大学行政行为的司法审查技术——以甘露案再审判决为分析对象

管瑜珍



大学行政行为的司法审查技术
——以甘露案再审判决为分析对象

管瑜珍*

法院审查大学行政行为时，既应尊重大学决策的自主性，又应保障大学生等相关人权利，而确立有限学术遵从的立场。这要求法院在对涉案大学行为进行合法性审查时遵循法律解释的一般方法，并在学术规律的约束下展开解释。对于涉案事务是否属于学术事务而需遵循学术规律，法院可从该事务的固有价值与功利价值予以论证，并对大学学术判断给予较大程度遵从。在合理性审查中，则应以比例原则尤其是必要性原则为标准衡量涉案大学学术利益与大学生等相关人权利，建立有条件的优先关系。核心技术即审查大学是否严肃且善意地考虑了可行的替代性措施；审查该大学行为是否遵循了以专业竞争力为基础的同行评审要求。对此，大学不能获得司法遵从。

权利；学术遵从；法律解释；比例原则

面对大学与其学生等相关人之间的诉讼时，我国法院常以“尊重大学自治”之名来回避司法审查。然而，我国多数大学为公立大学，不仅是学术组织，也是行政主体，在授予学位权、管理学生等方面行使着法律法规授予的行政权力。因为行使这些行政权力而造成的权利侵害理应得到救济。最高人民法院于2011年审结的甘露诉暨南大学开除学籍决定案，一改既往法院盲目遵从大学决策的做法，救济了甘露的受教育权。然而，该判决被收录于最高人民法院公报而作为同类案件典型来推广的同时，却因论证方法不当等问题而饱受法学界的质疑。*陈金钊、杨铜铜：《重视裁判的可接受性——对“甘露案”再审理由的方法论剖析》，载《法制与社会发展》2014年第6期；蔡琳：《不确定法律概念的法律解释》，载《华东政法大学学报》2014年第6期；施立栋：《立法原意、学术剽窃与司法审查——‘甘露案’判决论理之检讨》，载《行政法论丛》2013年00期。吕玉赞：《案件说理的法律修辞方法选择——以甘露案再审判决书为例》，载《东方法学》2015年第1期。那么，以甘露案为例，大学诉讼难以公正合理解决的困境根源在哪里？在明晰困境根源的基础上，能否从理论上解开当前困境？这一理论又应如何落实到司法实务中，即法院审查大学诉讼案时，应如何把握具体的审查技术？下文将围绕以上这些问题展开探讨。

一、大学诉讼的困境及其解答

(一)困境之根源：以甘露案为例

甘露案的基本案情是：甘露原是暨南大学硕士研究生，其于2005年参加现代汉语语法专题科目的撰写课程论文考试时，先后两次提交的考试论文，都被任课老师发现是从互联网上抄袭。2006年3月8日，暨南大学给予甘露开除学籍的处分。甘露不服，向广州市天河区人民法院提起诉讼。在被判“维持开除学籍的决定”后，甘露向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院维持了原判。甘露又向最高人民法院申请再审，最高人民法院提审了本案。本案的焦点问题是：甘露两次抄袭他人论文作为自己的考试论文的行为是否应给予开除学籍的处分。对此，一审、二审法院均持肯定态度，而最高人民法院作出了否定的回答。

对于甘露案，最高人民法院的论证重点是：甘露在课程论文中的抄袭行为是否属于《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第(五)项的规定“剽窃、抄袭他人研究成果”。对此，本案法官以“立法本意”来解释“剽窃、抄袭他人研究成果”，而将其限定为“高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形”。其认为“甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形。因此，暨南大学开除学籍决定援引《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第(五)项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定，属于适用法律错误，应予撤销。”*“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”，载《最高人民法院公报》2012年第7期。

