论过失犯实行行为的不作为犯解释

胡　洋



论过失犯实行行为的不作为犯解释

胡洋*

过失犯的本质是注意义务违反，是指结果回避义务没有履行的法期待的落空。积极侵害法益行为的作为背后是对规范义务的不作为，过失犯的实行行为既可以解释为作为，也可以解释为不作为的竞合时，立足于行为无价值，应当优先解释为不作为。法期待的是国民积极履行义务，在过失犯中引入不作为犯的假定的因果关系的判断，有利于限制处罚范围，引导一般预防和确保权责明确，实现过失犯从事实到规范的方法论和知识学转型。

过失犯；实行行为；不作为犯；行为无价值

过失犯实行行为的性质，是不作为犯，还是作为犯和不作为犯都可以？前者可以称为不作为说，后者可以称为作为或不作为说。旧过失论批评新过失论，把过失犯当作对基准行为的命令义务的不作为犯理解，混淆了过失犯和不作为犯的关系*张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第263页。。可是，行为无价值论者很少明确主张过失犯的不作为犯构造。我国通说认为，过失犯的实行行为不限于不作为*赵秉志、刘志伟：《犯罪过失理论若干争议问题研究》，载《法学家》2000年第5期。。在日本，大塚仁教授说：“所谓结果回避义务，实际上是不得实施过失犯的实行行为的义务……不外乎是……一定的作为、不作为的义务”*[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第205页。。

其实，结果回避义务，不是指不得实施过失犯实行行为的义务，而是指必须实施救助危险法益行为的义务，是一种命令义务，而不是禁止义务。逻辑上，过失犯的实行行为，是对结果回避义务的违反，我们不能反过来说结果回避义务是实行行为的禁止。如果按照大塚仁教授的理解，就等于说，在结果回避义务之外，过失犯的实行行为还有其他内容；等于说结果回避义务违反不是过失犯违法的根据，过失犯的违法，不是来自于对结果回避义务违反。可这样的话，结果回避义务，岂不是变得和过失犯完全没有关联。在实行行为之外，要求一个结果回避义务，有什么意义呢？

在新过失论的立场上，笔者主张将过失犯优先解释为不作为犯。即事实上过失犯确实既有作为又有不作为的形态和形式，但实质上，根据规范论优先解释为不作为。过失犯实行行为的不作为犯说契合行为无价值的方法论和体系论，可以克服理论上的质疑难题，且有诸多实益，有利于刑法的行为引导和规范之治。

一、不作为犯说与过失犯的处罚范围

(一)不作为犯解释有利于限制处罚范围

作为或不作为说的核心逻辑是：违反客观注意义务的行为，不等同于过失犯的实行行为，违反客观注意义务继而实施的行为，才是过失犯的实行行为。然而，以不作为说看来：违反注意义务的行为，就是过失犯的实行行为。对注意义务行为不作为后，行为人在存在论或自然事实上又做了什么行为，只不过是规范违反后，继而的危险实现。我们可以将过失犯类似于结果加重犯理解，不作为是基本行为，作为是加重行为，不作为是作为的原因行为，作为是不作为的必然结果。也就是说，不作为中内含着危险的现实化趋势，一言以蔽之，过失犯中，正是因为行为人没有做正确的事，所以才做了错误的事，如果行为人做了正确的事，就不会再做错误的事。

从注意义务的不作为起，行为就蕴含了结果发生可能性和行为人对结果的预见可能性，也因此，我们才会说，过失犯的实质是对注意义务的违反。在规范论看来，事实并不重要，行为人事实上做了什么并不具有决定意义，重要的是，从与法益关联的注意义务不作为起，行为人就具有了可谴责性，其后的作为，不过是不作为结果的因果关系的一部分，再之后有了实害结果，就齐备了过失的不法。比如，X是牙科医生，负责给病人Y拔牙，他本来应当拔一颗下面的坏牙，结果误拔了一颗上面的好牙，病人回家后坏牙发炎恶化引起其他疾病造成身体伤害的。X就有两个过失行为，一个是没有拔掉坏牙的不作为，一个是拔了好牙的作为，但是对于拔好牙的行为，我们也可以解释为不作为，即因为医生没有尽到拔牙的谨慎义务，对仔细检查——拔对牙齿的正确的治疗行为不作为，所以导致拔了好牙。

