样本（如DNA检验）等高度容易受到物质交叉污染影响的检验材料，更应该严格按照相关的提取规则进行收集。例如，杀人案件中，对在现场所发现的各处血迹、皮肤碎屑等生物检材应严格按照一物一提、一物一袋独立包装送检等技术规则严谨操作，避免每个物证被其他物质交叉污染。

2.刑事案件鉴定办理程序应符合证据的合法性标准

作为法定证据的司法鉴定意见，必须符合法律规定的形式要件，才具备可采性。在刑事案件中，鉴定活动大多是由侦查机关所属的鉴定机构进行（也可以委托社会服务性质的司法鉴定机构进行）。不管是哪种鉴定机构出具的鉴定意见，其在程序上和形式上都应当符合法律的相关规定。

2012年11月，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第84条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。”

从法律的角度来看，在遵循相关行业技术操作规程的同时，为了以后起诉、审判工作的顺利进行，从立案侦查阶段开始，办案人员即应注意从证据的合法性、相关性等法律角度考虑问题，对所提取的物证必须逐项固定、记录，对同一物证的提取扣押在现场勘验笔录、搜查扣押笔录等多种记录方式中应做到互相印证。

基于刑事案件的严肃性，在办理鉴定委托手续以前，除了注意记录、固定检材和样本等物证的来源以外，对检材、比对样本的提取方式、保存条件、送检人员等环节也需要有经手人签名记载。进入鉴定环节以后，对检样的观察、实验以及鉴定完毕的留存保管等鉴定环节的流转仍然要实行记录，实行有效的管理控制。通过对检样从提取、固定，到交付检验鉴定、留样、证据保管的整个流程进行管理，在出现问题后能够通过倒查找到经手人，做到责任明确，实现对物证的有序规范流转，建立起完整的“可溯源制度”，实现对物证从勘查提取源头环节到鉴定终结物证保管等鉴定过程各个环节程序的规范化管理，通过倒查溯源制度来实现对委托送检以及检验等流程的监督。

当前，我国正积极推行对鉴定机构的实验室认证认可工作，力图通过第三方机构的监督，提高对鉴定质量的管理体系控制，侦查机关的鉴定机构应当积极参与，努力提高风险控制，避免类似错案冤案的再次发生。

三、关于鉴定意见的证据力和证明力的审核及运用问题

（一）办案机关对鉴定意见的证据证明力审核把关不足

司法实践中，鉴定意见的证明力需要结合案件事实具体分析，审慎运用。以内蒙古呼格吉勒图案为例，在该案中，虽然刑事科学技术鉴定证实了呼格吉勒图左手拇指指甲缝内附着物检出O型人血，与被害人杨某某的血型种类相同；物证检验报告证实呼格吉勒图本人血型为A型。但ABO血型鉴定为种属鉴定，不具有排他性、唯一性，据此并不能证实呼格吉勒图实施了犯罪行为。［1］

又如杜培武一案中，尽管侦查机关在杜培武衣袖上检测出有射击残留物，但是，此鉴定也只能证明杜培武有过射击的行为，并不能证明此射击行为就是发生在案发当日，更不能由此推断出杜培武开枪打死了人。后来的事实也证明，案前杜培武作为民警曾参与过单位组织的射击训练，因此在其衣袖上有射击残留物并不足为奇①参见杜培武案，中文百科在线词条 http：//www.zwbk.org/MyLemmaShow.aspx？lid=201119。。此外，在该案件中，作为判断杜培武犯有罪行佐证之一的测谎技术和警犬气味鉴别，目前法律也并未明确规定其可以作为证据使用，只能作为一种侦查线索。然而，类似的鉴定意见证明力的有限性、不确定性，在侦查、起诉、审判等各个环节有意无意被忽视了。最终，在各种因素的综合影响下，该案办成了错案。

