自贸试验区法治化营商环境研究——以汕头华侨试验区为视角

路晓霞

（1.华东政法大学研究生教育学院，上海 200042；2汕头职业技术学院，广东 汕头 515040）

自贸试验区法治化营商环境研究
——以汕头华侨试验区为视角

路晓霞1，2

（1.华东政法大学研究生教育学院，上海 200042；2汕头职业技术学院，广东 汕头 515040）

法治化营商环境建设以充分保护企业的营业权利为目标，以厘清市场各类主体的法律责任为保障，以实施商事法律规范为基本手段，引领和保障自贸试验区发展。以构建自贸试验区法治化营商环境为标准，比较上海、广东、天津、福建四地自由贸易试验区的立法、监管与纠纷解决制度，厘清当前汕头华侨试验区制度建设的重点问题，不仅有利于推进华侨试验区的法治建设，而且有助于推进我国的法治经济建设。

自贸试验区；华侨试验区；法治经济

2014年9月，国务院批准设立中国（汕头）华侨经济文化合作试验区（以下简称“华侨试验区”），赋予汕头华侨试验区与自由贸易试验区同等功能。2015年4月，广东省长朱小丹确认：“省级下放给广东自由贸易试验区的管理权限同样全部下放给华侨试验区”［1］。可见，华侨试验区是当前自由贸易试验区（以下简称“自贸试验区”）改革的重要组成部分。

良好的营商环境是自贸试验区建设的基本内容。国际自由贸易区协会现任主席马瑟将自由贸易区描述成“用红地毯换走繁文缛节，释放商业开放的信号；放松管制和打破贸易壁垒；成为各类专业活动或产业的集群”。世界银行发布的《2016年营商环境报告》①全球前十名为新加坡第1，新西兰第2，丹麦第3，韩国第4，中国香港特区第5，英国第6，美国第7，瑞典第8，挪威第9，芬兰第10。中国内地的排名比去年上升六位，在189个经济体中位列第84位。对营商环境进行了解读，认为应当包括开办和注销企业的流程、法律以及与经济活动相关的各种行政许可。该报告更是强调法治化是建设良好营商环境的应有之义，也是改善营商环境的基本价值所在。可见，良好的营商环境需要良法善治，以突破“繁文缛节”的束缚。

法治化的营商环境对于自贸试验区建设具有引领和保障作用。理查德·卡尔伦指出：中国香港和新加坡能够取得今天的优势，关键源于其法治建设。上海自贸区如果能够建立一个制度周密、公平的法治体系，将极大促进中国经济、社会等各方面的发展。［2］63-64顾功耘进一步指出：重启改革，除了需要正确的改革战略、开放战略以及经济发展战略外，还必须配以明确的经济法治战略作为指引。［3］3-15从法治化营商环境建设出发，比较沪粤津闽四地自贸试验区立法、监管与纠纷解决制度，为华侨试验区的制度建设提供对策建议是本研究的出发点。

一、法治化营商环境引领、保障自贸试验区发展

自贸试验区建设力图通过改革与开放的协同创新，来构建与经济全球化最新发展趋势相兼容的法治化营商环境。自贸试验区建设需要以企业营业权利为目标的商事法律规范来引领、保障。

（一）法治化营商环境以保障企业的营业权利为目标

法治化营商环境的建设，应以商事主体营利的最大化为目标，充分保护企业的市场准入权、自主经营权、公平竞争权及公共服务权。应注意的是，保障企业的营业权利，并不是宣扬唯利是图。法律保护的是企业通过正当手段与合法投资而获得的营利行为。

1.保障企业的市场准入权

已有研究表明，政府对市场准入进行监管的正当理由是不充分的。西蒙·杰克等人对85个国家调查数据显示，对准入有严格规定的国家往往伴随着高度腐败以及大量非法定的经济体系，而不是更高质量的公共物品或私人产品。［4］1秘鲁经济学家德·索托指出，落后国家贫穷的根本原因在于这些国家没有建立起将资产转化为资本的便利通道，“只能陷入僵化、死板、孤立的自然经济模式，并且难以自拔”［5］34-49。尊重企业的市场准入权，要求政府在列明需要审批的领域和产业清单之外，无权在准入前对市场主体进行价值判断。

2．保障企业的自主经营权

企业家是经济增长的国王。物质财富的创造及对市场成本的控制是企业家的专长。况且，经济全球化最新发展趋势表现为企业经营活动的高度组织化、专业性、流动性。在企业经营过程中，外在不合理干预必将导致交易程序繁琐，制度成本高涨。尊重企业自主经营权，就是尊重商人自主决策，自主商业判断，降低企业的制度成本。“商人应合法经营”的传统观念存在侵害企业自主经营权的嫌疑，是计划经济时代的“商人为恶”的思考模式。对于商事主体来说，只要法律没有禁止，监管机构就应推定其行为合法有效。