山口厚教授曾经说，包括故意犯和过失犯，何谓犯罪行为的正犯性？是指“支配了引起构成要件结果的原因”。*[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第67页。或言之，是结果原因的支配。町野朔教授说，不作为并不意味着“什么也不做”，而是意味着“没有做所期待的行为”。换言之，“没有实施所期待行为和做了某些别的行为，这两者是可以并存的”*[日]町野朔：《刑法总论讲义案Ⅰ》，东京信山社1995年版，第139页。。例如，行为人X开车的时候，本来要踩刹车，结果踩了油门，交通肇事撞死了被害人，再如，Z只有六岁，Y是被害人的父亲，Z不慎掉入游泳池中，Y以为Z能自己游上来，于是没有救助被害人，而是离开，结果Z溺水被淹死。诚然，对X来说，我们既可以解释为踩刹车的不作为，也可以解释为踩油门的作为，对Y，我们既可以解释为走路离开泳池的作为，也可以解释为没有救助Z的不作为，但是山口厚教授明确的说，以上案例都是不作为*同前引〔4〕，第77页。。

为什么日本学者一方面说“将作为与不作为相互排他地加以区别是不可能的”，一方面又在过失犯可是作为犯可是不作为犯的时候，选择了不作为犯的理解？原因在于，“假使是作为的话，那么由于作为所引起的构成要件的结果就成为处罚对象；假如是不作为的话……则只有在肯定了作为义务的例外的场合才成为处罚的对象。在这一点上来说，对于成为问题的行为究竟是作为还是不作为予以明确，具有重要的意义”*同前引〔4〕，第76页。。换言之，作为犯的因果关系，包括条件说和相当说，正如客观归责一直批评的，在判断是否具有因果关系之前，就是以已经具有因果关系为前提的。所谓合经验、合法则的事实的因果关系，它不是在判断和检验因果关系，而是把确定好的结论再陈述一遍。周光权教授说：“‘思维排除法’的前提，是人们必须事先就已经知道究竟条件具备何等的原因力，即知道这些条件如何作为原因而发挥作用，否则，条件理论就根本无法运作”*周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第98页。。

正是认识到了作为犯因果关系的判断，过于自然事实化，根据没有前者，就没有后者的条件说公式，一般当然能够得出因果关系和实行行为成立的结论。所以我们应当选择使用不作为犯的因果关系，即把过失犯的研究重点转移到作为义务的能否肯定上。作为义务如何肯定？肯定的要点在于规范的因果关系、结果回避可能性和保障人地位，这三个节点的实质判断，就是山口厚教授限制过失犯处罚范围，即因果关系、实行行为的“钥匙”。就过失犯的正犯性而言，在刑法总论的体系书中，他说，“本书也就有意识地将正犯性的问题与不作为犯的保障人地位问题关联起来加以讨论，而此前的研究中两者通常是分开的”*同前引〔4〕，第3页。。实际上，就过失犯的结果回避义务和不作为犯作为义务的关联思考这一点上，井田良教授观点也体现出了同样的倾向*[日]井田良：《讲义刑法学总论》，东京有斐阁出版社2008年版，第212页。。过失犯的实行行为和因果关系定型性都较弱，因此就有必要通过类似于不作为犯的假定的因果关系补强，限制处罚。