（二）鉴定意见并不具有预定的证据力和证明力

在当今科技时代，随着科学技术的飞速发展和司法体制改革进程的深入推进，鉴定意见作为一种运用现代科学技术进行检验鉴定的先进手段，在刑事侦查破案和法庭审判中的运用越来越广泛。它不仅能够为刑事案件的侦破提供线索，帮助侦查人员发现案件真相，更为重要的是，鉴定意见还是法庭审判中定罪量刑的重要法定证据。但是，本质上看，鉴定意见不过是由专业人员根据科学知识，借助科学的仪器设备对案件中专门性问题进行判断得出的一种专业意见而已，英美法系中将鉴定人称为专家证人，正好体现了鉴定意见的这个特点。根据证据的学理分类标准，鉴定意见在证据理论分类上属于言词证据，此类证据容易受到陈述者主观和客观因素影响，需要对影响其判断可靠性的各种因素进行全面审查。同时，由于科学技术是在不断前进发展变化的，人类对世界的认知存在着难以避免的局限性，作为人类借助于科学技术等专业知识而进行的各种司法鉴定活动，不可避免地会存在错误的可能性，为最大可能避免出现误判，司法鉴定意见理应接受执法者和司法者的严格审查。在未经查证属实之前，鉴定意见并没有预定的证据力和证明力。

2012年修订的刑事诉讼法第48条第2款中将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，意味着以前将终局性的、不可更改的“结论”一词，修改为蕴含着一种个人主观经验判断表述的“意见”一词，充分体现了立法者对物证技术、法庭科学等现有技术手段存在着不可避免的局限性、盖然性的客观理性认识。

（三）鉴定意见必须经过查证属实，才能被采信

从证据的特性上来看，不管是哪一种证据，都应当具备法律规定的证据特征，符合证据的客观性、相关性和合法性要求，才能具有相应的证据力和证明力，具备被法庭采信的资格条件。虽然相对于其余言辞证据，司法鉴定意见的可靠性大，但也应当经过查证属实。对此，我国法律进行了明确规定。刑事诉讼法第48条第3款规定，“所有的证据都必须经过查证属实，才能作为定案的根据”；最高人民法院也在关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见第12条明确规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”

在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第84条规定中，对鉴定意见应当着重审查的内容有：检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律的有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠，鉴定意见与案件待证事实有无关联，鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾等。在侦查收集证据的过程中，还必须注意收集其他种类的证据，在运用鉴定意见的过程中必须结合口供、证人证言、物证、书证等其他证据进行审查判断，形成严密的证据链才能作为认定案件事实的依据。

四、关于鉴定人应该按照庭审模式改革要求出庭作证的问题

（一）司法实践中，鉴定人出庭作证率不高

从公开的资料报道来看，在上述几起冤案中，只有杜培武一案中有鉴定人出庭，但是所起到的作用很小。而在张辉张高平叔侄强奸案中，如果鉴定人出庭，也许冤案可以得到避免。在该案中，杭州市公安局出具的《法医学DNA检验报告》中已经指出，所提取的被害人王某8个指甲末端检出混合DNA谱带，由死者王某和一名男性的DNA谱带混合形成，但排除张辉、张高平与王某混合形成。该检验报告的意见可惜未能得到重视，鉴定意见的证据效力未能得到发挥。直至后来杭州市公安局通过在DNA数据库中复查，发现其与已经被执行死刑的罪犯勾海峰相符①参见浙江张氏叔侄冤案，载http：//news.ifeng.com/mainland/special/zhangshiyuanan/.，至此，该案件才明确为冤案，最终得到了纠正。

（二）鉴定人应按法律明确规定出庭作证

司法鉴定意见书出具以后，按照传统的做法，鉴定人的任务就算完成了。其实不然，根据现行法律的规定，如果法庭认为有必要的话，鉴定人应当出庭作证。修改后的刑事诉讼法第187条中明确规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

但是，基于各种主客观因素，比如当事人法律权利意识不足，或者难以承担鉴定人一系列涉及出庭的额外费用（包括交通费、食宿费、误工费等），或者鉴定机构人手不够，鉴定人工作繁忙脱不开身，或者鉴定人担心人身安全缺乏保障等等复杂缘由，鉴定人出庭的几率总体上来看较少，尚未形成普遍现象。