3.保障企业的公平竞争权

“保护竞争而不是竞争者”。就保障企业的公平竞争权来说，政府亟待解决两个方面的问题：一个方面是保障融资中立、税收中立、监管中立、政府采购中立，让各类市场主体处于平等竞争状态。具体而言，就是在法律的基础上真正给予国企、外企、民企同等竞争机会、平等法律保护，真正实现市场上的公平竞争；另一个方面是有效维护市场秩序，制裁市场上的不安全的个人财产、不可执行的合约、无法追回的债务等扼杀良性竞争的行为，以避免劣币驱逐良币。

4.保障企业的公共服务权

现代政府不再是一个简单的“守夜人”角色，它还要担负起积极的公共服务职能。政府应利用自己的信息收集整理能力，及时提供给市场主体真实、充分的公共信息，为市场主体理性选择提供基础。尽管2015年《关于（先照后证）改革后加强事中事后监管的意见》强调要完善协同监管机制、建立信息互联共享机制。但是，大多数系统和项目都是各部门根据实际需要自主建设和开发的，部门之间缺少联动和资源共享，数据的整合能力存在严重滞后。公共服务权还要求政府推动知识产权保护、消费者保护、劳工保护与环境保护等领域的改革，引导、规范企业承担法律规定的社会责任。政府的公共服务应遵循公正、公开、便捷的原则，强调动机与效果的统一。

（二）法治化营商环境以厘清市场主体的法律责任为保障

营商环境的建设，需要构建人人在法律之下的市场秩序。无论是行政机关还是市场主体，都应通过制约来防范主观任性与不负责任。人的责任心与法律责任成正比，法律责任越重，人的责任心越强；法律责任越轻，人的责任心越弱；没有法律责任就没有人的责任心。［6］

科学厘定行政主体的法律责任是当前法治化营商环境建设的重要问题之一。在法律责任厘定过程中，不应再“闭门修法”，而应认真总结改革开放以来行政审判案例经验，认真整理改革开放以来的行政法学术成果，科学厘清各行政主体及其公职人员的法律责任。如行政决策责任追究机制的构建，不仅应解决“拍脑袋决策”、“违法决策”等老问题，而且要解决“不当决策”、“拖延决策”等新问题，对行政决策严重失误或者依法应该及时作出决策而拖延不决造成重大损失或影响恶劣的，应科学厘定法律责任。

法律责任的厘清还应为善意的改革者设置“容错机制”。当前政府改革处于起步阶段，一定程度上具有改革风险的不可预见性。在行政法律责任问题上，如果行政机关或其公职人员对于自己所为的某项行为不存在利益冲突，所作决策或判断具有充分、可靠的依据，有理由相信其在特定形势或条件下作出此项决策或判断合乎其职责要求、符合社会整体利益，就可以认为其适当地履行了职责而不必对其负面后果承担责任。

企业在新一轮的创业中同样处于摸索之中，应适用“法不禁止即可为”。企业家是实现生产要素重新组合的创新者，其作用在于创造性地破坏市场的均衡。动态失衡是健康经济的“常态”，通过创造性地打破市场均衡，才能实现市场的超越和发展。面对企业的冒险与创新，制度设计者更应该允许一定的容错成本。监管者应让其存在一段时间，细为审视之后，再启动创设或修订规则的程序。［7］

（三）法治化营商环境以实施商事法律规范为基本手段

就当前自贸试验区法治化营商环境建设来说，难点在于贯彻实施兼顾公平与效率的商事法律规范。从保障企业营业权利的目标出发，在民事法律规范与商事法律规范存在冲突的情况下，应优先适用兼顾公平与效率的商事规范。

商人群体与普通公众对于公平的认知存在显著差异。“在民众和商人眼中，公平的含义不尽相同。在民众眼中，公平具有很强的社会伦理；在商人眼中，公平更多地是经济公平。民众的社会公平观更多地表现为平均主义，商人的公平主要是机会平等和平等保护。”［8］17-20商人更重视机会公平，强调在机会面前人人平等，既然是自主选择参与交易，就应自行承担交易的后果；既使交易结果严重不对等，也是商业本身的风险使然，应该自己承担。作为最具经济活力的自贸试验区，营商环境建设应贯彻实施强调客观的、普遍的机会公平，而非以社会伦理为特征的结果公平。

法治化营商环境还须追求商事效率。对于竞争激烈、不进则退的商事主体来说，时间就是金钱、效率就是生命。当前，商事技术日新月异，而任何商事技术的发展都终将影响商事效率。各国的营商环境均频繁地根据商事技术的发展而不断地提升商事效率。任何区域的商事制度固守陈规，终将被国际化流动的商事主体所放弃。法治化营商环境的建设，应该对商事领域的新技术、新方式保持敏感，主动、及时地修改、废除陈规陋习，并创新地回应新技术、新方式的效率需求。