然而，这一直接诉诸“立法本意”的限定解释方法遭到了诸多法学者的讨伐。有学者认为，该案法官“既未提供相应的立法资料，也未提供相应的法律规范的规定或是法教义”，而“无从证成其解释的合理性”。在此基础上，该学者甚至认为“本案中法官所限定的‘剽窃、抄袭’并非基于歧义而产生，也非基于概念外围的不确定性通过学术判断而形成”，是本案法官“不需要解释而强加解释”。*同前引〔1〕。但从本案的判决书来看，原告及其代理律师一直主张对甘露行为应定性为“考试作弊”而非校方认定的“剽窃、抄袭”，可见，其对“剽窃、抄袭”的概念存在争议。至于应如何解释“剽窃、抄袭”，有学者敏锐地觉察到高教领域的“剽窃、抄袭”与著作权法领域“剽窃、抄袭”的区别，而主张“对学术剽窃行为的认定，不必像著作权法那样以剽窃作品的公之于众为前提，而重在判定其行为是否构成了对学术同行竞争关系的侵害和对作品受众信赖利益的辜负。”*同前引〔1〕。问题是，为什么高教领域的“剽窃、抄袭”享有这一特殊性而应予以区别对待？进而追问，在尊重大学领域纠纷特殊性的同时，是否以及应如何实现法治的一般价值与相关人权利保护？遗憾的是，目前就甘露案展开的讨论，多是围绕法律论证的一般理论展开，而未深入探讨高教纠纷的特殊性，而难以为这一领域纠纷提供有意义的理论总结。北京大学湛中乐教授对高教纠纷有持续的研究，也认识到“大学的多重角色，使得校规的具体法律地位一定程度上呈现扑朔迷离的状态”，但湛教授背离了法律解释的一般路径，而径直诉诸“价值冲突处理方法”来解释本案，*湛中乐：《教育行政诉讼中的大学校规解释——结合甘某诉暨南大学案分析》，载《中国教育法制评论》2012年。其论证的合理性能否被广泛接受不得不让人存疑。

总之，无论是最高院还是法学界均未能对甘露案给出具有说服力的判断。究其根本在于，我国大学与国家间的关系缺失立法上与理论上的清晰界定，导致司法机关无法正确把握审理此类案件所应秉持的立场。最高人民法院在甘露案中回避了“大学与国家间关系”这一敏感话题，忽略了大学本应是享有学术自治权的主体，而仅将其视为一般行政主体，因此其在本案中对甘露受教育权的救济是否合理、公正，是否因为未对甘露受教育权与暨南大学利益作衡量分析而导致“过度救济权利”，则难免让人怀疑。

(二)确立有限学术遵从的司法审查立场

综观我国《宪法》、《高等教育法》、《教育法》等法律法规，其均未对大学与国家间关系进行明确规范。这是导致甘露案中法院对甘露受教育权的不当救济，以及甘露案前，各法院对大学诉讼消极不审的根源。为从根本上走出当前高校诉讼困境，首先应明确我国大学与国家间关系的规范。对此，无需等待宪法性法律的制定或修订，而可运用法解释学方法，从现有法律规范中挖掘出大学与国家间关系的规范内涵。在我国《宪法》中，与大学与国家间关系最相关的条款是第47条。*该条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”虽然，多数宪法学者从公民的文化活动自由的角度来解释这一条款，*比如肖蔚云教授指出：文化活动自由也称为学术自由，这是一项范围很广的权利自由。对这项权利自由的确认和保障，是国家贯彻实施公民思想自由和表达自由原则的一个具体体现。参见肖蔚云等：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第210页。但本文认为，从《宪法》第47条可以推出保障大学学术自由的规范内涵。与其他国家一样，我国的大学是最主要且最专业的从事传播知识、科学研究的机构。所谓的文化活动尤其是科学研究，在很大程度上是指大学及其内部人员开展的工作。所以，《宪法》第47条所保障的“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”，也必然要求保障大学开展科学研究等文化活动的自由。这一规范在司法语境中可转化为：大学有基于学术规律、遵守学术规范而作出决策的自由，法院应尊重大学的学术决策，即审查大学纠纷时，法院应坚持学术遵从的立场。以上解释的作出符合大学的本质规律——“充分的、不受限制的自由”是“一切科学活动的命脉”，*See Walter P. Metzger, The 1940 Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure, Law & Contemp. Probs. Vol.3, 1990, p12-13.并与其他国家尊重大学、在大学诉讼中秉持学术遵从的传统立场相吻合。更为重要的是，这一推论可以从我国的社会与司法实践中找到事实基础。近年来，随着域外高等教育研究成果的大量引介，以及对大学本质规律认识的进一步深入，建立以尊重大学学术自主性为特色的现代大学制度重新受到了重视。而在司法实践中，无论是众多法院追随刘燕文案的判决而对大学诉讼采取消极遵从大学决策的态度，还是部分法院在审查大学诉讼时简单采信大学主张，而没有对原被告争议焦点给出法院自己审查意见的做法，都是对大学学术判断的尊重。换句话说，在我国的司法实践中，已经存在着“司法遵从大学学术决策”的事实。