(二)不作为犯解释不会出现案件处理的空白

作为和不作为是“双子双生”的关系，难以割裂，重点在于学者的评价角度不同。一言以蔽之，行为人没做某事的时候，一定会做些其他事，行为人做其他事的时候，一定就没有做特定的某事。现实世界的作为再多，在规范世界看来可能还是什么都没做，所谓过失的作为犯都可以解释为不作为犯。前面，大谷实教授举例，没有确认左右的安全而开车，是作为的实行行为，可是，笔者也可以将其解释为，开车而没有确认左右的安全，是不作为犯。

曾根威彦教授曾经举过一个例子，他说，在日本，在向煤油炉里加油的时候，一般都是先熄灭火，然后加油。某日，X没有熄灭火，在灯捻子还在燃烧的时候，就揭开炉子的盖子，直接倒入煤油，结果导致火灾。那么，X失火罪的实行行为，就应当是灯捻燃烧时的加油行为，而不是没有先把灯捻熄灭再加油的不作为*[日]曾根威彦：《过失犯的构造》，载芝原邦尔等编：《刑法理论的现代展开》，东京日本评论社1990年版，第62页。。黎宏教授对此也表示赞同*黎宏：《过失犯研究》，载刘明祥主编：《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第9页。。可是，所谓在灯捻燃烧时加油的作为，不正是因为没有熄灭灯捻的不作为而引起的吗？如果X熄灭了灯捻再加油，不是就不会出现火灾了吗？

换言之，灯捻没熄灭加油的作为，不过是没熄灭灯捻的必然实现，是因果关系和不作为行为危险的现实化，前者是结果行为，后者是原因行为。从构成要件的实质解释上看，犯罪的正犯性，或者实行行为性，是指结果原因的支配。黎宏教授也说，不作为犯的义务来源，是结果原因的支配、接受或设定。*黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》，载《中外法学》2014年第6期。那么，第一行为(原因行为)，想要加油的时候没有熄灭灯捻本身，就制造了一个法不允许的危险。第二行为(结果行为)，在灯捻燃烧的时候加油，并导致了火灾，只不过是法不允许的危险的实现。这样的话，把煤油案解释为不作为犯，也不是不可以。

表面上看，我们似乎是把过失犯实行行为的时点提前了，但是，不作为犯评价的是，加油时没有熄灭灯捻的行为；作为犯评价的是，灯捻没熄灭时就加油的行为，两者其实是一样的、同步的。说实行行为提前，是因为我们在生活中习惯了先熄灭灯捻，再加油，是一种经验的错觉。实际上，即使行为人加了一半油再熄灭灯捻，只要实害结果没发生，我们也不会说行为人有过失的不作为。注重义务论和规范论，兼顾法益论，就不会削弱行为和法益危险间的关联。

反倒是，只要法益论，不考察规范义务的思考的话，可能产生疑问。近来，黎宏教授主张所有的不作为犯都可以还原为作为犯。比如，母亲X出门打麻将，留下婴儿Y一个人在家，结果由于过失，打麻将太入迷，两天后回来，Y已经饿死了。问，X是过失致人死亡罪的作为犯，还是不作为犯？根据黎宏教授的观点，同煤油案一样，X是作为犯，X的实行行为是打麻将。可是，所谓实行行为，是一种类型化的危险行为，如果我们说，过失致人死亡罪的实行行为是打麻将，或言之，打麻将是一种致人死亡的危险的行为，那么，现实生活中谁还敢打麻将？不考虑有哺乳义务的行为人打麻将才可能致人死亡，等于说，打麻将的人都有行为本身的危险，是具有过失致人死亡罪未遂犯。一打麻将，就进入了杀人罪的着手，这恐怕是不妥当的。实际上，评价打麻将本身，是没有意义的，没有履行对婴儿救助义务的打麻将，才是本案违法的重点。泳池案中的山口厚教授，不也是这样考虑的吗？