从保障企业营业权利的目标出发，商事法治应称为自贸试验区内的基本法律规范。商事法治兼顾“公平与效率”，民事法律更强调“公平”。众所周知，市场有序的运转需要一整套的商事法律规则，如公司法、证券法、借贷法①民间借贷法应实行利率市场化，由借贷双方自行约束金额、利息、时间、偿还方式等，但可适当限制高利贷款。、合同法、票据法、破产法、保险法等。在自贸试验区，采用兼顾公平与效率的商事规则能够促成和方便交易，对于保障市场交易的效率不可或缺。何美欢曾呼吁：如果商法、金融法、知识产权法搞得不好，中国就只能继续出售体力，这个优势现在已经在消失中。［9］132-152

综上可见，法治化营商环境建设以充分保护企业的营业权利为目标，以厘清市场各类主体的法律责任为保障，以实施商事法律规范为基本手段，引领和保障自贸试验区发展。所谓自贸试验区的制度创新，就是通过合理制度和规范程序来培育良好的营商环境。不懂国际市场规则、没有效率的监管机制、没有权威的国际纠纷解决机制，不可能实现自贸试验区从“政策优惠”到“制度创新”的营商环境转换。下文将分别对这些问题进行阐述。

二、自贸试验区地方立法，护航地方自主改革

良法是善治的前提。自贸试验区设立以来，地方人大及其政府积极通过地方立法来护航地方自主改革，取得了显著成绩。梳理沪地自贸试验区的地方立法历程，比较沪粤津闽四地的立法特色，思考自贸试验区的立法方向，可以厘清华侨试验区的立法重点问题。

（一）沪地成功的地方立法实践

上海自贸试验区设立近三年来，法治框架基本形成。①2013年《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称沪《管理办法》）、2014年《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称“沪《条例》”），以及其他上海市政府规章构成了沪自贸试验区的法律框架。

首先，在自贸试验区的立法建设过程中，不仅强调中央的顶层设计，而且注重发挥地方立法的先行先试。上海自贸试验区法制建设经历了一条从《总体方案》到《管理办法》，再到《条例》的立法三部曲历程，以上海地方实践的方式证明了改革决策与立法决策的协调同步。第一步，《总体方案》是自贸试验区先行先试总体性的规范性文件；第二步，以《总体方案》为依据，根据自贸试验区先行先试的需要制定《管理规定》，细化各项配套措施；第三步，对《总体方案》《管理办法》的核心内容进行概括、提炼，将政策性语言转化为“法言法语”，由地方人大常委会制定地方性法规《条例》，并对法规实施情况进行立法监督。这条三部曲的地方立法历程已成为可复制、可推广的地方立法经验，被粤、津、闽复制。

其次，在自贸试验区的立法建设过程中，不仅强调人大立法的主导作用，也注重发挥政府在立法建设中的积极推动作用。充分保障地方人大的立法主导作用体现在三个方面：一是人大应将立法重心放在规范政府行为、保护政府管理相对人的合法权益上，实现“维权型立法”；二是对于综合性、全局性、基础性的重要法律草案，应由人大组织起草；三是对于由政府起草的一般法律草案，人大应在审议阶段充分发挥主导作用。如沪《条例》由市政府相关部门负责起草，仅在初审阶段，上海市人大常委会就对草案60条中的57条作了修改，修改率达到88%。［10］沪地立法，也注重发挥政府在立法建设中的积极推动作用，政府是有权提出法律、法规案的法定主体。何况，在相当长的一段时间内，相当多的法律、法规涉及政府相关部门的管理体制、执法体制以及人事、资金等政府的法定职权。

再次，上海自贸试验区立法建设，仍需深化企业或行业组织的参与。作为首次重大的地方立法尝试，以及立法时间仓促原因，上海自贸试验区立法建设主动吸纳了一定的商事主体的立法建议，但与深入调查、归纳市场主体的立法建议必然存在显著差异，法律文本中对于商事主体的营业权益保护仍显薄弱。

（二）沪粤津闽四地的立法特色

2015年4月，广东、天津、福建再设3个自贸试验区。其后，三地几乎同时出台《管理办法》；2016年，三地又纷纷出台《条例》。总体而言，粤津闽三地的立法都借鉴了沪地的成功经验，亦总结了本地多年的立法经验。

作为新一轮改革开放的“试验田”，上海自贸试验区不仅具有开创性，而且体现了“包容与务实”的海派精神。沪《管理办法》和《条例》均明确了以负面清单管理为核心的外商投资管理制度、以贸易便利化为重点的贸易监管制度、以资本项目可兑换和金融服务业开放为目标的金融制度创新以及以政府职能转变为核心的事中事后监管制度。虽然沪地立法尚属首次，但其条文简约，立意清晰，基本厘清了政府简政放权、建立国际化市场规则的制度规范，在三年不到的时间内就使沪自贸试验区初步具备国际化、市场化、法治化的营商环境。