需要注意的是，与其他宪法性自由(基本权利)有其自由的边界一样，前文所推断出来的大学学术自由也应有其界限。在司法语境下，大学学术自由的界限可以表述为，法院对大学在其学术领域所作专业判断的遵从应受到限制。同样，这一论断有其实践基础。上世纪90年代以来，随着人们权利意识的觉醒，在涉及大学生等相关人权利的诉讼案中，简单地给大学行为贴上“学术标签”就排除法院的司法审查已不再具有正当性。并且，我国公立高校并非纯粹研究机构，而是承担着民主职能的组织。在国家法律法规授权下，行使着授予学位以及管理学生等公权力。如果这些公权力侵害了大学生等相关人权利，则理应得到司法的公正救济。更进一步说，从近年来其他国家大学诉讼实践来看，在尊重大学学术判断的同时，对大学判断给予合乎法治要求的审查已发展成为新趋势。比如，美国通过一系列判例如Grutter案、Fisher案等确立了“有限学术遵从”立场。*虽然有学者更倾向于将Grutter案视为对长久以来的悬案——大学“纠偏行动”的合宪性作出决断，但随后的司法实践证明，真正具有生命力的还是判决中确立的大学行为司法审查框架。See Robert C. Post, The Supreme Court, 2002 Term-Foreword. Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts, and Law, 117 HARV. L. REV. vol.117, 2002,p4. 甚至一些学者对Grutter案是否包含真正的学术自由仍抱有怀疑。See Richard H. Hiers, Institutional Academic Freedom-A Constitutional Misconception: Did Grutter v. Bollinger Perpetuate the Confusion, J.C.& U.L., vol.30, 2004, p531.同样，在德国，对于大学行为，法院不再回避审查，而逐步确立大学行为也应“接受公共权力行使一般要求之约束”的立场。*同前引〔5〕。再如，在我国台湾地区，“大法官”们通过释字第 563 号、释字第 626 号等一系列司法解释，确立了对大学行政行为进行正当性审查的立场。*周慧蕾、孙铭宗：《论大学自治权与学生权利的平衡》，载《行政法学研究》2013年第1期。前述甘露案再审判决所确立的“违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的，人民法院应当予以受理”的立场，*同前引〔2〕。可以说是近年来我国法院尊重、保障“权利”的典型，也是顺应世界各国大学诉讼司法审查立场转化的产物。但该判决忽略了大学享有学术自主权的主体一面而单纯将其视为行使行政权力的主体，因而其说理论证有“舍本逐末”之嫌，而正当性存疑。

综上所述，为摆脱当前大学诉讼中存在的法院“消极遵从大学决策或盲目救济权利”的矛盾局面，关键是明确司法审查中大学与代表国家的法院之间的关系，明确法院在审查大学纠纷时应把握的“有限学术遵从”审查立场。具体而言，对于大学基于学术规律的客观性而作出的决策，法院应予以遵从。但这一遵从应以国家的宪法秩序为限。如果该大学决策侵害了大学生等相关人的权利尤其是基本权利，则应该接受法院的严格审查。

二、合法性审查：学术规律约束下的法律解释

那么，在个案审查中，“有限学术遵从”这一立场又应如何体现在具体的审查技术上呢？本文认为，法院应兼顾行政行为司法审查的一般法理以及大学作为学术自治体的特性，坚持合法性审查与合理性审查相结合，并在每一环节中，针对大学学术自治特性，给予该行政行为特殊关照。本部分以甘露案为分析对象展开具体考察。

合法性审查是审查一般行政行为的首要标准。*胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，载《中国人民大学学报》2005年第5期。同样，审查大学行政行为首先是审查该行为是否符合法律、法规、规章等。根据最高院的解释，法院在审理高等院校行政行为——作出的开除学籍等严重影响学生受教育权利的决定——时，“应当以相关法律、法规为依据，参照相关规章，并可参考涉案高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规。”*同前引〔2〕。这是大学行为顺应法治化的必然要求，在中国语境下，也有利于保障我国高教法制的统一，促进各高校行为的规范化。*由教育主管部门制定的规章也有可能逾越大学学术自主的范围而对大学造成不当干预。鉴于规章合宪性审查的复杂性以及在我国实施的困难，本文并不打算处理这一棘手问题。但本文提出的司法与国家间关系的分析框架或许可以为行政机关尤其是教育行政主管部门与国家之间的关系提供借鉴。但与审查一般行政行为不同，对大学行政行为进行合法性审查是在尊重大学学术自主的前提下，确保大学行为未超越法治框架。具体表现在解释相关法律规范时，一方面要遵循学界达成共识的法律解释的一般方法，另一方面要抓住此类法律关系的特殊性，特别是涉及学术事务的，法律解释还需在学术规律的约束下进行。