此外，笔者再举一个例子，X不吃饭，然后肚子饿，就睡觉，最后饿死了。难道我们能说，X死亡(结果)的原因是睡觉(作为)吗？进而言之，对结果，即法益侵害设定、支配、接受的行为，因果链条的根本原因，是不吃饭的不作为，而不是其他。不吃饭本身，已经蕴含了饿死的危险，不吃饭而做了其他什么事，都无关紧要。退一步讲，黎宏教授认为，在故意犯和过失犯上不作为犯都应当退缩，作为犯扩张，笔者以为，诚然，在解释上，作为犯和不作为可以互相转化，学者倾向于解释成作为犯，也无可厚非。因为结果无价值的实行行为，本来就不承认规范违反，不承认事实行为背后的假定的义务行为，有其立场一致性。但是在行为无价值看来，自然事实的行为动作并不重要，重要的是隐藏在作为背后的对法期待行为的不作为。有身体的“物质的动”，甚至有作为，也不过是不作为的一种表现或现象。我们时刻不能忘记的是，违法是规范世界的评价。因此至少在过失犯上，笔者和黎宏教授的观点正好相反，主张扩大不作为犯的思考和解释范围。

二、过失不作为犯与合义务的假定因果关系

(一)作为是不作为因果关系的延续

过失犯的作为是因果关系的一部分，而不是实行行为，它不升高违法，没有独立的违法意义。前面已经提到，不作为说和作为或不作为说的本质区别是，前者认为，违反注意义务的行为是过失犯的实行行为；后者认为，违反注意义务后或同时实施的行为是过失犯的实行行为。比如，X驾车超速后，本来应当踩刹车，结果踩了油门，撞死了被害人Y，违反注意义务的行为，是没有踩刹车，违反注意义务后又实施的行为，是踩了油门。从行为无价值看来，评价X踩油门的行为，其实是没有意义的，因为即使X不踩油门，只要他没有履行回避被害人死亡的作为义务的踩刹车，就已经具有了实行行为。换言之，即使行为人什么也不做，也已经给被害人带来了法益侵害的危险，具有了过失犯的违法。他在不做的同时或之后又具体做了什么，绝不会升高行为人的违法。

作为的背后，总是同步附随着不作为，作为只是一种现象，不作为才是本质。作为提供不了不作为违法认定以外的机能，又为什么一定要说过失犯是作为犯呢？解释为不作为犯，适用不作为犯的因果关系、保证人地位、保证人义务来源的排除性检验，不是更有利于保障司法机关不出错吗？此外，把过失的违法定位在作为，会使得实行行为失去定型性，过于琐碎。比如，X超速驾车，快要撞上被害人Y，应当踩刹车，X却在打电话，造成了Y死亡的法益侵害。从现象的角度上，当然可以说，X打电话导致了汽车撞死了Y，但是难道我们能说，本案的实行行为是打电话，X打电话“打死”了Y吗？如果说，X的违法是打电话，那么，任何在开车的时候打电话的行为都是违法的，但事实上，只要没有造成法益侵害的结果，刑法也不会评价打电话是违法的。

如果结果无价值一定要辩解说，我们本来就不承认行为本身的危险，反对把行为从结果中割裂出来单独评价为实行行为，我们指的打电话，是指造成法益紧迫危险的打电话。那么，至少在过失犯中，什么情况下打电话才能造成紧迫的法益危险呢？答案是只有在没有履行结果回避义务的时候，换言之，打电话只不过是结果回避义务不履行的危险的一种征兆和现实化过程。否则的话，打电话、打麻将、在泳池边走、睡觉、讲笑话，凡此种种，都会变成犯罪行为，陷入琐碎的事实泥沼不能自拔，在行为引导和普法宣传上，使国民无所适从，冲淡一般预防。