粤、津、闽在复制上海制度创新成果的基础上，结合区域定位，总结了一些特色制度。粤地借鉴上海制度，定位于深化“粤港澳深度合作”和积极参与“一带一路”建设，在金融创新、行政改革领域取得突破。如，作为国家金融创新园区的深圳前海金融创新制度，珠海横琴“一岛两制”的行政管理体制创新。津地借鉴上海制度，面向京津冀发展传统优势行业，如在以融资租赁为代表的金融创新问题上有突破。闽地借鉴上海制度，发展对台经济，如福州片区力争成为两岸全面合作的示范区，平潭片区积极试点各项具体制度，如“台车入闽”“闽车入台”。在有沪地立法可鉴的前提下，三地立法创制，不仅需要改革魄力，更需要将改革勇气精心设置具体制度和程序。

（三）地方立法为自主改革护航

可以说，自贸试验区的地方立法实践及其法律调整效果，解决了地方自主权有限与地方创新的艰巨任务的重大理论问题，以成功案例给予我们能够建成法治化营商环境的制度自信。

对于现行法律和行政法规需要调整实施的事项，沪政府充分利用了《总体方案》赋予上海市政府就《总体方案》实施中的重大问题及时向国务院请示汇报的权力，其后，又充分利用了向2015年2月设立的国务院自贸区工作部际联席会议制度①2015年2月，《国务院关于同意建立国务院自由贸易试验区工作部际联系会议制度的批复》决定成立由商务部牵头，中宣部、发改委、司法部、工商总局等30余个部门和单位组成“联席会议”，在国务院领导下统筹协调全国自由贸易试验区试点工作。沟通协调的机会。沪政府在提出需要调整实施的合理建议方案的基础上，主动、积极向中央请示汇报，不是“等政策”，而是“要政策”，并且是合理地同地方人大一起“要”，最终以全国人大暂停实施阻碍地方自主改革的法律法规的方式来为地方改革保驾护航。

自贸试验区立法能够较好地反映企业和行业的合理诉求与合法权益。如前所述，沪地立法，能够做到征求社会公众、相关行业组织和企业的意见，甚至境外行业组织和企业等的意见，提出较为符合企业需求的需要调整实施的建议方案，一定程度上实现了地方立法来自于地方改革实践经验。2015年，《立法法》修改②2015年《立法法》新增第36条第3款：法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整的，可以召开听证会，听取基层和有关群体代表、有关部门、人民团体、社会组织和有关专家等方面的意见。听证情况应当向常务委员会报告。，进一步拓展了公众参与立法途径。在此基础上，三地的《条例》制定进一步保证了企业与行业组织的合理的诉求、合法的利益得到充分表达、充分体现。当然，地方立法毕竟是刚刚起步，与称为真正代表企业和自贸试验区有关的专业服务机构的立法要求还存在显著距离。

三、探索自贸试验区监管改革，构建高效监管机制

善治是良法的延续。中国政府的强大职能既创造了发展的优势与效率，也构造着市场成长的障碍，尤其是其不透明的复杂的审批制和部门权力分割，阻碍了外资企业在中国的顺利发展，很大程度上背离了国际规范。［11］17-18建设自贸试验区的法治化营商环境，须更好地发挥政府的经济治理能力与水平。

（一）沪地组织改革成效斐然，中央机构改革明显滞后

近三年时间，沪地行政组织机构改革成效斐然。2015年4月，上海自贸试验区管委会与浦东新区政府合署办公，浦东承担主体责任，上海自贸试验区开始实行上海市、浦东区二级管理体制。与沪自贸试验区的二级管理体制相比，粤、津、闽的三级管理机构明显缺乏效能。粤地实行工作领导小组、省级自贸区管理机构及各片区管理机构三级管理机构；津地实行工作领导小组、自贸区管委会及三大片区办事处三级管理机构，管委会的主要职能是协调机构，三大片区办事处具体实施制度；闽地实行工作领导小组及办公室、三大片区原有管理机构以及各片区下的办事处三层机构。可见，在简政高效的行政管理体制改革的背景下，粤、津、闽应借鉴沪市二级高效的管理机构，在理顺自贸区管委会与原有片区管理机构权责关系的基础上整合基层地方管理机构，将经济发展职能向管委会集中，避免制度推进的“碎片化”与低效能。

自贸试验区的机构改革，地方已经开始行动，中央机构层面明显滞后。实际上，自贸试验区的深化改革，如负面清单缩减、利率市场化、离岸银行业务等金融改革，不可能仅由四地地方推动就能实现，都须相关金融监管机构来具体落实。如利率市场化是自贸试验区金融制度创新的重要内容，推行利率市场化制度，金融监管机构就抬出了“银行业的公共性和系统性问题”。实际上，只要建立破产处置制度和存款保险制度，问题就能得到解决。但其他国家均已成熟的制度，我国金融机构就是迟迟不予推进。应该说，四地的地方机构已经开始行动，主动履行自身职责，但某些中央机构，还是驻足不前。