以“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”为例，该案判决理由最让人诟病的是，法官对“剽窃、抄袭他人研究成果”这一法律用语进行解释的时候，没有遵循法律解释的一般方法，更未顾及学术规律的特殊性。*比如，《普通高等学校学生管理规定》第54条第(五)项规定：“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：(五)剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的”。首先，法官以“立法本意”来确定“剽窃、抄袭”内涵的做法违背了法解释学中解释方法的适用顺序。从法理上说，“由一般的语言用法获得的字义构成解释的出发点”。*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第219-220页。最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(2004年)中也明确指出，“人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释；有专业上的特殊涵义的，该涵义优先；语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。”而本案法官越过应优先适用的文义解释、体系解释，而不恰当地适用历史解释——直接根据“立法本意”来解释法条含义。这既违背了法律解释的一般方法，也与最高院的一贯做法相左。

其次，法官在直接诉诸历史解释来明确“剽窃、抄袭”的内涵时，未能提出必要的论据对“立法本意”进行说明，因而未能正当化其对“剽窃、抄袭”内涵的限缩解释。那么，本案涉及规章的“立法本意”是否能探求到呢？一般而言，“认识参与法律准备及起草工作者之规范想法的根源有：不同的草案、讨论记录及添附在草案中的理由说明”。*同前引〔17〕，第209页。探求本案所涉“立法本意”则需要找出制定《普通高等学校学生管理规定》时的立法资料，且应当是形成于立法当时的历史文献，而不应是审判时再向立法机关咨询时得到的答复。在本案中，制定于2005年的《普通高等学校学生管理规定》并没有公开的立法草案说明，也没有公开的立法讨论过程的资料可以查询。在从法史资料中探求立法者本意的努力无果后，我们只能试图从最后正式出台的法律文本中还原“立法本意”。而这一通过现有法律文本来探求法律条文背后客观含义的路径“已经与借助立法史探求规范内涵的历史解释方法相距甚远”。*同前引〔1〕。

那么，回到法解释学一般路径上来，首先需要确定的是能否借助文义解释的方法来明确“剽窃、抄袭”的内涵。文义或称字义，有“依普通语言用法构成之语词组合的意义，或者，依特殊语言用法组成之语句的意义”。*同前引〔17〕，第200页。在解释法律用语的内涵时，“一般按照其通常语义进行解释；有专业上的特殊涵义的，该涵义优先。”*参见最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(2004年)。具体到本案中，我们首先要确定，“剽窃、抄袭”在法律上是否存在着特殊语言用法。在国家版权局版权管理司所作的一个答复中，提出“由于抄袭物须发表才产生侵权后果，即有损害的客观事实，所以通常在认定抄袭时都指经发表的抄袭物。”*参见《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》(权司[1999]第6号)。据此可知，在著作权法语境中，所谓的“剽窃、抄袭”是有限定内涵的，只限于“公开发表作品”中的“剽窃、抄袭”，需具备向不特定人公开的特点。而本案法官对“剽窃、抄袭”的限缩解释，*“‘ 剽窃、抄袭他人研究成果’，系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。”参见前引〔2〕。或许正是参考了国家版权局版权管理司的做法。