法所期待的，不是不作为，即只要不侵害法益即可，而是作为，即积极履行自己的国民义务。因此，法所禁止的评价的重点，就不是作为，而是不作为。法要宣示国民积极参与社会建设，做自己的主人，国家的主宰，而不是将国家隐藏在裁判规范之后，使国民不了解自己的义务和身份，只求不侵害法益的自保。对于结果无价值侧重作为犯说的解释，我们再举一个例子，X是个小学生，Y是X的父亲，X白天不学习，总去孝敬老人。问，Y应该生气还是不生气，如果生气，生气的重点在哪里？本例中，孝敬老人，是不学习的一种同时行为或后行为。X既有作为，孝敬老人；也有不作为，不学习。在本应当实施学习行为的时候，他却去孝敬老人。如果说，评价的重点是作为，那么(1)Y应当开心才对。如果说，孝敬老人被评价为X学习不好，期末考试得了0分的原因，那么(2)Y应当禁止的，是不允许X再孝敬老人；Y生气的，不是X不学习，而是他总孝敬老人。然而，前述结论(1)和(2)一定不为社会一般人和道德哲学接受，可这一结论，恰恰是作为犯说可能导致的结果。因此，我们还是不能完全否定不作为犯。

黎宏教授认为，在对危险实现的理解上，“作为是引起因果关系，而不作为是利用因果关系”。笔者以为，恰恰相反，如果以重视义务论思考为前提的话，不作为才是引起因果关系，作为只是利用因果关系，后者只是我们眼睛看到的现象，前者才是违法的本质。总而言之，作为不过是不作为之后的介入行为，是行为人自身的介入因素，过失的介入行为，不切断因果关系，所以作为不是独立的实行行为，而是因果关系的一部分。

(二)不作为与行政违法行为的关系

把过失犯理解为不作为犯，不等于过失犯是行政违法行为的结果加重犯。结果无价值曾经批评新过失论，指出在行为无价值中，因为基准行为的来源只能是行政法规或日常生活规范，所以当过失的实行行为是基准行为违反时，实际就等于说把过失犯等同于了行政违法行为的结果加重犯*[日]西田典之：《刑法总论》，王昭武、刘明祥译，中国人民大学出版社2013年版，第231页。。诚然，刑法对过失犯的构成要件规定很宽松，甚至可以说是一种开放的构成要件，但这并不等于说，对行政规范的不作为直接就构成了过失犯的不作为。比如，我国道路交通法规定行为人不能违章超速行驶，X超速行驶本身，只是违反交通规范的不作为，X超速又撞上被害人的时候，才是过失犯的不作为。

结果回避义务，不单是指不实施某种危险的行为本身，而是指实施了某种危险行为以后，要实施相当的阻止危险现实化的行为。没有实施结果回避义务，是指没有阻止结果发生，而不单是指一开始实施了制造抽象危险的行为。过失犯都是结果犯，不是说制造了法不允许的危险的结果，就成立了过失犯。如果说在很多时候，发生结果以后，过失犯看上去确实像是行政违法行为的结果加重犯，那是因为，刑法和行政法规的注意规范的保护目的，在很多时候本来就是重合的。X盗窃100元，只是行政违法，X盗窃1000元的，就是盗窃罪，单从行为本身看，盗窃100元和盗窃1000元有什么区别吗？所谓注意规范，其实是指一种行为规范，治安管理处罚法禁止行为人盗窃，难道刑法就不禁止行为人盗窃了吗？在过失犯中，比如交通肇事罪，刑法只是为了避免对构成要件描述的过于琐碎，所以才把本罪所要禁止的行为都规定在道路交通法里。行政违法，只不过是没有结果的犯罪，在国外，它们不是也被划入轻犯罪法吗？