（二）探索行政监管改革，实现政府职能转型

可以说，“负面清单+权力清单+责任清单”标准是法治政府的国际标准。这一标准限制了政府行为，也明确了政府改革的方向：有限政府、有为政府、有责政府。

第一，建设“有限政府”。自贸试验区的营商环境建设，重要内容之一就是建设有限政府，进行政府负面清单的改革，实现“无清单则无权力”。实际上，“触动利益比触动灵魂更难”，只有党政主要负责人真正予以重视，才可能加快推动利益阻碍。有限政府建设的成败，首先取决于“关键的减少数”，“老大难，老大重视就不难”［12］3-9；其次取决于内部、外部的有效监督，内部行政系统将法治作为评价指标来考核党政官员的绩效，外部通过独立第三方来衡量地方政府的法治环境。相对于政府部门的内部自评，第三方评估具有客观性、中立性等明显优势。

第二，建设“有为政府”。在负面清单管理模式下，对有为政府提出了更高的要求：对政府经济管理能力的要求不是减少或弱化，而是提高与强化。安全高效是自贸试验区体制设计的基本要求。实现市场的安全高效，必须提高和强化政府市场事中事后的监管能力：一方面要完善部门间的信息网络平台，在自贸试验区率先推出行业“黑名单”制度，完善严重违法企业“黑名单”的触发机制；另一方面要形成政府各部门的合作与协同，有效实施“一处失信、处处受限”的社会惩戒联动机制。

第三，建设“有责政府”。监管权力必须与问责制度如影随形。一方面，监管系统内部必须构建有效的问责机制，实现监管机关内部的自我约束；另一方面，监管系统外部的再监管体系亟待完善。强化外部对行政权力的监督和制约是当务之急。尽管社会争议不断，笔者认为，行政机关负责人应诉制度有助于“守法型政府”“责任型政府”建设。

（三）构建多元治理机制，培育行业自律能力

在经济活动相对简单的时代，一元治理尚能应付。随着经济和社会事务的复杂化，政府“独木难支”，治理必须成为多方参与的公共事务。

首先，应激励企业自律。过去，企业的年检由工商部门负责，现在企业实行自检。如，上海自贸试验区实行“表彰劳动关系和谐示范企业”①制度，经企业申报、自查整改、检查验收、综合评分、征询核查、审核评定、社会公示等相关程序流程，对自贸试验区劳动关系和谐企业，给予通报表彰，有效激励企业自律。

其次，应积极引导和培育行业自律。通过购买服务等方式，支持行业协会、商会等参与自贸试验区建设，推动行业协会、商会等制定行业管理标准和行业公约，加强行业自律和社会自律。如广东自贸试验区支持全国性、区域性行业协会入驻，在规模较大、行业交叉及新兴市场中试行“一业多会、适度竞争”的机制。

最后，还应保障有效的公众参与渠道，实行社会有效监督。政府习惯了被动反应，而不是主动向公众公布政策内容和目的，以保障公众的知情权、参与权及监督权。应将涉及自贸试验区建设的所有咨询、意见征集工作等都集中公布，让公众方便地了解自贸试验区相关信息，让公众便利地参与制度建设、参与社会监督，让公众的意见及建议得到及时地反馈。

不容否认的是，四大自贸试验区在全国推进的行政审批制度、加快政府职能转变改革中发挥了积极的引领作用②普华永道会计师事务所对上海自贸试验区运行一年的评估结果为：对自贸试验区的投资、贸易、金融和政府职能转变等四大制度创新，以及法制保障方面的措施，企业的综合满意度在80%以上。。但是，不论是广东、天津、福建自贸试验区，还是上海自贸试验区，还远未形成与成熟的市场经济要求相适应、与国际通行规则相衔接的自贸试验区监管机制，改革才刚刚开始。

四、构建自贸试验区内多元商事纠纷解决机制

自贸试验区内商事纠纷具有显著的专业性与涉外性。在某种程度上而言，是否能够公正、便捷地进行争端调处，事关自贸试验区的前途和命运。［13］124-129

（一）完善与仲裁、司法结合的商事调解制度

商事调解以当事人自愿为前提，强调尽可能减少对抗，以多方共赢的结果来解决争议。商事调解制度的优势在于充分利用专家、行业协会、商会甚至专业机构的调解功能，兼具德法大陆法系和英美普通法系的智慧，融程序正义的合法性与实质正义的正当性于一体，具有追求“互利共赢”的制度优势。当前，与仲裁、司法相结合“商事调解”，使执行效力“柔弱”的商事调解又具有了仲裁、司法的“牙齿”，正成为解决商事争议的“新宠”。自贸试验区内，应在粤港澳商事调解联盟、“涉港商事案件中立第三方裁决机制”等实践探索的基础上，进一步发展、完善。

