农村土地承包经营权抵押若干问题探讨

严　燕

(安徽广播电视大学 文法学院，安徽 合肥 230022)

农村土地承包经营权抵押若干问题探讨

严燕

(安徽广播电视大学 文法学院，安徽 合肥 230022)

摘要：土地承包经营权抵押已经在全国很多地区开展试点，但是在实践中存在诸多障碍阻碍了其发展。目前，土地承包经营权抵押中既存在政策层面与立法层面态度不一致的问题，也存在政府某些领域过度干涉和某些领域不作为的矛盾。为更好地开展土地承包经营权抵押，一方面要从立法层面对不合理的规定加以修改或废除，并制定新法，在抵押关系当事人、标的物、实现规则、生效规则等方面明确规定；另一方面，政府应当提供更好的服务，为土地承包经营权抵押提供基础服务。

关键词：土地承包经营权抵押；农地抵押立法；政府服务

《物权法》第十一章专章对土地承包经营权进行了规定，将土地承包经营权确定为用益物权，结束了关于土地承包经营权是债权还是物权性质的争议，赋予土地承包经营权财产权性质。但是，《物权法》并没有完全明确承包权人如何行使财产权，尤其是关于土地承包经营权转让、入股、抵押等流转方面的规定较为模糊，甚至有些规定已经与国家关于农村土地的最新政策相冲突。土地承包经营权抵押作为土地各种流转形式中最为基础和核心的环节，在国家宏观经济政策已经明确方向，各地方已经积极开展实践的情况下，梳理现行法律法规与国家政策层面的矛盾，探讨如何建立符合法理、国情的土地承包经营权抵押制度显得十分必要和紧迫。

一、土地承包经营权抵押制度的发展现状

(一)政策层面与立法层面态度不一致

农村土地制度改革既关系到广大农户的切身利益，又关系到国家转型发展的大计，无论从微观层面还是宏观层面，都需要在立法层面予以明确。在法治社会下，任何改革均须以法治的方式和在法律的保障下进行，农村土地制度改革也不例外[1]。但是，目前我国在关于农村土地制度改革，包括农村土地承包经营权抵押制度改革方面，政策层面的规定和精神已经走在了法律制度的前面，现行的法律规定已经不能适应农地流转和农户融资的内生需求。

我国的农村土地承包经营制度源于上世纪八十年代的家庭联产承包责任制，由于城乡二元化的体制，承包经营权既是农户从事农业生产的基础，也是农户维持家庭收入的重要经济来源，在特殊的历史时期，国家禁止土地承包经营权流转，主要发挥使用和收益两项权能具有合理性。但是，随着社会经济的发展，尤其是伴随我国工业化进程的不断加快，外出打工的农民逐年增加，农户的收入结构也出现了较为明显的变化，非农收入占比显著增加，加之“随着农村社会保障制度的逐步完善，农村土地所承载的社会保障功能逐渐居于次要地位”[2]。因此，在对待农村土地承包经营权抵押、流转等属性上，国家关于土地承包经营权政策在态度上开始出现了一定的转变。2008年10月中共中央发布《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》及2009年国务院在《关于促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》中均对土地承包经营权流转有过专门表述。在此期间，部分地方开始探索土地承包经营权抵押等流转形式，但未获更多政策和法律支持，试点未能全面铺开。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》更为明确地指出要“赋予承包经营权抵押、担保权能”。由此可见，有关农村土地承包经营权能否抵押和流转的争论已经告一段落，当务之急是找出现行法律法规的不足，并对其加以完善。

经梳理，目前我国法律在土地承包经营权抵押问题上基本可总结为“二种类型，三种模式”。二种类型是指，根据承包土地取得方式的不同，对其分为公开方式取得和协议承包方式取得两种，两种不同的取得方式在抵押担保问题上的规定也截然不同。所谓以公开方式取得，是指通过招标、拍卖、公开协商等承包方式取得的土地承包经营权，在我国能够通过公开方式取得的土地承包经营权范围仅限于“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”。对于这种类型的土地承包经营权，承包人既可以选择转包、出租、互换、转让方式，也可以采取转租、出租、入股、抵押方式。所谓家庭承包方式取得，就是农村集体经济组织内部成员通过与发包方签订土地承包协议取得，由于绝大部分农村不具有“第二、第三产业发达，大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源”的条件，所以对这种取得方式的经营权采取了“严格条件，慎重进行”的态度[3]，具体而言，就是只能通过“转包、出租、互换”的方式进行流转。显然，这种制度安排完全是基于特定历史期，以承载的社会功能为导向的区别对待，而不是以土地承包经营权作为一种用益物权应有的完全流通性为出发点。比如张新宝教授对此就评价道：“合理平衡农村土地承包经营权社会保障功能与资产功能之间的关系、加强土地承包经营权的流动性、促进土地承包经营权的优化配置、提高农村土地利用效率进而提高农业生产效率，无疑是土地承包经营权制度进一步完善的方向。”[4]崔建远教授也认为：“随着社会的发展，改革的深化……现今以家庭承包设立土地承包经营权就得变革，向类似‘四荒’土地承包经营权的模式发展。”[5]