这样看来的话，一方面，把结果回避义务解释为对法益侵害结果的回避，而不是说一实施危险或危险升高行为就既遂，就可以把规范违反和法益侵害结合起来，有利于缓和行为无价值被结果无价值批评的实行行为过于前置的批评。例如，限速40公里的交通道路上，X超速到60公里，还只是行政违法，只要他在撞到人之前履行结果回避义务，再降速到40公里，就不是犯罪；没有降速而撞死被害人Y的，才是过失犯罪。另一方面，如果我们将行为无价值的思路，贯彻到底，结果确实只不过是犯罪和行政违法区别的一个条件。如同客观归责，本来就不要求所谓的实行行为的形式，这种行为是违反了刑法规定也好，是违反了行政法规也好，只要是制造了法不允许的危险，就满足了客观归责的第一步判断。刑法和行政法的争论，只不过在于前者是构成要件行为，后者是行政违法行为。客观归责理论，恰恰不要这种“名份”上的区分，不管是什么行为，只要这种行为具有刑法的当罚性就可以了。

刑法的构成要件行为，当然也可以描述在行政法规中，因为构成要件的效力范围，本来就不等于构成要件的条文形式，那么，当我们说过失犯是行政违法行为的结果加重犯，又有什么不可以呢？强调行政法规和刑法之间行为和结果的区别，在故意犯中是有意义的，因为故意犯处罚未遂犯，刑法的未遂犯等于行政法的既遂犯；但是在过失犯中，不处罚未遂犯，刑法的既遂犯也一定是行政法的既遂犯。只违反行政法的行为一定不会构成过失犯，而把违反行政法的行为当作过失犯实行行为的参照，也不会扩大过失犯的处罚范围。我们可以把过失犯和行政违法犯理解为位阶关系，而不是对立关系，这样的话，构成过失犯的行为，一定构成行政违法犯，因为前者比后者只多了一个构成要件的实害结果，这样的话，把过失犯理解为行政犯的结果加重犯也没有什么不妥。

实际上，结果无价值担心的是过失犯的违法范围过大，无法限制，然而事实上，除了行为之外，行为无价值还着重过失犯中因果关系的考察，要求行政违法行为与法益侵害结果间的义务违反关联性。比如，某日，X没带驾照，交通肇事撞死了被害人Y，行为无价值也会考察合义务的替代行为，具体判断行为和结果间的因果关系，而不会只凭X没带驾照违反交通法规，就断定行为人具有过失的实行行为，构成犯罪。所以，虽然过失犯和行政违法犯在行为上有重合，但结论上，不会导致过失犯等同于行政违法犯，不会扩大处罚范围；反倒是结果无价值的过失犯，不承认义务违反，不以行政违法作为参照的话，使得实行行为的范围无所限定，由优越法益侵害的行为就变成了过失犯的实行行为。

三、过失不作为犯与行为无价值的一般预防

(一)不作为犯解释利于过失犯的一般预防

把过失犯优先解释为不作为犯有利于一般预防。过失犯可以被解释为作为，也可以被解释为不作为的场合，解释为后者，有利于强调行为人的义务，引导其回归规范。比如，X是医生，给病人Y拿药，本应该拿正确的药，结果过失地拿了错误的药，结果导致被害人Y的疾病没有得到治疗，死亡了的案件。X有作为，拿了错误的药给被害人；也有不作为，没有拿正确的药给被害人。如果说，X是作为犯，那么法所期待的，就是X不拿错药给Y，换言之，X什么也不做，不拿药也不会被认为构成违法。可是，如果X什么也不做，即没有拿错误的药给Y，Y还是会因为疾病没有治疗而死，按照作为犯的逻辑，X反而因为没有直接惹起了被害人的死亡，即没有违法行为而不归责，这是不可以接受的。

反之，把拿错误药给Y的X理解为不作为犯，把违法的重点，理解为对救助义务或基准行为的不作为，那么法所期待的行为，就是X应当拿正确的药给Y。这时候，即使X没有拿药给Y，什么也没做，也仍然构成过失犯。这样，医生就会知道，其应当做的，是给病人拿正确的药，而不仅仅是不给病人拿错药；国民就会受到引导，其应当做的，是积极做正确的事，而不仅仅是消极的不做错事，是维护规范，而不仅仅是不侵犯法益。当然，因为过失犯不处罚未遂犯，行为人仅有规范违反的行为无价值，没有法益侵害的结果无价值时，我们也不会认为其构成过失犯罪。