粤港澳商事调解联盟①目前成员包括粤港澳三地14家主流商事调解机构：深圳国际仲裁院调解中心、深圳证券期货业纠纷调解中心、中国对外贸易中心（广交会投诉站）、广东省民营企业投诉中心、深圳外商投资企业协会商事调解委员会、深圳市总商会调解仲裁中心、香港中国企业协会商事调解委员会、香港联合调解专线办事处、香港国际仲裁中心香港调解会、香港仲裁司学会、香港测量师学会、香港和解中心、英国特许仲裁学会东亚分会和澳门世界贸易中心仲裁中心。较好地实现了“商事调解”与仲裁相结合。该调解联盟的显著优势在于：一是通过“调解+仲裁”机制，当事人既节约了时间，又节约了费用②减收仲裁费用的50%－75%。；二是包括香港在内的律师、调解员、仲裁员等境内外专业人士，均可以方便地参与其中，充分发挥各自的专业技能；三是调解成功后，当事人可申请深圳国际仲裁院依据和解协议作出仲裁裁决，使调解结果具有与仲裁裁决同样的执行力。

前海法院建立了“涉港商事案件中立第三方裁决机制”，实现了“商事调解”与司法的结合。当事人因涉港纠纷诉至法院后，法院可建议当事人选择中立第三方裁决。“中立的第三方”由香港退休法官、香港高校法学教授等法律专家担任，裁决意见依据香港法律出具。裁决结束后，中立第三方可引导当事人达成和解协议。未达成和解协议的，当事人可以继续诉讼程序，承办法官在判决中将对中立第三方的裁决根据法律进行说理并进行相应取舍。

（二）支持和维护商事仲裁制度健康发展

与司法相比，仲裁对于自贸试验区内商事纠纷的解决具有两个显著的制度优势：一是国际化、专业化的仲裁员不仅有助于减少当事方在语言上的障碍，还因尊重不同地方的法律和商事交易惯例而使裁决更为公平；二是最大限度地尊重当事方的意思自治，充分尊重当事方的理性选择。如合并仲裁、案外人加入仲裁、友好仲裁等具体问题，只要获得了当事人的书面同意并且不违反法律的相关规定，仲裁就予以尊重。

上海自贸试验区构建了由仲裁机构、仲裁规则、司法审查意见于一体的自贸试验区仲裁机制。上海国际仲裁中心，追求“独立、公正、专业、高效”的仲裁理念，现有仲裁员696名，来自于54个国家和地区，其中外籍仲裁员及港澳台地区仲裁员为255名，占36.6%。［14］2013年10月，上海国际仲裁中心设立上海自贸试验区仲裁院。2014年4月，《中国（上海）自由贸易仲裁规则》③现已修改为2015年版。实施。该仲裁规则不仅仅适用于“涉自贸试验区”案件，只要当事人有适用的需求，无论案件的性质如何，当事人都可以约定适用。2014年5月，与《自贸区仲裁规则》配套的《对适用〈中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则〉仲裁案件司法审查工作的若干意见》发布，以司法创新保障仲裁创新。

各地仲裁机构审时度势，进行合作，较好地抓住了此次仲裁发展的良好机遇。2015年4月，“中国自贸试验区仲裁合作联盟”成立，联盟由深圳国际仲裁院、上海国际仲裁中心、天津仲裁委员会、珠海仲裁委员会、福州仲裁委员会、南沙国际仲裁中心共同发起，力图通过加强仲裁联盟成员和仲裁员之间的合作与交流，共同提高自贸试验区仲裁的专业化、国际化水平。仲裁联盟具有开放性，将来我国再增设自贸试验区，可相应增加仲裁机构。经联盟邀请，其它沿海开放城市的仲裁机构也可成为特邀成员。

（三）加快建立权威的司法保障制度

司法是权利救济的最终途径，也是社会公平正义的最后一道防线。独立的司法体制对于国际经贸中心建设具有重要意义。自贸试验区的司法改革之路应当从迪拜的例子中汲取经验：最初，迪拜适用伊斯兰法律，发现不利于金融发展；于是，迪拜成立了专门的金融法院，聘用普通法法官和律师，适用普通法法律，获得了较好的司法效果。

2013年11月，上海浦东法院开设自贸试验区法庭，受理和审理与自贸试验区相关联的民商事案件。同时，浦东新区法院还对涉自贸试验区刑事、行政和劳动争议案件实行专项审判。上海自贸试验区法庭积累了许多值得推广的经验：一是培育了一批精通国内外法律、熟悉国际惯例和贸易规则的专家型、复合型法官，能够对涉自贸区贸易、投资、金融、知识产权等民商事案件进行专业化审判；二是通过总结诉讼实践、借鉴境外经验，完善了司法裁判与非诉纠纷解决机制的有效对接，如司法与商事调解、知识产权调解、行政调处、行业调解、商事仲裁等的对接机制；三是深化司法公开，及时发布涉自贸区的审判信息及典型案例，营造自贸试验区内公正、公开、透明的良好法治氛围；四是通过发布法庭意见助力行政改革。如对于审判实践存在的因“地址不准确”而导致“裁判文书无法送达”问题，上海自贸试验区法庭建议：［15］区内注册区外经营的企业注册登记时备案披露主要营业地、主要办事机构所在地及经营场地等，并确认监管机构、司法部门法律文书的送达地址，发生变动及时主动报备并在信息平台上公示。如因披露地址不准确造成文书的送达不能，则应载入“黑名单”，承担相应的不利后果。

