论民间票据贴现的法律规制

林雅玲

（福州大学　法学院，福建　福州　350108）

论民间票据贴现的法律规制

林雅玲

（福州大学法学院，福建福州350108）

民间票据贴现是区别于银行票据贴现的一种民间融资行为。现有法律仅对银行票据贴现进行了规定，未对民间票据贴现进行明确规定，导致学术界和司法实践中对这一问题的解决存在诸多争议。从法理与情理的角度出发，论证民间票据贴现存在的合理性，并结合当前法律规定，提出设定严格的民间票据贴现准入规则、规范银行的出票程序、完善票据法等法律的相关规定等建议，以期能够让民间票据贴现在阳光下运行。

票据贴现；民间票据贴现；法律规制

票据贴现最初专指银行票据贴现，是金融机构的专营业务。1996年8月1日起实施的《贷款通则》第9条①和1997年5月22日起施行的《商业汇票、贴现和再贴现管理暂行办法》第2条②均对贴现进行了定义。民间票据贴现作为一种新出现的市场行为，当前法律并未对其做出明确定义。现今通常认为民间票据贴现是一种以牟利为目的，并通过买卖、倒卖、借贷等手段进行票据贴现的民间融资行为。当前，票据市场呈现差异化业务创新趋势，票据融资将在经济结构优化调整中发挥更大作用［1］，民间票据贴现作为民间融资渠道将发挥不可替代的作用。

一、民间票据贴现产生的原因分析

民间票据贴现的优点是民间票据贴现产生的内在原因。在操作方式上，民间票据贴现具有便捷性、高效性等特点。银行票据贴现手续繁琐，要求严格，对票据贴现主体、贸易的真实性、操作流程等都有明确的要求。如要求商业汇票持票人与出票人或其前手之间具有真实的商品交易关系，需在申请贴现的金融机构开立存款账户等。而民间票据贴现则不要求有真实的商品交易关系，其对从事票据贴现的主体资格也没有明确的要求，市场主体可以自行选择交易的时间、地点。同时，票据本身的融资功能是促进民间票据贴现行为产生的重要原因。票据贴现业务之所以占据一定的市场正是基于它的牟利性、融资性。市场主体的趋利性是促进商品经济不断繁荣发展的重要原因。我国法律并未明确禁止票据的民间融资，这为民间票据贴现的产生奠定了基础。此外，金融管制及民间资本进入金融业的强烈冲动是民间票据贴现行为产生的外在动力。在严格的金融管制下，民间资本进入金融业的准入门槛高。大企业相比中小企业信誉高、规模大更能受到青睐，而中小企业的融资渠道很少。为了生存，它们只好将目光投向门槛较低的民间融资。在民间，人们就利用这种现象，甚至建立“空壳公司”，进行票据买卖，从中获得利润。

二、民间票据贴现的情理和法理分析

（一）民间票据贴现的情理分析

物权是法律世界中的静态因素，债权是法律世界中的动态因素。而契约是所有法律关系的基础，整个动态社会的操控杆就是自由契约。民商事法律的存在

（二）民间票据贴现的法理分析

法律不外乎人情，从情理角度论证民间票据贴现之合法性尚且不够，还需从法理角度为其存在的合法性找寻依据。从法理念上看，私法自治是民商事法律的重要理念，个人自主和自我负责是私法自治的基本精神。［2］《票据法》属于“小商法”，也以私法自治为理念。民间主体从事民间票据贴现是民间主体自我意愿的表达，符合私法自治的法理念。从商法所追求的价值上看，民间票据贴现行为体现了商法所追求的价值。效益、安全与公平是商法追求的基本价值。商事活动的典型特征之一在于营业性，对资源的配置与投入产出是商事活动考虑的重点。民间票据贴现带动了市场资本流动，使更多主体进入商事领域，不仅缓解了中小企业融资难的问题，也大大提高了民间资本的使用效率。这种行为所能带来的效益不亚于银行票据贴现。从《票据法》的立法精神来看，大多数民间票据贴现行为符合诚实信用原则和意思自治原则。诚实信用原则要求法律行为双方要讲诚实、守信用。双方讲诚实、守信用是民间票据贴现顺利进行的重要条件。民间票据贴现以诚实信用为交易基础，常常发生在比较可靠的熟人之间。此外，意思自治原则在民间票据贴现中也得到了充分的体现。只要双方同意，民间票据贴现就可以发生。民间票据贴现下，交易双方有选择是否进行交易、怎样进行交易的权利。只要不违反法律的相关规定，任何人不得禁止交易双方的行为。

