即时通讯记录的司法认定

陈 浩

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)



即时通讯记录的司法认定

陈 浩

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

《民诉法解释》首度明确了即时通讯记录电子数据的证据地位，然而，即时通讯记录通讯主体未知性、通讯对象无形性、通讯方式瞬时性、通讯内容非稳定性等多重因素却合力引致其司法认定巉岩林立 ：抽象维度，主体困境、原件困境、语境困境并列，微观维度，集中呈现为司法说理机制不足、司法认定标准模糊、司法认定结果分化等复合缺陷。在此基础上，构建即时通讯记录的鉴真规则、辨识规则、原本规则等专属性司法认定规则成为破解其司法认证瓶颈的综合进路。

即时通讯记录 相对独立模式 鉴真规则 辨识规则 原本规则

近年来，即时通讯记录在“集赞失信”、刷屏骚扰、社交陷阱、虚假营销等新型案件中集中出现并担当关键性证据，对于这类证据，法官既需面对示证科技化〔1〕如多媒体示证技术。、质证专业化带来的挑战，更需兼顾认证时网络空间与现实空间的转换问题，三大诉讼法及最高法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》(下文简称《民诉解释》)等对于即时通讯记录证据地位的静态化立法已不足以支撑法官有效完成动态化的司法认定，而与物证等异属证据、与域名等同属证据的合一性立法也愈来愈面临着独立性司法认定的挑战〔2〕即时通讯记录与电子数据为种属证据关系，《民诉解释》第116条第2款规定 ：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。。

在司法实践中，由于专业知识的欠缺，在即时通讯记录的司法认定中“片面型司法认定”与“间接型司法认定”的问题突出。〔3〕在民事诉讼层面，间接型司法认定率高达99.3%，详见本文第三部分。在刑事诉讼层面，2016年8月2日，笔者在中国裁判文书网以“裁判年份 ：2016”、“案由 ：刑事案由”、“全文检索 ：微信”搜索获得4099个结果，随机选取50例统计，直接认定仅4例占8%，间接型司法认定48例达92%。具体表现为 ：转化为被告人供述与辩解16例，转化为证人证言15例，转化为照片(视听资料)6例，转化为公安机关电子物证检查工作记录(书证)3例，转化为被害人陈述3例，转化为司法鉴定检验报告书3例，转化为检察院检察鉴定文书1例，转化为公安机关电子数据鉴定所鉴定文书1例。即时通讯记录是即时通讯用户的通讯内容信息、元数据信息、附属数据信息的总称，异于其他证据，具有主体证据、辅助证据的“二元分肢”。用户直接输入或录入通讯终端的通讯内容为“主体证据”，以用户可识别的自然语言为外部表征，内容主要为口头性、书面性、行为性的意思表示。而主体证据的元数据、附属数据则为即时通讯记录的“辅助证据”，通常以同步性或定期性存储于服务器与客户端的机读数据为外部表征。其中，元数据属描述通讯内容的数据，负责记载即时通讯内维数据，即通讯时间、通讯过程、文件传输、存储位置等信息；而附属信息则负责记载即时通讯外围数据，例如终端配置、网络数据、软件系统、硬件系统等。司法实践中，法官对即时通讯记录的双重涵义认识不足，容易形成“片面型司法认定”，即仅将用户“键谈”内容作为司法认定对象，而忽视元数据、附属数据，或者仅将应用层数据作为司法认定对象，而忽视物理层、传输层、数据链路层数据，进而造成即时通讯记录司法认定的非全面化。