改革开放以来，我国商事纠纷解决机制还没有充分发挥应有的保障市场主体营业权利的作用。借助自贸试验区改革，纠纷解决制度创新获得了前所未有的机遇。建设自贸试验区的法治化营商环境，需要专业化、国际化、开放化的商事纠纷解决制度护航。

五、华侨试验区的法治营商环境建设

华侨试验区建设让汕头又迎来了一次发展机遇。对汕头来说，华侨试验区的法治推进是一个脱胎换骨的过程。张应龙副教授较为务实地指出：在现代化建设过程中，中国出现过一些负面现象，汕头更有过沉痛教训。华侨试验区未来建设能否取得成功，很大程度上取决于能否建立一个符合国际惯例的法治营商环境，以保障有公信力的商业信誉。［16］16-17建设保障企业的营业权利的法治化营商环境，汕头已在路上。

（一）科学、可操作性的地方立法是基础

华侨试验区设立以来，汕头市人大常委会加快地方立法，将制定华侨试验区条例列入2015年度立法计划。为学习借鉴其他自贸试验区的立法经验，汕头立法考察组专赴上海市、天津市学习。地方立法，应增强法律法规的科学性、针对性，以更好地保障法律的正确实施。

地方立法须强调科学性。近年来，汕头市人大立法取得了显著成果，如汕头特区开创了行政复议条例、预防腐败条例、汕头市行政程序规定的地方立法先河。当前，汕头市人大助力华侨试验区法治建设，应注意两个问题：一是应护航市场的创新能力，着力于培育有利于创新发展的产权制度、投融资体制、交易秩序、分配制度、人才引进使用培养机制和促进科技成果转化机制；二是应推动开放与合作，健全与国际贸易投资规则相适应的并有利于合作共赢的涉外法律法规制度，营造法治化、国际化、便利化的营商环境。

地方立法还须强调针对性。对于已被固化的上海自贸试验区立法经验，汕头应在认真学习、借鉴的基础上，务实地制定可操作性条款。如对于《国务院关于推广中国（上海）自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》的内容，汕头没必要浪费立法资源制定原则性规定，应针对汕头区域特色制定可操作性规则和可实施性程序条款，确保以负面清单管理为核心的外商投资管理制度、以贸易便利化为重点的贸易监管制度、以资本项目可兑换和金融服务业开放为目标的金融创新制度、以政府职能转变为核心的事中事后监管制度的具体实施。

（二）法治政府、有为政府建设是关键

与省内一线城市相比，汕头的法治政府水平差距明显。依据中国政法大学发布的《中国法治政府评估报告（2015）》排名，汕头政府的法治水平在全国纳入评估的100个城市中处于第43位，分数在及格线以上；在广东省纳入排名的9个城市中①广东省9个城市的排名次序：深圳、广州、东莞、珠海、佛山、汕头、揭阳、湛江、茂名。汕头位居广东省第6。，位居第6。当然，相比于去年发布的《中国法治政府评估报告（2014）》的排名“位列100个城市中的第48、位列广东省7个参与排名的城市②广东省7个城市的排名次序：广州、深圳、汕头、东莞、茂名、湛江、揭阳。汕头位居广东省第3。第3、分数在及格线以下”，汕头已有显著进步。

根据《汕头市法治政府建设“十三五”规划（2016—2020年）》目标，汕头市力争在2018年基本建成法治政府，2020年依法行政和法治政府建设水平处于全省前列。过去五年，汕头法治政府建设，有所成效，如在国家还没有出台行政决策程序条例的情况下，汕头就是为数不多的几个制定行政决策程序规章的城市之一。①其他有广州、西安等，汕头规章为《汕头市人民政府重大行政决策量化标准规定》（2014年）。但距离“十三五”规划目标来说，汕头市法治政府建设任务相当艰巨。

实现汕头市法治政府建设任务，就要做到：一是应持续推进汕头政府的职能转变，真正实现简政放权、放管结合、优化服务；二是应抓紧清理行政管理事项，一律取消不符合法律规定的管理、收费、罚款项目。如2016年7月1日，汕头市公安局与司法局联合下发《停止执行<关于保障律师侦查阶段执业活动试行办法>的通知》，废除限制、阻扰律师会见的地方“土”政策，已显示出汕头法治政府建设的决心；三是借鉴上海、广州、深圳、珠海等地行政改革经验，推行跨部门综合执法，强化内部流程控制，防止行政乱作为与不作为。

汕头市政府及华侨试验区管委会还应加快建设有为政府，真正为市场主体办实事。如曾引起社会广泛关注的李嘉诚内地撤资行为，某作者发表署名文章《别让李嘉诚跑了》，认为“地产的财富，并非完全来自彻底的市场经济。恐怕不宜想走就走”。作者言论自由，但文中对于李先生不承担社会责任的指控显然与事实严重不符。对于作者文中没有讲明的事实，如李嘉诚“参与兴建汕头大学、汕头大学附属医院、潮州的安居工程”等具体工作，作为李嘉诚主要受益者之一的汕头，由政府出面客观地说明事实，对于裹挟入舆论漩涡的商人来说无疑是雪中送炭。何况，汕头还在筹建潮商的“精神家园”。