然而，国家版权局版权管理司对“剽窃、抄袭”的界定是否能适用于大学领域，还需分析在大学学术领域是否存在着“剽窃、抄袭”的特殊用法。如果答案是肯定的，那么应优先适用大学语境中的概念。因为“一个共同体当中，只有能够为多数人公认的正义观念才能够自己并得以维持”，*[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009版，第83页。对“剽窃、抄袭”的解释也应基于大学学术共同体的主导正义观念。并且，基于学术规律的客观性，大学语境下的“剽窃、抄袭”若有其学术上的特殊含义，就应该遵循该特殊含义，而不能简单适用民主法治国家的一般规则。对于“剽窃、抄袭”的内涵，虽然我国高等教育法律规范没有作出具体的解释，但教育部社会科学委员会2004年通过的《高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)》第七条对学术引文作了规范：“引文应以原始文献和第一手资料为原则。凡引用他人观点、方案、资料、数据等，无论曾否发表，无论是纸质或电子版，均应详加注释。凡转引文献资料，应如实说明。”这一规范明确了构成“剽窃、抄袭”不以是否发表等向不特定人公开的方式为限，不以是否侵犯他人知识产权为要件，只要采用了别人的作品而不详加注释就是“剽窃、抄袭”。《高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)》虽然不属于具有法律约束力的规范，但这一“高校师生及相关人员在学术活动中自律的准则”，*参见《高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)》第2条。是各高校据以制定其学术规范的基础，在大学学术共同体内“能够为多数人认可并遵守”。因此，该规范所设定的标准理应作为解释高等教育法律规范中“剽窃、抄袭”的内涵。回到甘露案，因为“剽窃、抄袭”的内涵可以通过以上路径得以确定，且在大学学术语境中，应界定为“引用他人作品而不详加注释的行为”，那么，甘露先后两次向课程老师提交(虽未公开发表)“采用了别人的作品而不详加注释”的课程论文的行为可认定构成“剽窃、抄袭”。

总而言之，在对大学行政行为进行合法性审查时，既要遵循法律解释的一般方法，又因涉案法律关系的特殊性，特别是涉及学术事务的，法律解释还需在学术规律的约束下进行。或许，我们还可作进一步的考察，如何判断涉案大学事务是否属于学术事务而需要遵循学术规律。对此，本文主张，法院应对大学的判断给予较大程度的遵从。“科学研究与传播知识”是大学得以自治的核心理由，如果在界定是否属于“学术事务”上司法机关干预过多，则可能侵害到大学自治。只要大学是善意的，并能以充分的说理以及充足的实证数据来证明，法院就应采纳大学所提供的证据，认定该大学事务属于学术事务。那么，大学怎么论证才算说理充分呢？本文认为，大学可从固有价值和功利价值入手证明。比如，在甘露案中，首先，大学需论证其对“剽窃、抄袭”行为进行规制的固有价值，即对该规制进行价值分析，证明其有助于实现大学“传播知识、探求真理”的宗旨。其次，大学需论证其对“剽窃、抄袭”行为进行规制的功利价值，即从该项规制在现实的实践效果来佐证该学术目的确有功利价值。为此，可以援引专业研究成果、来自实务部门的数据总结等予以说明。*以上思路借鉴了美国联邦最高法院在Grutter案中的论证路径。参见Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003).

如上所述，甘露行为构成“剽窃、抄袭”，但这一剽窃行为是否“情节严重”而可施以“开除学籍”的处分？“情节严重”属于评价性概念，对此概念，无论是教育部还是暨南大学都没有规范性文件作出解释。那么，暨南大学在本案中针对甘露的剽窃行为的“情节严重”认定，并作出“开除学籍”的处分是否恰当、合理呢？

三、合理性审查：大学利益与学生等相关人权利的衡量

在高等教育领域，由于考虑到大学学术事务的专业性，国家在规制大学事务时给予其比一般行政主体更大空间的裁量范围。比如甘露案所涉及的“情节严重”到何种程度可处以“开除学籍”，教育部规章并没有细化规定，而由各个高校制定规则或在具体案件的处理中具体把握。与此同时，仍有一些大学事务尤其是涉及学术的，国家法律规范没有作出规制而留待大学自己解决。那么，对于这些大学自主决策的事项以及大学享有较大空间裁量权的事项，法院是继续审查，还是遵从大学的判断呢？本文认为，日益呈“巨型化”趋势的大学拥有日益巨大的势力，即所谓的“社会性权力”。*[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第96页。此社会性权力往往与法律法规授予的国家权力交织在一起，难免染上“公权力”色彩。其运用很可能会侵害大学生等相关人权益，甚至是基本权利。近年来时有发生的学生告大学等案件已证明这一点。对这些受到侵害的权利，没有相应救济机制的话显然与现在人权保障的理论主流相违背，也无法体现党的十八届四中全会中提出的“依宪治国”的精神。因此，本文主张应对大学行为进行合理性审查。*这一主张也能得到我国新《行政诉讼法》的支持。参见新《行政诉讼法》第70条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。”