三种模式是针对以家庭承包方式取得的土地承包经营权而言，在具体禁止规定上有三种模式：一是正面否定，如《担保法》第37条第2款禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权抵押”；二是间接禁止，如《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条[6]62-71；三是不做正面回应，如《农村土地承包法》第32条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”该规定只是列举了可以流转的形式，而没有涉及抵押、入股等其他类型的流转形式。

(二)市场化“真抵押”与行政化“假抵押”之间的矛盾

尽管现行法律禁止以承包方式取得的经营权进行抵押融资，但是由于国家在政策层面暖风频吹、态度趋缓，部分省市地区纷纷开始了土地承包经营权抵押的实践，尤其是十八届三中全会以后，各地市也是加紧出台各自的管理办法、规定、指导意见，以安徽省为例，省办公厅就在2014年出台了《关于开展农村土地承包经营权抵押贷款的指导意见》。但是由于国家在顶层制度上并没有明确土地承包经营权的抵押流转问题，各金融机构在具体开展农地抵押融资时往往从自身风险控制角度出发，要求辅以其他担保措施进行增信，这往往导致本末倒置，土地承包经营权抵押变成了辅助的担保措施，其他担保措施变成了主要的担保手段。此外，政府往往会拨付专项财政资金设立风险保证基金以补贴担保机构的坏账损失。这种政府主导的“假抵押”在最早期可以起到宣传作用，但是不适宜长期适用。一是会扭曲土地承包经营权作为一种经济资源的价格形成机制，无法真实反映农户所有的承包经营权的财产权价值；二是会挫伤评估机构、土地交易市场等参与主体的积极性，政府的担保机构或保障基金的存在使得评估变得不重要；三是会出现行政法律关系与民事法律关系混淆的情况，即政府以行政权力去干涉承包经营权抵押贷款这项典型的民事行为，影响双方主体的自主经营和决策权利[7]。

二、立法层面的改革措施

根据土地承包经营权的发展现状分析，立法层面改革的滞后不仅使得现阶段的试点工作有违法之嫌，损害法律的权威性，而且为实践中更好地开展农地抵押增加了障碍，因此必须尽快启动立法层面的改革，做好相关法律的立改废。

(一)土地承包经营权的抵押标的物

按照字面解释，土地承包经营权为《物权法》规定的一种用益物权，抵押的标的物也应当是土地承包经营权，这种观点在学界有不少支持的观点[8]。另一种观点为缩小解释，从放开土地承包经营权抵押的目的来看，主要是为了拓宽农户的融资渠道，更好体现农户重要生产资料的内在价值，农户本身不能因为无法偿还抵押贷款就被剥夺生产资料，需要将经营权从承包经营权中分离出来。这样做既能缓解农民的贷款难，又能做到风险可控，即便到期还不上贷款，农民失去的也不过是几年的经营收益，并不会威胁到他的承包权[9]。2014年中央“一号文件”采纳了第二种观点，明确了经营权为抵押的标的物。

因此，笔者认为，需要尽快修改《物权法》，在立法层面对土地承包经营权的权能进行细化规定，在抵押担保环节实现承包权和经营权的分离，承包权的流转方式主要是转包或者转让，经营权的流转方式主要为抵押、入股等。当然，笔者也建议明确转让承包权的必须同时转让经营权，转让经营权的不必转让承包权。

(二)土地承包经营权抵押的当事人

1.抵押人

《土地承包经营法》规定家庭承包的承包方为集体经济组织内的农户，同时随着农业集约化经营的趋势，通过土地流转取得承包经营权的专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业也可以作为抵押人。需要注意的是，市场经济法律关系是以“人”为基本主体，即自然人、法人或其他组织。农户是一个由其家庭成员天然组成的农业生产个体，不是自然人，不是法人，也不是严格法律意义上的其他组织。笔者认为，农户是特定历史时期的特殊称谓，而抵押是一种典型的市场经济行为，以农户作为抵押人只可以作为一种政策过渡。