即时通讯记录是伴随网络、计算机、电子通信技术的融贯化所形成的全新证据形式 ：作为网络证据，涵盖口语化语体、随意化语境、网络化语素；作为科学证据，囊括电子信源、电子信道、电子信宿的复合特征；作为数字证据，包融“服务器代理通讯”模式下的三方数据和“用户直接通讯”模式下的双方数据；作为多媒体证据，兼具文字、图片、符号、音频、视频及上述组合的富媒体表现形式。因此，其司法认定过程更类似于一次跨学科的检视过程，需借助语言学、传播学、信息通讯科学、计算机科学、社会学等专业知识才得完成，不同于传统证据单纯依赖法官的法学知识、生活常识或再辅之以专业问题的司法鉴定即可完成对证据资格及证明力的判断。司法实践中，法官因专业知识欠缺容易陷入“间接型司法认定”，即更习惯于认定即时通讯记录的“转化体”而非“本体”，将即时通讯记录勘验笔录或经拍照、截屏、录像、打印生成的书证、物证、视听资料等证据简单等同于即时通讯记录，进而造成即时通讯记录司法认定专业性的低配化。

一、即时通讯记录司法认定的两种模式

回应网络空间提出的新型法律问题有两种基本思路 ：重新思考旧法律或者创造新法律，前者以法律的稳定性和适应性为基础，后者以法律与社会关系的变动性为前提。针对即时通讯记录司法认定的独立性与复杂性，上述两种思路分别形成了两种不同的司法认定模式 ：非差别模式与相对独立模式。

(一)非差别模式

非差别模式，即否定说、循传统论，认为即时通讯记录无异于其他证据，需遵从共同性认证规则及非差别认证系统的司法认定模式，美国Karen L.Stevenson、Breanne M.Democko等学者持该观点*Breanne M.Democko，"Social Media and the Rules of Authentication"，University of Toledo Law Review 43(2012).。非差别模式注重证据的体系化和共通化，强调法官认证的自由裁量主义。该模式与自由认证模式的互补性使其更易成为英美法系国家所通常秉持的观点。加拿大《统一电子证据法》第2条 ：除鉴证和最佳证据规则以外，本法并不修改任何普通法或制定法与记录采信有关的规则。英国《1995年民事证据法》则将1968年对于电子证据可采性与证明力的特殊规制一概消除*此外，UNCITRAL《电子商业示范法》、英国《1999年青少年审判与刑事诉讼法》等亦有规范。。学界对非差别模式的同一性认证态度堪称坚定。美国联邦司法中心《复杂诉讼指南》(2004)指出*Robert M.Redis, The Next Frontier: Admissibility of Electronic Evidence,http://www.mccarthyfingar.com/files/20110129123145-A%20B%20A%20(00276545).PDF，2016年1月25日访问。：法律人士对于电子证据中即时通讯记录等的偏爱未令为其构建专属认证规则具备说服性，电子证据适用联邦证据规则无异。在实践中，该模式虽认可即时通讯记录的形成过程中任何人皆可借网络“替身”的遮蔽力轻松实现他人身份的角色扮演，但亦如美国宾夕法尼亚上诉法院首度开审即时通讯记录系列案People v.Von Gunten、People v.Pierre、United States v.Gagliardi时指出的 ：“这仍未令为即时通讯记录等构建专门性认证规则产生合理性”。*Karen L.Stevenson, Courts Confront Admissibility of Text and Instant Messages,http://apps.americanbar.org/litigation/litigationnews/2008/april/0408_article_messages.html,2016年1月25日访问。

从微观维度看，证据司法认定模式是由认证标准、认证规则、认证原则、认证步骤、认证方法、认证程序等多因素构成的规则系统。即时通讯记录等新型证据的产生尽管无法从本质层面更改司法认定的固有范式，但非差别模式亦无法全然克服其自身的离散缺陷 ：该模式理应具有施效域的限制，“非差别”更应强调的是认证原则、认证标准的“同一性”，而无法苛求裁判者针对不同证据必须适用完全同一的认证步骤、认证方法、认证程序、认证规则。“神证——人证——物证”的阶段式跃迁隐含了时代更迭对不同认证模式的“相对独立性”证成，例如，神证阶段仍可将水审、火审、神誓前后的身体状况和生命指征的简单比对视为合法的认证方法，但人证、物证阶段则已然不再采纳。科学证据的新时代背景下，“证据认定专业化”应成为法官认证即时通讯记录等证据时遵循的基本原则。