规范论的预防契合行为无价值违法论的整体立场，甲斐克则教授指出：“随着新过失论的普及，一般认为与故意犯相比，过失犯的实行行为可能宽缓一些。这特别与以不作为犯的构成来把握过失犯的强烈倾向相关，即其强烈倾向是，把旧过失论在责任阶段所解决的注意义务违反理解为实行行为，把可能构成作为的都用‘因为没有尽到一定的注意义务而发生了结果’这种形式纳入到不作为的因果关系论之中，用注意义务违反与结果的关系来理解它。因而，自然就会脱离存在论的基础，在逻辑上必然地要进行价值关系的假定性因果判断”*[日]甲斐克则：《过失犯的基础理论》，冯军译，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第4页。。这一判断是妥当的，如果我们观察客观归责的方法论，比如注意规范的保护目的，比如合义务的替代行为，就可以发现，现代过失犯理论早已脱离了存在论的禁锢。即在违法判断上，不仅正面思考1+1=2，还要假定的思考如果1+1≠2会怎么样，以此验证和排除一部分1+1=2的结论。过失犯实行行为的不作为犯解释说，重视合义务替代行为的检验，能够起到和客观归责思潮同等的效果，实现规范判断的转型，同时也不会因为追求刑法的预防机能而扩张犯罪。

(二)过失不作为犯是行为无价值规范论的当然解释

把过失犯倾向于不作为犯把握，是行为无价值的内在倾向和本质体现。在日本，新过失论的引入者井上正治教授说：“所谓过失……最好看作为在危险的境地下，不实施该避免危险的行为。在复杂的现代社会中，我们为各种各样的危险所包围，因此，必要的时候，只有实施了避免该种危险行为才不受处罚，如果不实施该种行为的话，就成立刑法上的过失。”“如果狗从项圈里放出来的话，就有咬伤孩子的危险，但是，引起这种危险的行为并不是过失行为，而不回避已经产生的该种危险，才应当作为过失行为受到谴责，因此，过失行为常常具有不作为犯的构造”*[日]井上正治：《论结果回避义务》，载《法政研究》1967年第34期。。

虽然现在有的客观归责论学者批评，“一味地强调注意义务违反这个要素，会让人误将过失犯理解为一种不作为(未履行注意义务)”*蔡圣伟：《“交通过失”与谈稿》，载刘明祥主编：《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第312页。；雅科布斯也说，过失的行为人之所以受到非难，不是因为不作为，而是因为创造、引发了不受容许的风险。但是，我国不能照搬客观归责这种理解，这是因为，在德国，义务论和规范论已经发展到高峰，国民的规范意识强烈，司法机关的目的理性也很成熟，业务水平高。德国刑法的义务规定和要求很高之后，法治国已经养成了，义务已经成为一种习惯，学者们就有意在解释上降低义务论的成分，给予国民更大的空间。然而，在我国，情况恰恰相反，处于社会转型时期的今天，规范失范，国民义务意识很差，司法机关理论水平不高，放弃注意义务，贸然使用客观归责，只会使规范成为一种强权。一方面碾压国民的自由，司法机关把握不了，容易出错；另一方面也会使国民更加忽视自己的规范义务和身份，缺乏引导，迷失在自由主义的疏忽放纵里。