三、我国民间票据贴现制度的不足及其完善

（一）现行票据贴现制度之不足

我国法律并未对“民间票据贴现”做出直接规定，但在法律中规定了“票据贴现”。当前，我们只能通过我国法律对“票据贴现”的相关规定去审视“民间票据贴现”这一行为。

中国人民银行1997年5月22日发布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）中对票据贴现做出了规定。该《暂行办法》中不仅规定了贴现的含义，还对贴现的条件做出了规定。根据该《暂行办法》第2条第2款之规定，贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。承兑、贴现、转贴现、再贴现的商业汇票，应以真实、合法的商品交易为基础，且办理票据贴现业务的机构，是经中国人民银行批准经营贷款业务的金融机构（即贴现人）。③国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中将未经中国人民银行批准，擅自从事票据贴现规定为一种非法金融业务活动。④国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中将未经中国人民银行批准，擅自从事票据贴现规定为一种非法金融业务活动。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》具有行政法规的效力。由此可见，非法从事票据贴现业务存在行政违法性，违反了国家对行政事务的管理规定，属于行政违法行为，依法应予以行政处罚。2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》将“非法从事资金支付结算业务”纳入了刑法范畴。2009年6月立案侦查的“全国首例”因非法贴现涉罪一案，法院对此行为认定为“非法从事资金支付结算业务”，并以非法经营罪定罪处罚。［3］其间中国银行业监督管理委员会以公函形式认定“注册空壳公司、伪造贸易合同和增值税专用发票，进行无真实贸易背景的票据贴现业务，可以认定为非法从事资金支付结算业务”。⑤之后公安部经济犯罪侦查局也依次做出了关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复，认为此类与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。⑥

（二）对民间票据贴现性质及其处理的相关争议

学界对票据贴现行为的性质存在争议，有代表性的观点主要有“贷款说”“买卖说”。贷款说将票据贴现视为是银行发放贷款的行为。贷款说下，票据贴现业务本质是一种“贷款业务”，其法律依据在于，中国人民银行发布的《贷款通则》中对“贷款种类”做出了规定⑦，其中就包含“票据贴现”。而买卖说则认为票据贴现是贴现申请人与金融机构之间的买卖行为，是票据法理论上的通说。［4］实践中，民间票据贴现的交易方式多样。对此，笔者认为，采用同一种学说来认定实务中所有的民间票据贴现行为显然不合理。当前，应当在考虑交易方式、对象等相关因素的基础上对民间票据贴现的法律性质予以认定。

此外，对民间票据贴现的处理也存在很大争论，其争点在于“贴现”是否属于“非法从事资金支付结算业务”，将民间票据贴现认定为非法经营罪定罪处罚是否合理？笔者认为，民间票据贴现不是一种“支付结算业务”，不应将其认定为非法经营罪。根据1997年9月中国人民银行关于印发《支付结算办法》的通知第6条的规定⑧，支付结算业务是银行独有的金融结算业务。认为民间票据贴现业务是“支付结算业务”，并将民间票据贴现业务认定为“非法从事资金支付结算业务”实属不当。因而，也不应将这一行为认定为非法经营罪。根据罪刑法定的原则，民间票据贴现不具有刑事违法性。当前，只能根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》将民间票据贴现认定为非法金融活动，将其定性为具有行政违法性的行为。

（三）完善民间票据贴现制度的若干建议

如前所述，民间票据贴现被认定为“非法金融业务活动”，实质原因在于其违反了国家对行政事务的管理规定，扰乱了金融秩序，不利于社会公众利益的保护。民间票据贴现是正规金融的必要和有益补充。如今，民间票据贴现俨然成为了一个产业。因而，有必要为民间票据贴现开辟一条合法之路，即借鉴民间借贷的处理方式，设定准入条件，让民间票据贴现行为“浮出水面”。民间票据贴现中介行为的合法性、组织架构的合理性、风险控制等都缺乏明确的规定，民间票据中介一直游离于监管之外，需从制度上保障民间票据贴现走向合法化、合理化。