(二)相对独立模式

相对独立模式，即附条件肯定说，强调即时通讯记录异于其他证据，应配置相对独立的认证规则及认证系统的司法认定模式，美国学者Deborah R.Eltgroth等持此观点*Deborah R.Eltgroth，"Best Evidence and the Wayback Machine:Toward a Workable Authentication Standard for Archived Internet Evidence"， Fordham Law Review 78(2009).，笔者亦倾向于该主张。相对独立模式中的“相对”有两层涵义 ：一方面，强调独立性的“次要性”，是指即时通讯记录司法认定独立性是建立在先行认可各类证据的司法认定共性为主流的基础上的一种“趋同式”区别。另一方面，则强调独立性的“次级性”，是指即时通讯记录司法认定的独立性主要为电子数据内部次级证据间比较鉴别的结果。学者Nicole Cohen在《新英格兰刑事与民事监禁杂志》撰文指出，即时通讯、电子邮件、文件传输、聊天室等各种通讯技术承载着不同的内容传输及公众预期*Nicole Cohen，“Using Instant Messages as Evidence to Convict Criminals in Light of National Security Issues of Privacy and Authentication，” New England Journal on Criminal and Civil Confinement 32(2006).，即时通讯记录在“同属”证据内部具有明显“种间”差异 ：首先，异于电子数据交换、手机短信，即时通讯记录以非实名注册为惯例，内容随意化更强，主体归属推定原则、主体归属确认机制后置；其次，异于博客、微博客、电子邮件，实时型的通讯导致其“话轮”特色突出，即时通讯记录的证据形态表现为由启始句、回复句构成的语句交互，而传输形态则多呈现为发讯人、受讯人间实时性通信协议封装的数据包；再次，异于电子签名、域名，即时通讯记录表征为复合性的信源、信道、信宿的动态通讯素因。

相对独立模式对于即时通讯记录而言具有细化的内容表征 ：其一，认证方法具有相对独立性，需附设前置性和辅助性认证方法，通常需由鉴定人以网络、通讯、计算机等技术方法在法律认证外先行完成技术认证；其二，认证程序具有相对独立性，采纳与采信“两步认证”的界分更加明显，通讯数据、元数据、附属数据三元维度的完整性成为其特殊化的采纳及采信指标；其三，认证步骤具有相对独立性，即时通讯记录附有匿名属性，其真实性认证通常需被置于合法性、关联性认证之前，相反，其他证据的真实性认证则更倾向于置于合法性、关联性认证之后；其四，认证规则具有相对独立性，科学证据普遍潜存“不甚明了”的可靠性，即时通讯记录通常是基于确认数据完整性后的法官推定而认证，存疑的通讯记录单独担当定案证据的价值尚存争议时应只被用作质证、佐证或补强*何家弘 ：《刑事诉讼中科学证据的审查规则与采信标准》，中国人民公安大学出版社2014年版，第17页。，部分可采性规则(Partial Admissibility Rule)的独立性适用使其异于法官对于其他证据证明价值的充分自由裁量权。

目前，相对独立模式已由学术讨论渐趋“落地”，最高法院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》(下文简称《刑诉解释》)第93条即单独针对即时通讯记录列举了法官应审查的主要内容。该模式虽多与法定证据及法定认证模式对应，但即便在自由认证模式下，美国2003-2006年225个涉即时通讯记录的案件亦凭借相对独立性的“修正后的鉴证规则与最佳证据规则为即时通讯记录可靠性评估提供了合理性框架”。*Andrew M.Grossman，“Don’t IM Me-Instant Message，Authentication，and the Best Evidence Rule，” George Mason Law Review 13(2006).