（三）商事纠纷解决机制建设是保障

建立健全专业、便利化、权威的仲裁机制以及司法机制是华侨试验区法治建设不可或缺的环节。汕头仲裁制度建设与国际化仲裁标准的要求相去甚远，司法制度建设具有较好的基础，但推进速度亟待加强。

汕头仲裁委与司法机构应抓紧时间，学习上海、深圳等地的跨境仲裁改革经验，加快申请成为中国自贸试验区仲裁合作联盟特邀成员，以为提升汕头仲裁委员会的跨境商事纠纷解决能力做准备。

多年来，汕头中院大力推进司法公开，成绩突出，连续6年在广东全省中级人民法院综合考核中被评为先进单位。2014年11月，汕头中院成为广东省司法改革4个首批试点市之一。②其他3个为深圳、佛山、汕头、茂名。应该说，在护航汕头华侨试验区建设问题上，应充分发挥汕头中院的资源优势，并借鉴其他自贸试验区法院的经验，在将来的法官的选任上强调国际化的专业背景，探索华侨陪审员以合议庭的形式直接参与案件审理。

（四）公众的支持与参与不可或缺

当然，汕头的法治建设也离不开汕头的公众，包括公职人员，商事主体及普通公众。汕头公职人员尤其要带头遵纪守法、捍卫法律的尊严；失信制裁、守信激励的市场机制能够充分指引商事主体的营业行为；完善的社会信用体系能够激发普通公众的守法意识。

小结

自贸试验区内进行的是高度组织化、高度流动性的跨国经济活动，与之相匹配的必须良好法治化营商环境。奉法者强，重规矩，讲法治，方可激发区内经济活力。可以说，自贸试验区建设就是将制度宜居作为经济发展的动力。从自贸试验区的科学立法到有效监管，再到商事纠纷的公正解决，无不需要行政主体、商事主体以及公民个体正视过去改革中存在的制度供给不足问题，以刮骨疗伤的态度构建适合先进市场发展的法治化营商环境，这需要时间和经验，更需要勇气和智慧。

［1］索有为．汕头华侨试验区享有广东自贸区相同的省级管理权限［EB/OL］．［2016-5-25］http://www.chinadaily.com.cn/hqgj/jryw/2015-04-30/content_13632823.html.

［2］理查德·卡尔伦．让上海自贸区成为法治试验田［J］．栗盼盼，译．中国经济报告，2014（1）．

［3］顾功耘．论重启改革背景下的经济法治战略［J］．法学，2014，（3）．

［4］Simeon D Jankov，Rafael Laporta，Florenciol Opezde Silanes，Andrei Shleifer.The Regulation of Entry．The Quarterly Journal of Economics，Vol.CXVII，2002．

［5］赫尔南多·德·索托．资本的秘密［M］．于海生，译．北京：华夏出版社，2012．

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［14］王海燕．我在上海自贸区当仲裁员［N］．解放日报．2014-12-08-（W09）．

［15］卫建萍，王治国．“小法庭”护航“大未来”［N］．人民法院报，2014-11-16（001）．

［16］陈健，翁夏．顶层设计扭住“侨”这个核心——暨南大学华侨华人研究院副院长张应龙教授谈华侨试验区建设区的共性分析、战略定位和政策建［J］．潮商．2015（10）．

［责任编辑：卓影］

On the PFTZ's Business Legal Environment: A Case of the Legal Construction of OCPZ

LU Xiao-xia
（1.East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042；
2.Shantou Polytenic，Shantou Guangdong，515040）

Legal business environment can lead and ensure the development of PFTZ with the goal of fully protecting the rights of enterprises in the zone，by the measure of clarifying legal liability of the market subjects，by the way of implementing of commercial specifications.To establish a standard of the PFTZ's legal business environment，we need to compare the four PFTZs'different legislation，supervision and DSB of Sanghai，Guangdong，Tianjin and Fujian to clarify the important issues of the legal construction of OCPZ，which can be not only important for the legal construction of OCPZ，but also helpful for the construction of an economy of legal operation．

Pilot Free Trade Zone（PFTZ）；Overseas Chinese Pilot Zone（OCPZ）；rule-of-law economy

D 927

A

1672-402X（2016）10-0117-10

2016-7-04

汕头市2015年社科联项目“华侨经济文化合作试验区初期建设制度创新研究”（项目主持人：路骁霞；项目编号：201505）研究成果之一；汕头职业技术学院“创新强校工程”2015－2017年建设规划项目“汕头华侨经济文化合作试验区持续改革创新研究”（项目主持人：路骁霞；项目编号：STP-ZZ-009）研究成果之一。

路晓霞（1975-），女，河北保定人，华东政法大学2015级博士研究生；汕头市职业技术学院讲师。研究方向：经济法，法律史。