所以在德国，就有学者如伯克曼(Bockelmann)和沃克(Volk)，从注意义务说出发，认为“过失犯含有不作为犯的性质”*同前引〔17〕。。即使现在，也还有很多学者坚持维护注意义务，或主张客观归责可以和注意义务兼容共存。并且，在管理、监督过失的处理上，至今，德国刑法根本不是在过失犯的框架下讨论……而是将其作为不真正不作为犯的问题看待。德国学者认为违反监督、管理义务的行为都表现为不作为。*[日]伊藤利明：《管理、监督责任论——从德国“不作为论”的展开》，东北学院大学论集，1992年第40期。在日本国内，日高义博教授指出，“管理、监督过失的理论构成仍不明晰……在如此理论状况之中，近年，将管理、监督过失作为不作为犯来把握的观点处于支配性地位”*[日]日高义博：《管理、监督过失与不作为犯论》，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》，东京成文堂2006年版，第140页。。前田雅英教授、林干人教授、井田良教授、大塚裕史教授等，皆是如此*[日]井田良：《犯罪论的现在与目的行为论》，东京成文堂1995年版，第204页。。

在我国，对过失犯不作为犯的理解，陈兴良教授也说：“重大责任事故罪的违章行为，在相当多的情况下都表现为不作为”*陈兴良：《重大责任事故罪研究》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯的基础理论》，法律出版社2002年版，第102页。。虽然有学者主张，“过失犯的实行行为是直接侵害或者威胁法益的作为，而不是单纯的没有履行义务的不作为”*同前引〔11〕，第9页。。但把过失犯一并理解为作为犯，弱化了注意义务的理论价值。我们承认，过失犯事实上确实可以由作为犯构成，有很多的身体动作，但这并不影响我们在规范论上，得出优先解释为不作为犯的结论。只要我们承认过失犯的本质是注意义务的违反，那么，它就一定存在注意义务不作为的基底，不作为之后又实施了什么作为，不能切断不作为已经造成的违法来源。

换言之，在既有作为又有不作为的案件中，在不作为的时候可以导致法益侵害结果，在作为的时候，也会导致同样的结果，作为和不作为具有结果的同一性。前者没有给后者增加新的法益侵害和规范违反，没有升高违法也没有升高责任，既然如此，为什么不能把事实的作为解释为规范的不作为呢？不作为已经可以确定和解释过失犯的实行行为，为什么一定要使用作为呢？

结果无价值倾向解释为作为犯，其根本原因，只是为了使实行行为和法益侵害结果间的距离更近，使行为本身的危险和义务违法的来源被抛弃，行为人事实上做了什么，什么就是实行行为，拒绝规范世界的思考。这种思考方式使实行行为看上去很具体，违法评价的对象是“看得见，摸得着”，实实在在的。其优点是明确，但是也会使实行行为变得琐碎，降低了类型化的抽象层次。

刑法不是数学，也不是自然科学，而是重视义务，具有实践意义的价值哲学，周光权教授指出：“我们要实现这样一种知识学的转型”*周光权：《价值判断与中国刑法知识转型》，载《中国社会科学》2013年第4期。。说到底，结果无价值的方法论信赖经验和归纳，希望把每一个犯罪的实行行为都最好一个一个描述固定下来，一个具体案件一个具体案件的分析。可是，我们生活的现象世界太过于丰富，违法不可能被完全归纳，只能被演绎。我国刑法属于大陆法系，而不可能像英美法系一样把实行行为个别化。刑法中的义务论和规范论思考不可欠缺，因为违法判断的对象和判断基准总要有一定的抽象性和规范性，有价值判断的存在。

结语

在过失犯中，如果刑法只强调事实判断，反而会受困于现实世界。在我国，如果总是只坚守在法益，即法所保护的生活利益层面，就可能忽略生活现象背后的规范实质。不作为犯否定说亲和于结果无价值，不作为犯优先说亲和行为无价值，诚然，在具体案件的判断结论上，过失犯的不作为犯说和作为犯说并不是对立的关系，但是在解释的背后，是方法论和价值观的巨大差异。尊重义务和规范，有助于我国刑事法治的养成和国民规范行为的回归，因此，我国应当采取行为无价值的基本立场和思考方式，引入假定因果关系的检验判断，在过失犯中优先解释其为不作为犯。

胡洋，清华大学法学院2013级刑法学博士研究生。