二、即时通讯记录司法认定的现实困境

回顾三大诉讼法修改前后的电子数据理论研究，“属强”、“种弱”现象明显。学界长期聚焦电子数据“属证据”，围绕其证据独立性及应否入法的利弊之辩、是非之争可谓言之綦详，但对即时通讯记录等“种证据”的研究则长期缺位。修法后，电子数据、即时通讯记录被纳入法典及司法解释，电子数据虽仍受学界高度关注，但除取证、固定、保全等片段化的研究外，整体性探讨已稍显沉寂。基于细化至即时通讯记录层面的既有研讨严重不足*电子证据专门立法虽备受瞩目，但独立模式尚未在电子证据内部细化展开。参见赵晨曦 ：《电子证据的是是非非》，《浙江人大》2014年第5期。，该类证据尚未由“法条式独立”真正跃入司法认定的“实质式独立”，仍表现为与其他证据司法认定的实然混同，其中 ：证明力属证明价值问题，更需遵循“自由心证”，立法通常无法做过多事先规制，但证据能力因涉及“准入资格”问题，更宜采法定主义。对此，《菲律宾电子证据规则》规则7第1条、《南非计算证据法》第4条第2款、UNCITRAL《电子商务示范法》第9条第2款、我国《电子签名法》第8条等对于电子数据的认证规则虽皆可为即时通讯记录的司法认证标准，但即便这种“相对”混同式规制方式依然使其司法认定频陷窘境。

(一)真实性困境

证据的真实性以终极实在为目标，秉持绝对主义原则，强调证据内容的可信性及来源的可靠性，而“注册开放主义”、“登陆便宜主义”、“通讯代称主义”、网络可信身份认证机制的暂时缺位、即时通讯的“裂变”效应等多重因素，加之独立性认证规则欠缺，共同导致即时通讯记录主体认定遭遇真实性困境。

异于手机短信、电子数据交换、电子签名、域名等电子数据，即时通讯记录具有以下两个特点 ：一是注册阶段，除公众信息服务领域外，即时通讯记录以非实名注册为惯例，不仅未设立类似于手机短信的服务商强制实名注册机制*按照工业和信息化部《电话用户真实身份信息登记规定》，2013年9月1日起，新增固定、移动电话(含无线上网卡)用户实施真实身份信息登记。，更未设立类似于域名、电子签名、电子数据交换的注册主体之外第三方身份认证机制或其他规范化身份确认机制*例如中国金融认证中心对电子签名的数字证书认证机制。。二是使用阶段，即时通讯网络账号的使用以非与特定终端绑定的自由型使用为惯例，异于手机短信的约束型使用(与特定的SIM卡绑定使用)，任何破解即时通讯账号密码或利用自动登录等技术“缝隙”进入他人即时通讯账号者均可脱离对方终端而在他人未加察觉的前提下实现角色扮演。证据所对应的主体历来是法院核证的关键。传统视野下，口头性、行为性意思表示的主体通常以当事人或证人的现场辨识即可实现；书面性意思表示的表意主体通常以对印章或签名的鉴定即可辨识。但对即时通讯记录而言，网络“假面”下意思表示真实主体的司法认定则是其真实性需首当其冲解决的问题。《民事诉讼法》第64条即要求，法院应按照法定程序全面的、客观的审查核实证据，其中，“全面核证”要求需将即时通讯记录主体的现实身份先行还原。对此，亟待建立相对独立的认证规则。