1.设定严格的民间票据贴现准入规则，降低民间票据贴现的风险

民间票据贴现行为一旦被合法化则易被民间主体滥用，损害票据权利人的利益。因此有必要设定准入规则：一方面，将一部分民间票据贴现排除在合法之门外；另一方面，为中小企业选择民间票据贴现中介提供方向标，以促进民间票据贴现走向规范化。在行为主体上，法律规定的票据贴现发生在金融机构和商业汇票贴现申请企业二者之间，排除了自然人作为票据贴现主体存在的可能性。在操作流程上，在银行票据贴现中，持票人需以背书方式将汇票转让给金融机构，还要经过受理初审、贴现审查、信贷审批、贴现放款、贴现后管理五个环节。而民间票据贴现没有明确的操作方式，在交易流程上包括收票、审查、贴现、出票等四个环节，各环节均有多层中介介入，票据流转方式不限于票据背书准让，也可通过单纯交付、设质、委托贴现等非转让背书方式进行。［4］如此宽松的准入条件，加大了民间票据贴现的风险。

一方面，应允许自然人、非金融机构成为票据贴现主体，而且自然人、非金融机构作为民间票据贴现主体应具备一定条件。在国外，世界各国《票据法》均允许票据在民间个人、公司之间转让，只不过设定了一定的条件。如在我国台湾地区，票据贴现需要先经银行承兑并在一定的交易场所内。［5］同时，自然人本身的财力及信用状况是民间票据贴现中需考虑的重要因素。良好的信誉、独立承担民事责任的能力是自然人、非金融机构从事民间票据贴现的前提条件。非金融机构需是符合法律规定的，能够独立对外承担责任的企业，禁止“空壳公司”成为民间票据贴现主体。另一方面，设定合理的操作流程是民间票据贴现走向规范化的重要条件。民间票据贴现本质上是一种票据贴现行为，应当严格参照银行票据贴现的流程进行操作。在票据转让方式上，应规定民间票据贴现也只能采用背书转让的方式进行转让。单纯交付、设质、委托贴现等非背书转让方式易使民间票据贴现出现 “异化”，不利于票据流通中的安全。我国《票据法》对票据以背书形式转让规定了详细的规则，这些都为票据权利人的权利提供了保护屏障。

2.规范银行的出票程序，避免不正规的票据流入民间

有需求就有市场。大量没有真实交易关系的融资性票据的存在促进了民间票据贴现这一产业的发展。民间票据贴现只是正规金融的补充，一定程度上肯定部分民间票据贴现的合法性并不意味着鼓励人们参与民间票据贴现。向金融机构申请票据贴现，不仅需商业汇票持票人具备一定条件，还需提交一定的材料，如贴现申请书，若商业汇票经背书且未到期，还需提交持票人与出票人或其前手之间的增值税发票和商品交易合同复印件。且不论金融机构票据贴现流程的繁琐，银行出票程序的不规范是导致票据存在瑕疵的原因之一。出票被认为是“基本票据行为”，其效力在于使票据进入流通领域，票据权利义务按票据上所记载的内容产生和转让。［6］有瑕疵的票据降低了金融机构票据贴现的成功率。票据持有人基于这样的考虑就会更倾向于选择民间票据贴现，如此一来，不正规的票据不断流入民间，给票据市场带来了很大的隐患。从源头控制银行的出票程序，保证票据的完整性可以减少民间票据贴现行为的产生，有利于票据市场的稳定。

3.完善票据法等法律的相关规定，将民间票据贴现纳入到金融监管中

我国法律并未直接规定民间票据贴现，以致于对民间票据贴现罪与非罪、性质如何认定、如何应诉等问题存在争议。

民间票据贴现是过分强调金融监管的产物。当前金融体制下，企业主要依靠上市和借款两条途径进行融资，造成了企业融资资本结构的不合理，大大增加了银行的贷款风险。而那些不具备上市和借款途径的企业则因此走向死胡同，甚至面临破产的风险。民间票据贴现的合法性应由法律来明确。我国《票据法》应对票据贴现的法律性质予以规定，确定票据贴现的合法地位，为票据贴现在相关法律中的规定提供法律依据。民间票据贴现被认定为“非法金融业务活动”，实质原因在于其违反了国家对行政事务的管理规定，扰乱了金融秩序，不利于社会公众利益的保护。现行《票据法》禁止融资性票据，导致贴现业务中虚构交易背景、票据掮客违法违规以及民间票据融资市场不断扩大。因此，应探寻融资性票据存在的合法化路径、民间票据贴现的监管路径，为民间票据贴现提供法律依据和制度保障。［7］民间票据贴现与民间借贷的共同点在于二者都是民间经济自由发展的产物。为解决民间借贷纠纷，2015年8月6日，最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，为民间借贷纠纷问题的解决提供了法律依据。期待最高人民法院能够发布关于审理民间票据贴现案件适用法律若干问题的规定，统一司法裁判标准，以促进民间票据贴现问题的解决。