(一)比例原则

涉案大学行为往往涉及到侵害相关人基本权利，法院应就涉案大学利益与学生基本权利进行权衡。而无论是作为制度性保障(如德国)，还是作为言论自由的特殊关注(如美国)，大学学术自由都不具有当然的优越性。因此，需要确定一种有条件的优先关系，进而完成目的合理性论证。在这里，“比例原则”是建立有条件的优先关系的最重要技术标准。以比例原则为标准，法院审查大学行为就要分析大学为实现其目的而采取的手段是否妥当而有助于该目的之实现，是否必要而不可替代，是否为最小侵害而能将对其他宪法价值的损害控制在最小程度内。从各国大学诉讼的司法实践来看，大学行为一般都能通过“妥当性”审查。而“最小侵害性”审查则因主观性太强、不易把握，而不为法官们所青睐；或者,在审查中，其作为一个重要考量因素，被“必要性”原则所吸收。“必要性”审查则更为突出地成为各国判断大学行为是否能获得司法支持的重要标准。*比如，美国最高院近年的几个重要判例：Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003). Fisher v. University of Texas at Austin, 570 U. S. (2013)。日本也有类似案例，如“拒绝学习剑道适用技术的案件”，同前引[27]，第136-137页。所谓“必要性”，是指大学为实现特定目的而采用的方案是最后方案，别无其他选择，或者是几个可供选择的方案中的最优方案。*因为“裁量决定不应为恣意所支配，而必须——至少就裁量者的意图而言——尽可能在多种解决方案中作出恰当的选择。”同前引〔24〕，第152页。这里，法院审查的核心技术就是，审查大学是否“严肃且善意地考虑了可行的替代性措施”。*Grutter, 539 U.S. at 339-340.需要指出的是，在用比例原则这一法治工具作为标准来审查大学行为方面，法院显然更有专业优势。因此，这里，大学不能获得司法遵从。虽然法院可以考虑大学的经验和专业，但是，大学有举证责任，而法院有义务对大学决策所涉及的所有证据进行严格、深入的审查与分析，才能判定，大学为达成某一正当学术目的而采取的手段是必要的。

以上述思路来重新审视“甘露”案，判断暨南大学的行政处分是否合理，涉及到对甘露“受教育权”这一基本权利与大学学术利益——即维护学术共同体成员的竞争利益，促进大学学风端正并进而发展繁荣其探求真理的学术事业——之间的衡量。为此，要以“比例原则”为标准建立起有条件的优先关系。在此，承担最终举证责任的暨南大学论证其学术利益优先于甘露的受教育权，关键是要向法庭证明，其在决定给予有“剽窃、抄袭”行为的甘露以“开除学籍”的决定之前，充分考虑了“开除学籍”以外的其他替代性手段。为此，大学需要在理论上论证，首先，是否有其他替代性手段可以实现本案的学术利益。根据教育部规章以及暨南大学相关违纪处分规范，除了“开除学籍”，还有警告、严重警告、记过、留校察看四种处分类型。而这四种处分类型，从性质上来看，是可以实现“维护学术共同体成员的竞争利益，促进大学学风端正”的学术利益。因此，“开除学籍”并非达成本案学术目的之唯一手段。其次，在有多个方案可供选择的情况下，大学需要继续论证，其作出的“开除学籍”决定之前，“严肃且善意地”讨论并考虑了其他可采用的方案，而“开除学籍”是其中最优方案。然而，虽然“开除学籍”的决定较之“警告、严重警告、记过、留校察看”这四种可替代处分方式更为严厉，更能实现大学“维护学术共同体成员的竞争利益，促进大学学风端正”的学术利益，但这一处分方式，让甘露遭受的不利益如此之大以至于直接损害了甘露的“受教育权”。这一明显的不利益与大学给予此不利益所能实现的目标利益相权衡，大学“开除学籍”的决定不能满足最小侵害的要求，因而其最优性无法理性地证成。同时，经验告诉我们，在衡量涉案方案与其他替代方案时，“各个方案的高低优劣无法按照普遍适用的标准来判断，从而最终只能根据个人的价值观念和合目的观念作出选择，并且这种选择甚至可能仅仅是一个‘尝试性的’决定。”*同前引〔24〕，第152页。当所谓的“最优先性”并不能保证是毫无异议的判断，尤其是这些“尝试性决定”可能涉及相关人的基本权利，就应该在更为谨慎地考虑、论证之基础上作出决定。而一个留有余地的选择就是尽量避免决定的结果损害基本权利。综上所述，甘露案中，暨南大学对甘露在课程论文中的“剽窃、抄袭”行为处以“开除学籍”的决定，违背了比例原则的要求，其正当性难以证成。