目前，混同式的主体认证未能兼顾即时通讯记录区别于其他证据的以下特殊性 ：其一，网络空间内，即时通讯的虚拟性与无形性赋予即时通讯用户网络身份重塑的极简化机制，该机制将人们在口头及书面交流中的身份确认环节摘除，注册及登录的双向“裂变效应”允许同一主体在虚拟环境下出现多重网络替身，其中 ：注册裂变表征为“一元→多元”的裂变样态，一个现实真我A1经注册后可化身为多个网络假我(B1……Bn)；登录裂变表征为“多元→多元”的裂变样态，每个网络假我(B1……Bn)又可借虚拟账号的替身及假面效应而在多个现实主体(A1……An)上实现多重合体。现实的一元主体借助注册裂变及登录裂变的双向裂变后可衍生出虚拟及现实空间的n2种身份搭配的可能性，主体身份的认证由此遭遇挑战。其二，通讯前中后三阶段，即时通讯可信身份认证机制全面缺位 ：适用“注册开放主义”、缺乏事前认证机制，注册账号以无需验证真实身份为原则；适用“登陆便宜主义”、欠缺事中认证机制，登录账号凭密码即可激活，而密码记忆、免登、联登、扫码、免注册与免登录的“双免”等技术的普及更加剧了通讯主体现实身份的模糊程度；适用“通讯代称主义”、欠缺事后认证机制，通讯记录通常仅显示虚拟账号的代称交流，事后溯源机制不足使通讯完成后还原网络用户的真实身份变得艰难。2014年8月7日，国家互联网信息办公室《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》出台，“后台实名、前台自愿”获限制性推行，审核申请人真实身份部分成为服务商的先行义务，但该义务既未对“公众信息”领域外的即时通讯申请人具有适用性，又未完整覆盖公众信息服务的相对方。故此，学术与实务差异突出 ：理论上，通讯主体的认证保有证人具结、鉴定、自认、推定等多种认证方式，但实践中则多只依赖推定等手段为间接性认证，若欠缺其他证据加以印证，即便适用司法鉴定也仅能将终端代码、传输路径、保存位置等信息予以固定，而难将真实信源的现实身份加以还原。目前，网络应用随意使用倾向导致注册主体、登陆主体、通讯主体极易分化，在主体认证未获足够独立性关切的前提下，法官仅凭通讯账号、通讯内容和语义分析实难还原通讯主体“正身”。

(二)关联性困境

证据的关联性强调清除语素在不同语境下的差异性和理解上的多义性以恢复和建立法律层面非语境差异的“同一性”*林劲松 ：《证据真实性的回归——简论证据概念的解释方法》，《浙江大学学报》2014年第4期。。证据法思维作为一种说服性思维需要力尽清晰的语境以还原证据的准确涵义*语境概念最早由英国学者马林诺夫斯基提出，语境通常包含参与者、主题、言语活动等因素。。相反，网络适用随意化空间语境，并不以准确语境为必要，而且，即时通讯记录娱乐特点突出，聊天参与者非固定、聊天主题可并行、聊天言语活动非规范，因此，语境的差异导致其关联性认证存在明显“主体间性”，再加之独立性认证规则的明显欠缺，对即时通讯记录准确含义的认证容易陷入因空间转换而导致的语义解读时的关联性困境。

异于域名、电子签名等电子数据，即时通讯记录属发讯人与受讯人意思交流的产物，涉及意思表示的第三方识别问题。异于电子邮件、电子数据交换等电子数据，即时通讯记录启始句、回复句形成的“相邻对”式的话论转换通讯形式构建的段落化和多主题并行交流化的语义表达，使其呈现出碎片性的意思表示特点，而且与司法认定所指向的待证事实不易严格关联。在认识即时通讯记录文本或非文本表述的客观涵义时，“统觉”、“同感”非为常态，而是体现为知觉现象学层面不同解读主体的极大程度上的个体性与差异性。例如 ：“银”作为常见的即时通讯语素在不同语境下语义截然不同，既可解读为现实语境下银这一化学元素，亦可解读为即时通讯语境下“人”的谐音代称；“猫”既可解读为现实语境下的哺乳动物猫，亦可指示即时通讯语境下的“调制解调器”。