（三）诉讼模式改革要求鉴定人应当出庭作证

目前，我国司法体制改革正在进一步推进，根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，国家正在“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”

从我国诉讼制度的变革大趋势来看，当前的司法体制改革方向正从职权主义模式向着当事人主义模式转变，积极推行以“审判为中心”的诉讼庭审模式改革，也即是从“审问式”向“对抗式”的方向进行转变。诉讼活动正在积极努力从以往的“以侦查为中心”转向“以审判为中心”。以往侦查办案机关办理的案件是否事实清楚，证据是否能够被法庭所采信，将要在庭审上进行全面查证。面对当前刑事诉讼庭审方式的积极改革，侦查技术人员，如果不能很好适应，无疑将会对侦查工作形成消极影响。

（四）庭审改革引入了专家辅助人出庭对抗鉴定人

新型庭审方式的改革要求证人和鉴定人在有必要时应当出庭作证，接受法庭的询问。同时为了增强抗辩的力量，更好地实现双方对抗的需要，2012年修订的刑事诉讼法第192条引入了“有专门知识的人”（专家辅助人）［2］的新角色，可以聘请这种“有专门知识的人”在法庭上对鉴定意见进行质询、审查。

办理死刑案件证据规定强调了鉴定人应出庭作证，2012年的刑事诉讼法强调了鉴定人应当出庭作证。另外，刑事诉讼法第192条第2款也明确规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”

据此，在刑事诉讼活动中，侦查机关内设鉴定机构的鉴定人员如果被法院通知出庭作证的，应当出庭就案件中有关鉴定意见做出的具体事宜接受法庭的质询。如果鉴定人无正当理由拒绝出庭的，则将面临着鉴定意见不得被采信的结果。这样，也从侧面使得鉴定人的鉴定活动将面临接受同行的公开检验，有助于加强对鉴定活动和过程的监督，大大提高鉴定活动的公开透明度，增强公信力。

随着审判制度改革的深入进行，出庭作证、律师质询、专家辅助人对抗等多种诉讼程序将会更加有利于保障鉴定意见的科学性。刑事诉讼法律的变革不仅仅只是对侦查办案人员提出应进一步提高获取、判断和运用证据的能力，同时，从物证鉴定技术人员的角度来看，这些变革也意味着社会各界对鉴定程序和鉴定技术的要求和监督更加严格，迫使鉴定技术人员必须认真提高规范意识、法律意识，从专业技术角度和法律程序角度等多方面积极进行应对，努力提高鉴定质量，使鉴定意见最终得以发挥其重要的证据作用，实现刑事科学技术为侦查破案、打击犯罪、保障人权提供专业知识信息服务的重要功能，维护良好的社会稳定秩序。

［1］张淑玫.“呼格吉勒图案再审被判无罪 回顾案件始末（图）”，http：//news.yzdsb.com.cn/system/2014/12/15/ 014029474.shtml.

［2］邹明理.专家辅助人出庭协助质证实务探讨［J］.中国司法鉴定，2014（1）：7.

责任编辑：安国江

The Deficiency and Perfection of Current Criminal Justice Identification Procedures According to Misjudged Cases

ZHANG De-ying
（Guizhou Police Officer Vocational College， Guizhou Province， Guiyang 550005）

Among the procedures of criminal justice identification conducted by investigating authorities， the relevant laws are comparatively abstract principles. From observation on judicial practice， current criminal justice authorities needs further improvements on those aspects， like identification commission， collecting specification of materials for inspection ， lack of operative standards existed in the procedures of expert opinions' admissible testimony， shortage of regulating and managing mechanisms of relevant procedures， and without effective supervision and audit applying specifications.

criminal； forensics； procedures

D926.34

A

1671-5195（2016）05-0048-06］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.05.007

2016-04-21

贵州省2015年度省政法工作重点调研课题《司法体制改革背景下司法鉴定办理程序中存在的疑难问题和对策研究》。

张德英（1973- ），女，贵州晴隆人，贵州警官职业学院侦查系副教授，研究方向为诉讼法学、文书鉴定。