再论扩大洗钱罪的上游犯罪范围

徐文华

(中国人民公安大学，北京 100038)



【法律文化】

再论扩大洗钱罪的上游犯罪范围

徐文华

(中国人民公安大学，北京 100038)

洗钱罪是较为严重的金融犯罪，在立法初期，曾是刑法学界研究的宠儿，理论成果层出不穷。近些年，随着刑法学新领域不断开辟，洗钱罪逐渐淡出学者的视线。然而，研究的多寡并不代表实际发生的犯罪的多少。事实情况是，随着信息技术的发展，洗钱罪也在以各种方式活跃于国内外。本文将结合我国现行洗钱罪的刑事立法，着眼于洗钱罪的行为特征，就洗钱罪的上游犯罪相关问题展开论述。

洗钱罪；金融犯罪；上游犯罪

金钱是金融系统得以运行的基础，在金钱的融通流动过程中，常常伴随着罪恶，洗钱罪便是其中之一。关于“洗钱罪”一词的由来，理论不一。纵观各种有关“洗钱”的解释，其本质是：将通过非正当渠道取得或者变相取得的金钱的性质予以转移，最终为其披上合法的外衣。

一、洗钱罪概述

1982年《刑法》先后经过九次修正，其中第三次与第六次修改均涉及洗钱罪。现今，洗钱罪稳定在刑法修正案(九)的第一百九十一条，其犯罪主体为一般犯罪主体，既包括自然人又包括法人，主观方面表现为“明知”，具有主观故意，且具有掩饰非法所得资金的性质和来源的目的。[1]

关于洗钱罪的行为过程，抽象来说，可分为三个阶段。第一阶段，把非法取得的资金投入一定经济机构。在我国，该机构主要是金融机构。然后，以掩人耳目的方式将非法资金与合法资金融为一体。第二阶段，通过进行合法交易，使非法资金得以转型，掩盖其非法性。第三阶段，将被清洗的资金以某种合法或看起来合法的方式使用。

洗钱过程十分复杂，手段众多。传统的洗钱方式有走私货币、兑换货币、不动产投资，把金融票据兑换成现金等。[2]通常情况下，洗钱与金融机构挂钩，这与资金的流转渠道是分不开的。

二、洗钱罪的上游犯罪

洗钱罪的上游犯罪是指获取犯罪收益的犯罪行为。作为下游犯罪，洗钱罪的行为方式多种多样，洗钱罪上游犯罪必然也是形形色色。随着社会经济的发展、商业交流的国际化，各种各样的金融犯罪应运而生，我国刑法规定的洗钱罪的七种上游犯罪已不足以涵盖目前洗钱罪的类型，表现出明显的滞后性。[3]

首先，七类犯罪的限定使打击洗钱罪陷入被动。洗钱罪可以与多数金融犯罪相结合，隐蔽性较强，金融机构工作人员即使识破也不容易掌握证据。其次，扩大洗钱罪上游犯罪范围，也是与国际刑事立法接轨的表现。根据国际条约以及国外发达国家的刑事立法，洗钱罪上游犯罪相对广泛，逐步囊括一切贪利型犯罪。最后，洗钱罪的性质决定一切非法获取的利益都可能进入洗钱市场，引发更多的犯罪。近些年，大量伴随洗钱行为的资本外逃以及逃税、诈骗等犯罪高发，表明洗钱罪已然与更多犯罪相结合。[4]综上，笔者认为，洗钱罪的上游犯罪范围可以突破刑法中所列举的七类犯罪。

三、金融犯罪与洗钱罪的联系

当支付宝、余额宝、电子银行、电子货币、电子交易以及各种投资软件一步步走进大众的视野，当各种金融概念次第出现，洗钱犯罪门槛进一步降低，金融犯罪更是借助便捷的网络社交开始猖獗。

可以说，洗钱犯罪助长了金融犯罪的发展，同时金融犯罪的兴起又使洗钱犯罪日趋严重，逐渐发展为组织犯罪。洗钱行为可以为大型组织犯罪包括各种网络诈骗犯罪提供幕后支持，掩盖非法资金的来源渠道，严重扰乱了我国的金融市场运行与管理秩序。[5]在洗钱行为的推动下，跨国犯罪逐渐增多，与跨国犯罪相结合的贪污受贿、毒品交易、武器交易、走私犯罪、诈骗犯罪、有组织性恐怖活动犯罪以及其他严重暴力犯罪的非法所得，会源源不断地进入国际金融系统加以清洗。[6]

四、扩大洗钱罪上游犯罪范围的立法建议

有学者曾主张将我国刑法中洗钱罪的上游犯罪范围进一步扩大。具体来说，不再限定为七类犯罪，而是规定为所有能产生经济收益的犯罪。由于我国《刑法》中对经济犯罪的刑罚具有偏重性，所以采用该主张会导致《刑法》中所规定的多数犯罪都可以成为洗钱罪的上游犯罪，有违背刑法的谦抑精神。笔者认为，对于洗钱罪上游犯罪范围的规定，可以参照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中的“严重犯罪”。“严重犯罪”排除了一些小型的轻微经济犯罪，是比较契合我国现状的。如果借鉴此规定，在我国《刑法》中还应当对“严重犯罪”进行解释说明。

在洗钱罪的立法问题上，一方面要结合司法实践上的洗钱罪案例积极应对，一方面也要参考我国其他相关法律规定。根据我国《反洗钱法》，洗钱罪上游犯罪不只局限于刑法条文中规定的七类。所以，在应用刑法时，借鉴《反洗钱法》中的规定也是一种实践性突破。

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2010.462.

[2]李德，张红地.金融运行中的洗钱于反洗钱[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.16-20.

[3]张敏.论当前洗钱罪的防范与打击[J].北京人民警察学院学报，2010，(6)：76-81.

[4]邵沙平.控制洗钱及相关犯罪法律研究[M].北京：人民法院出版社，2003.13.

[5]王华峰.完善我国金融反洗钱法制的思考[J].济南金融，2005，(5)：35-37.

[6]黄子文.国际视角：洗钱渠道研究[M].北京：中国金融出版社，2011.29.

【责任编辑：王 崇】

2016-07-10

徐文华(1989-)，女，山东聊城人，主要从事刑法学研究。

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1673-7725(2016)09-0200-02