2.抵押权人

目前，多数观点认为抵押权人应当限制为金融机构，2014年中央“一号文件”也是将抵押贷款的主体限制在金融机构，一是可能引发高利贷[6]67，二是可能引发以抵押担保为名的私下土地买卖。笔者认为，最新的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》允许自然人与自然人直接借贷，也允许企业与自然人借贷，并规定了24%的利率上限，因此应当由市场的定价机制来决定利率水平，政府部门可以通过财政贴息的方式补贴贷款端，而没有必要直接限制在金融机构。同时，由于土地承包经营权抵押的标的物限制为经营权，因此即使贷款人不能及时偿还贷款，失去的是经营权期间的经济效益，而不是土地的承包权，不存在私下买卖土地的可能。再次，对于何为金融机构的定义没有明确的标准，尤其是在互联网金融逐渐兴起的背景下，互联网金融机构能否参与农地抵押也需要关注。最后，普通银行业金融机构更愿意选择市场风险低、项目金额大的贷款项目，对于小户农业贷款往往没有贷款意愿，相反很多对当地土地资源情况较为熟悉的小企业、个人更有贷款意愿，不仅具有小额分散的特点，且更符合国家鼓励发展农村金融的政策。当然，考虑到政策推出的循序渐进性，可以分阶段、分步骤地扩大抵押权人范围，最终做到完全由当事人自主决定、自愿选择[10]。

(三)土地承包经营权抵押贷款的用途限制

目前，主流观点认为土地承包经营权的抵押方只能将抵押贷款用以生产经营活动。笔者认为，这种规定的出发点是正确的，但是在实际执行过程中不具备操作性。第一，如果抵押贷款的对象是普通农户，金融机构发放贷款中不具备监控资金使用的条件，大部分农业生产资料还是以现金结算为主；第二，即使具备了监测资金使用的办法，其监测的成本也应该是高于其收益；第三，对于小额分散的贷款，最好的风控手段应该是评估抵押人和抵押标的；第四，对于农业企业、专业大户等其他主体，完全可以参考普通抵押贷款对于借款用途的限制，由双方当事人进行约定是否限制为生产经营还是可以用于补充流动性资金或者是其他方面。

(四)土地承包经营权的生效原则

目前，在土地承包经营权流转生效条件的规定上是比较混乱的。根据现行《农村土地承包法》规定，土地承包经营权流转需同时满足书面签订、发包方同意、备案三个条件才认定为生效。然而，关于备案，是指一经备案即可生效，还是指必须要得到主管机关的登记后才能生效，法律并未予以明确。此外，土地承包经营权在取得和流转两个环节在生效规则的设定上，法律规定也是不一致的。根据《物权法》的规定，土地承包经营权的取得自合同生效时即设立，在采取互换、转让方式流转土地承包经营权时采取的是登记对抗主义。土地承包经营权具有准不动产权的特征，在生效规则上，可以考虑国有土地使用权、房屋产权生效规则，尤其是在大部分省区开展土地承包经营权确权登记的情况下更具有操作性。笔者建议，立法在确定土地承包经营权抵押生效规则的同时，也应当一并梳理土地承包经营权从初始取得到流转再到消灭整个过程的生效规则。

就土地承包经营权抵押而言，笔者认为，应当采取“书面+登记”的生效规则。第一，土地承包经营权的抵押属于物权抵押，数额相对较大，很多细节需要书面合同确定，为促进交易，减少纠纷，建议以书面签订为宜，这与现行规则基本一致；第二，不需要“经发包人同意”，根据前文所述，土地承包经营权抵押的标的物是“经营权”，并不包括“承包权”，所以在进行土地承包经营权抵押时不涉及承包权的流转，自不必要经过发包方的同意，何况土地承包经营权抵押的目的是增加农民财产权利，再需经发包方同意极大地削弱了该权能的实际价值；第三，《物权法》对于因法律行为引起的物权变动，采取“合同+公示”的模式[11]，土地使用权及房屋产权均采取该模式，土地承包经营权作为用益物权也同样适用；第四，根据《物权法》第180条和第187条规定，以“四荒”土地承包经营权设立抵押的，抵押设立采取的是登记生效主义，以家庭承包方式取得土地承包经营权比四荒地经济价值更高，意义更为重要，更有必要采用登记生效主义。

(五)土地承包经营权的实现

抵押权的实现方式有三种：折价、拍卖、变卖。目前，主流观点认为协议折价不适用。也有观点认为，原则上不采用协议折价，在例外情况下，主要是抵押权人为承包户或其他农业生产经营者时可以考虑折价[12]。笔者更倾向于后者，并可以适当考虑突破。主张土地承包经营权不适用折价的理由主要是因为银行等金融机构非农业生产经营者，不具备从事农业生产经营的条件。笔者认为，随着土地承包经营权流转数量和规模的不断上升，金融机构当中，尤其是信托公司已经开始尝试土地流转信托，并试图建立“土地银行”作为土地资源储备中心。显然，金融机构不直接从事农业生产经营，但可以利用其强大的资源撮合能力将经营权再次进行流转以提高经营效率。同时，随着土地资产评估机构的不断完善，土地价格的评估将更加透明化，协议折价的参考价格可以更方便地确定，如果金融机构有利用自身优势压低价格的嫌疑，可以适用《民法》的公平合理原则。