目前，混同式的语义关联性认证主要表现为未能兼顾即时通讯记录相邻对表意的非对称性和即时通讯记录语素涵义的奇异性。首先，相邻对表意的非对称性。非对称性主要来自于技术与人为双重原因，以技术原因为例，即时通讯信息被封装分包历经各层网络协议栈最终到达受讯人终端具有滞后性，发讯人将意思表示录入终端后再完成传输过程可能已使其滞后于即时通讯中的语轮转换，发讯人起始句与受讯人回复句在形式上可能已间隔了多轮的话题转换，这种关联性的跳变及跳变后关联性弱化在群聊中更加明显。再以人为原因为例，即时通讯以去中心化的自由性发言为原则，启始句后未必必须拥有受讯人的回复句，相邻对若因此未能成功构建亦将极大影响即时通讯记录作为证据使用时对待证事实的证明价值。其次，即时通讯记录语素涵义的奇异性。2001年我国已出版首部《中国网络语言词典》，除单一语体句的创新外，即时通讯语境中插科打诨、正话反说、表意不全、表情代意、以图代言、标点新用、符号组合、语码转换、行语同音、穿插效果视频等旨在保障高互动性、高附和性、高趣味性而放任弱规范性与高错误率的语用规范自成一系。证据关联性认证为法官主观评判的结果，其可靠性倚赖法官对证据主观理解的可靠程度，裁判者错误的语义拆分将导致司法认定结果丧失其科学基础，而不同语境将使意思表示呈现为迥异的目的意思、效果意思，即时通讯作为网络空间口语化的文字及音视频交流，通讯语境方面，戏谑性、调侃性与证据所需的严谨性确存冲突，若不正视语境转换问题而简单将即时通讯记录直接套用以法律的严肃语境极易导致即时通讯记录的“错解”与“无解”。独立的会话结构以及法言法语等严肃语素的缺失使其反语表达、歧义表达、省略表达等非庄严、非严谨的通讯内容在被施以司法认定时容易遭遇关联性认证困境。可信度不高的娱乐化语言环境及松散的句式结构使裁判者在对其进行司法认定时必须考量语言背景由网络至现实的转换，依赖通讯上下文及主副语言以综合还原客观案情及真实的意思表示。其间，证据的关联性更需根据法释〔2001〕33号《证据规定》66条等实施“综合式”认定，更宜坚持法官自由认证为原则、法定认证为例外的理性思维。

(三)合法性困境

证据的合法性，强调证据材料中形式合法者才可被认定为有效的证据。“功能等同说”、“法律拟制说”、“混合标准说”、“结合打印说”等虽已将即时通讯记录的原件范畴做合理扩张，但“法定原件”的非唯一化及独立性认证规则欠缺仍合力导致即时通讯记录在才欲摆脱“首次存在”难以确认的源头藩篱后又再度陷入司法认定过程层面数个合法原件可能相互冲突的新型合法性困境。

异于博客、微博客等电子数据由服务商提供服务器进行证据原件的第三方异地存储机制，目前，在通行的即时通讯UDP协议下，服务商服务器在建立通讯参与方的稳定性网络连接后将不再担当代理通讯角色且不再提供信息中转及保存功能，而是适用通讯各方的点对点直接通讯模式。以此为基础，区别于博客、微博客等证据的生成必须完整经历本地编辑、上传服务器、异地发布等步骤后才能生成中立方存储的唯一性原件，即时通讯记录原件则处于通讯各方自力保存且数量非唯一的尴尬境地中。需明确的是 ：证据的合法性理应具有形式、内容、主体均属合法的多层面关照，即时通讯记录在司法实践中所遭遇的合法性困境绝非一元，而应属多元，但以上涉及其形式合法性的“原件之困”才属其特异属性所直接引致的针对型合法性困境。

目前，混同式的合法性认证主要表现为法定原件的具体范围尚不明确。“原始载体说”从最严格层面讨论，即时通讯记录最原始形态只能为生成于通讯终端缓存中的电子脉冲信息。即时通讯为人机交互式数据交换，无论是纯文字“键谈”还是音视频通讯，其第一形态必须为二进制机读数据编码，原始编码的证据价值虽不可替代但是缺乏可识别性，且“即时生成、即时消灭”，生命周期短暂，而任何抄录、截屏、拍照、复制、录制抑或保存在msgex.db等记录文件夹中的数据已皆非严格意义上的原件。目前，WhatsApp，Telegram等即时通讯还陆续推出完全私密性通信，通讯数据适用阅后即焚，用户删除账号则服务商同步删除通讯信息。因此，除自然原件的识读困境外，固定和留存自然原件的难度愈发增长。