民间票据贴现的存在会对当下市场经济产生积极效应和消极效应。用刑罚的手段非但不能制止民间票据贴现行为的产生还会阻碍民间票据贴现积极效应的发挥。充分利用民间票据贴现产生的积极效应，用法律手段规制民间票据贴现产生的消极效应，引导民间票据贴现走向规范化、制度化是当下我们解决民间票据贴现问题的最佳途径。

注释：

①1996年8月1日实施的《贷款通则》第九条规定：“票据贴现，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。”

②1997年5月22日起施行的《商业汇票、贴现和再贴现管理暂行办法》第二条规定：“贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。”

③参见中国人民银行1997年5月22日发布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第二、三、二十条。

④参见国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条之规定。

⑤参见中国银行业监督管理委员会2009年8月21日发布的《中国银行业监督管理委员会政策法规部关于对李某等人倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的函》。

⑥参见公安部2009年9月18日《公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复》。

⑦参见中国人民银行1996年6月28日发布的 《贷款通则》第九条之规定。

⑧原条文为：“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。”

［1］肖小和.票据市场发展趋势：差异化业务创新［N］.上海证券报，2015-2-28（6）.

［2］范健.商法［M］.北京：高等教育出版社，2012：11.

［3］徐霄燕.民间票据贴现不能“以刑代行”［J］.董事会，2012（9）：94-95.

［4］阮祝军，梁春程.民间票据贴现的刑事风险和法律规制研究［J］.犯罪研究，2015（6）：103-105.

［5］吕来明.票据法判例与制度研究 ［M］.北京：法律出版社，2012：196-197.

［6］郭锋.票据法学［M］.北京：北京师范大学出版社，2014：112.

［7］王蓉.我国票据贴现制度的困境、逻辑与完善［J］.河南财经政法大学学报，2015（6）：85.

（责任编辑：陈虹）

On the Legal Regulation of Non-governmental Bill Discount

LIN Yaling

（School of Law，Fuzhou University，Fuzhou，Fujian 350108）

Non-governmental Bill Discount is a kind of financing behavior in folk，which is different from the the bank Bill Discount. Now the existing laws only prescribed on bank bills discounting provisions，not on the Non-governmental Bill Discount，which leading to many problems in the academic and judicial practice.Starting from the angle of legal and reasonable way，we argument that the exist of Non-governmental Bill Discount is reasonable.Then，according to the current law，put forward the suggestion of setting strict access rules of Non-governmental Bill Discount，Standardize the procedure of bank，improve the relevant provisions of the law of negotiable instrument law，in order tomake Non-governmental Bill Discount can running in the sun.

bill discount；non-governmental bill discount；legal regulation

D922.287

A

1674-2109（2016）07-0030-05

2016-04-19

林雅玲（1992-），女，汉族，在读研究生，主要从事民商法等方面的研究。是为了规范民商事主体的行为，维护社会公平正义，促进市场经济发展。从整体上看，民间票据贴现的存在建立在真实有效的票据及双方合意的基础上，是私主体之间自愿进行的行为，法律对此应“手下留情”。从局部来看，在严格的金融管制下，中小企业的融资环境十分恶劣，它们为了能够继续生存发展，只好去寻找、拓宽企业的融资渠道。再者，作为中介的民间主体，在利益驱动下，充分利用闲置资金，以钱滚利，从票据贴现中赚取利润，这是市场主体自发的营利性行为。而一向把票据贴现作为自己附属业务的金融机构，在这一问题上并无“话语权”。民间票据贴现虽然扰乱了金融秩序，对银行贴现业务造成了负面影响，但民间票据贴现以银行承兑汇票为交易对象，一定程度上也促进了银行金融业务的开展。现今，民间票据贴现形成了一种产业，将民间票据贴现关在笼子里，对民间票据贴现中介、中小企业等都会造成负面效应。