(六)其他方面

1.抵押的土地承包经营权限额

由于土地承包经营权具有较强的社会性和安全保障性，在部分地方实践当中，为确保农户的生存利益，农户仅能将其土地承包经营权的三分之二用于担保，即使农户不能按时归还贷款，仍剩余部分经营权[13]。笔者赞同这种做法。既然国家政策层面已经确认抵押标的物为经营权，在于保护农民的基本生存权益，为进一步落实这种保护措施，对于土地承包经营权抵押设定限额更符政策要求。

2.抵押的土地承包经营权期限

土地承包经营权是承包方与发包方签订的取得土地承包经营权的合同，而履行期限是合同的重要组成部分，对于判断合同的经济价值具有重要影响。土地承包经营权抵押过程中，不同的期限对应的价值也是不同的。笔者认为，从公平角度出发，应当确认土地承包经营权的期限为无限期，降低抵押权人评估土地的期限带来的额外风险，也确保抵押人不会因自己不可控的期限因素而折损收益。

三、政策层面的改革措施

目前，诸如四川、安徽、湖南等多个省份都在积极开展土地承包经营权抵押试点，其中有很多好的措施，但是也必须注意，政府在其中主要承担的是培育土地承包经营权抵押市场环境，而不应该直接作为当事人参与到土地承包经营权抵押过程中，以免出现土地承包经营权的“假抵押”。

(一)完善土地承包经营权确权登记

从经济学角度出发，产权明晰是市场作用的基础，如果对一种经济资源没有作出排他性产权安排，也就不通行市场法则[14]。如前文所言，土地承包经营权以登记生效为前提，而做到完整、正确登记的基础在于建立完善的确权登记制度。改革开放后，广大农村出现了外出打工潮，很多闲置土地被他户占用，有的承包地到期后，承包权人未能及时续包，还有的土地已经被他人非法占用。因此，如果不能明确土地的边界、权属，土地承包经营权的评估、抵押、流转都不可能实现，土地承包经营权抵押中必然出现大量纠纷，而农户往往无法承担高额诉讼，故在开展土地承包经营权抵押前，必须完善土地承包经营权确权登记制度。

(二)培育土地承包经营权交易市场

土地承包经营权抵押实际上是经营权的一种流转形式，建立成熟的土地承包经营权交易市场是保证土地承包经营权实现的保障。目前的实践中，很多地方热衷于建立土地资源要素交易市场。笔者认为，土地要素交易市场不能分散经营，而应当统一管理。考虑到土地管理制度的现实情况，建议以省为单位建立统一的土地交易市场。此外，为提高管理效率，可与第三方市场交易主体共同合作开发土地要素资源交易市场。

(三)扶持和鼓励开展农业保险

有学者建议建立农村金融风险补偿机制，由中央和地方财政出资设立农村金融风险补偿基金，对融资机构因发放农地抵押贷款而产生的本息损失进行一定比例补偿，减少风险积聚[15]。笔者赞同建立风险保障基金，发挥政府财政的引导作用。但是，笔者不赞同直接对受损的抵押户进行补偿的主张，而应当为农户购买抵押标的物农业保险提供保费补贴。这种做法不直接干涉抵押关系双方的法律行为，同时可以减少农作物因遭受自然灾害而导致的偿债风险。此外，对农作物的农业保险，也为抵押的实现提供了条件。

实施土地承包经营权抵押是保证广大农民财产性权利的重要措施，是作为用益物权应有的权能。现阶段，必须从立法层面进行有关土地承包经营权流转的立法，同时提高政府服务的针对性。只有坚持用发展的眼光看待问题，在制度设计上既考虑实际情况，又要适度超前，才能确保农村土地承包经营权抵押顺利落实。

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Several Issues about Mortgage of Land Contract Management Right

YAN Yan

(School of Humanities and Law, Anhui Open University, Hefei 230022, China)

Abstract:Mortgage of land contract management right has been implemented in many pilot areas in China, but the practice encounters many obstacles which restrict its further development, including the disagreement between policy and legislation, and the contradiction between excessive interference and nonfeasance of government administration. Therefore, on the one hand it is necessary to amend or repeal some improper regulations and formulate new laws to give clear definitions to mortgage parties, subject matters, realization rules and validation rules, and on the other hand government should provide with better and more basic services for the mortgage.

Key words:mortgage of land contract management right; legislation on farmland mortgage; government service

收稿日期：2016-03-04

作者简介：严燕(1984-)，女，安徽合肥人，安徽广播电视大学文法学院讲师，硕士。

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1009-2463 (2016)03-0006-05