以上综合困境下，自然科学层面的即时通讯记录原件必须借助其他的价值等同体才能在社会科学领域发挥效用。故此，“功能等同说”(UNCITRAL《电子商务示范法》109条)、“法律拟制说”(美国《联邦证据规则》1001条)等将原件合理扩大至“潜在考虑认为适用”范畴。然而，这种规避原件本体的“绕行界定”虽将概念悖论疏解，但依然造成不少理论症结难解 ：立法针对功能等同、法律拟制、混合标准、结合打印的具体标准并非明确，且过多依赖法官自由认证，由此使得原件被扩充后“以适当方式证明为真”的替代性原件在诉讼中的数量并不唯一且可能互相冲突。此时，因欠缺可比对的唯一性模板，类似“任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物均为‘原件’”的替代和转化处理方式使原件适用遭遇新的理论困境*何家弘、张卫平 ：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第866页。，即从最初的原件“互无”变为原件“互有”。一方面，混同式的合法性认证已然认识到设置即时通讯记录法定原件概念的必要性，自然原件虽在生成后具备唯一性，任何二次复制并无法全然继受原件的原始证据力，但即时通讯记录的特殊性要求将法定原件亦纳入原件的扩大范畴中。另一方面，混同式的合法性认证却易于忽视即时通讯记录的主辅证据二元性，即时通讯记录内容信息、元数据信息、附属数据信息应为统一整体，丧失两者信息后将无法判定通讯内容是否曾经历修改且容易陷入片面型司法认定。因此，虽无需在全部个案中皆回溯至自然科学层面证据原件的程度，但失却辅助信息的截屏、拍照、打印、录制等转化型即时通讯记录显然已不宜皆然认定为合法性原件。

三、即时通讯记录司法认定的规则完善

笔者在中国裁判文书网以“QQ聊天记录”、“民事判决书”、“裁判时间 ：2014.1.1—2014.12.10”搜索获得1022条记录，随机选取500例分析的结果显示 ：其一，即时通讯记录所涉案由的民生性与新颖性要求完善司法认定规则，相对独立模式持续被虚置将导致涉及该类证据的民生案件及新型民商事案件的审判质量受到影响。即时通讯记录所涉案由与社会大众日常生活的紧密性突出，合同、离婚、劳动争议、民间借贷案件排名前四，分别占比34.8%、33.2%、16%、6.8%。近年来，即时通讯记录还突破传统领域向票据、专利、股权转让等新型案件发展，扩张性突出，所涉案由愈发繁难，法官认证遭遇挑战。其二，相较其他证据，相对独立模式被虚置导致法官对于该类证据的司法认定说理机制不足、认证标准不一、认证结果分化现象突出，混同于其他证据的认定模式未充分应对即时通讯记录证据资格方面的特异属性 ：(1)说理机制混同导致专业化认证说理不足。500例案件中213例案件未获认证，不予认证的析理过于简单，其中，141例受阻于缺乏真实性而未予认证，占66.2%，司法说理通常仅为“无法核实真实性”的简单表述；后续排序分别为证明力不足30件，缺乏关联性26件，证据“三性”均欠缺10件，逾期举证及缺乏合法性各3件，其中，重视认证结论的得出而不重视认证说理现象亦为明显。(2)认证标准混同导致综合式认证突出。500例案件中虽287例获法官认定，但基于当事人自认或证据链闭合而被综合认证者285件，占比99.3%，由证据“三性”出发核证而被单独认证者仅2例，占0.7%。(3)混同式的认证标准导致认证结果分化。500例案件中被认定具有证据资格与未被认定具有证据资格的比值为1.3∶1，“同案不同判”现象突出。世界范围内，即时通讯记录司法适用的历史未为悠久，我国将其作为证据使用的历史则更为短暂*全国首例MSN聊天记录作为证据使用的民事案件为2007年厦门海事法院审理的原告福州沃克斯物流有限公司诉被告嘉宏国际运输代理有限公司案。参见孙韬、朱晓洁 ：《福州审理中国首例以MSN聊天纪录为证据的涉外案》，http://tech.hexun.com/2007-07-06/100148146.html，2016年9月1日访问。，面对该类证据愈加频繁地适用于司法实践，其司法认定亟待法定程序加以约束并借助证据规则的形式规制*陈邦达 ：《美国科学证据采信规则的嬗变及启示》，《比较法研究》2014年第3期。。