(二)同行评审原则

在合理性审查阶段，还需要注意一个在甘露案中并不突出却往往是其他高教纠纷焦点的问题，即学术规范的要求问题。从各国大学诉讼司法实践来看，法院认为“只有学者能够深刻地理解它(高深知识)的复杂性。因而，在知识问题上，应该让专家单独解决这一领域中的问题。”*[美]约翰·S·布鲁贝克：《高等教育哲学》，王承绪等译，浙江教育出版社2002年版，第31页。所以，法院在审理大学纠纷时，往往把是否符合学术规范来决定是否以及给予多大程度的遵从。其中，被不同学科公认的且为法院认可的学术规范就是“同行评审”的要求——法院会采信的专家知识必须通过“该证言的推理或方法在科学上可信的评估”，这种评估部分地取决于“该理论或技术是否经过了同行评审或出版。”*[美]罗伯特·波斯特：《民主、专业知识与学术自由》，左亦鲁译，中国政法大学出版社2014年版，第13-14页。由于学术规律的客观性与普遍性，我国法院在对大学行政行为进行合理性审查时，也应遵循同行评审原则。这要求由同专业领域的人以“专业竞争力”为基准评审师生的学术能力，并作出学术决策。一方面，评审需以“专业竞争力”为基准，而不能考虑种族、肤色、国籍、政治主张等非专业因素。另一方面，更为重要的是评审或作出学术决策的主体需是同专业的人。换句话说，只有同专业的人能做出学术评审。

当然，在甘露案中，是由担任本课程的专业老师就甘露的课程作出“抄袭”的判断，在此判断基础上，学校作出开除甘露学籍的决定。显然，该专业老师有这样的专业能力作出这一学术判断。因此，同行评审在甘露案中并未成为原被告争议的焦点。而在著名的刘燕文案中，原被告争议的“校学位评定委员会是否有权作出不批准刘燕文博士学位的决定”，其背后隐藏的即是“同行评审”原则是否应予以适用的问题。北京大学根据《学位条例》以及《学位条例暂行实施办法》规定学位评定主体分为“院系学位论文答辩委员会”、“校学位评定委员会”以及根据学科而一般设置在院系的“学位评定分委员会”。*详见《北京大学学位授予工作细则》第15、19条。其中，校学位评定委员会被要求“负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定”。这里，“作出是否批准的决定”前应进行基于专业竞争力评判的实质审查还是以程序审查为主的形式审查，则语焉不详。刘燕文案原被告正是针对这一问题产生了争议。校学位委员会一般是各专业的权威教授或学校管理者组成，委员们往往具有不同的专业背景，当然也只精通本专业领域的专业问题。如果由这样的专业多元化组织对刘燕文的“专业竞争力”进行专业衡量，显然违背“同行评审”的要求，不能得出令人信服的专业决定。因此，本文主张，校学位委员会只能就答辩委员会的决议进行“形式审查”——只能以程序为主进行审查，而不能对刘燕文博士论文的专业水准作出一个新的判断。然而，在刘燕文案中，北京大学校学位委员会是对论文的专业水准进行了“实质审查”，从而作出刘燕文的论文未达到博士论文水平的认定。这显然违背了同行评审的要求，不应获得司法支持。

四、结语

在当今社会，大学已不再是中世纪时的单纯精英教育机构，而是顺应社会需求，呈现“民主化”、“服务型”等多重面向。这种变化为司法介入大学纠纷的审查提供了可能性。而民众权利意识的普遍觉醒更让这一司法审查变得迫切。本文提供的分析框架明确了司法审查大学行政行为应把握的尺度，并借此促进大学谨慎而全面地考虑相关因素，避免恣意作出决策。我们无法否认大学学术自治与法治之间存在着张力，本文努力平衡两者之间关系的分析框架就是尽量调和两者之间的张力。当然，这样的分析框架不可能是完美无缺的，仍需随着大学诉讼的开展而不断完善。但或许，我们在司法领域勾画的大学与司法机关间关系的经验，可为厘清大学与其他国家机构——比如教育行政主管部门——的关系提供参考，并进而明确我国宪法上大学学术自由的界限。在此基础上，期待能为我国的高等教育法制改革提供些许理论支持。

管瑜珍，浙江警察学院副教授，法学博士。