(一)完善“鉴真规则”，破解真实性困境

即时通讯记录信源主体和信宿主体的现实身份皆需通过设置相对独立性鉴真规则加以确认。《美国联邦证据规则》901条、《加州证据法典》1400条等为鉴真规则的主要立法例。鉴真规则指向两个层面的要求 ：一是证据提出者需证明法庭展示的证据为其主张的证据，二是证据提出者需证明展示件的真实性。其中，第二层面的涵义包含着对证据主体真实性的强调。宏观角度，证据法学者威格摩尔曾言，鉴真规则已成为认证“固有的、逻辑上的必要性”*转引自吴同、周丽 ：《论刑事诉讼中电子证据的鉴真》，《山东警察学院学报》2014年第1期。。微观角度，基于即时通讯领域特殊的匿名交流特质及网络代聊、动态IP、虚拟浏览器、通话变声器等技术的普及所造就的愈发复杂的时代背景，鉴真规则更明显地“转化为‘同一性的鉴别’问题”*陈瑞华 ：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》2011年第5期。。同一性鉴别具有鉴别通讯数据同一性、通讯主体同一性的双重指征。前者，肈因该类证据易改、易删、易变的特征，当事人递交法庭的即时通讯记录未必在内容上与其声称的一致，对此须设置独立性鉴真规则。这一方面，法院适用国家授时中心(NTSC)及电子认证服务机构的时间戳技术无疑具有验证即时通讯记录原始内容同一性的极佳功能。后者，则是破解即时通讯记录主体真实性困境的主要途径。证据来源未明则对证据内容进行鉴识将不具逻辑前提，鉴真规则对证据来源的鉴识为数字化社会可追查源头认证的必要。

即时通讯记录主体鉴真由静态鉴真规则、动态鉴真规则两部分规则组成 ：(1)静态鉴真规则，是指法官通过即时通讯用户的静态注册信息与本案证据主体比对的同一性结果来确认即时通讯记录确为该主体所实施的实时通讯结果的认证规则。目前，静态鉴真规则主要通过实名化注册、准实名化注册实现，实名化注册借助《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》等率先在“公众信息服务”这一特定领域获强制适用，而准实名化注册则仍处于服务商自主选择适用阶段，以腾讯QQ为例，其目前适用的即是注册账号需强制关联申请人手机号码并由手机收取的随机验证码再度确认注册信息的准实名化注册模式。(2)动态鉴真规则，是指法官通过对即时通讯用户的动态使用信息与本案证据主体比对的同一性来确认即时通讯记录确为该主体所实施的实时通讯结果的认证规则。如前所述，即时通讯具有注册裂变、登录裂变的双重效应，加之即时注册、即时抛弃、一人多号、多人共号、密码失窃等即时通讯随意化使用现状，共同造成使用主体与注册主体并非同一性现象普遍。动态鉴真规则主要由认证途径综合化规则和认证形式推定化规则构成 ：认证途径综合化规则。是指先行认可目前即时通讯使用主体的事后回溯具有难以实现的技术难度的前提下，容许性地将证人具结、当事人自认、司法鉴定、即时通讯附属功能(相册、朋友圈等)的同时段使用信息辅助认证*黄志雄 ：《未实名认证微信聊天记录成为定案依据的法定条件》，《人民司法》2016年第8期。、服务商协助调查等一并作为认证使用主体真实身份有效途径的综合式认证规则。认证形式推定化规则。是指在先行认可匿名通讯作为即时通讯的本质属性及原初设计理念决定了事后回溯其通讯记录中的真实通讯主体不具绝对意义可能性的前提下，法官对证据主体的认证结果更应为法律真实下的一种推定事实并适用与推定事实相对应的法律规范的认证规则。

(二)完善“辨识规则”，破解关联性困境

异于法官对传统证据的内容辨识过程短暂且仅凭常识即可完成，对即时通讯记录的语义识别则因涉及虚拟、现实空间的转换而应配置独立性辨识规则。辨识规则亦由《美国联邦证据规则》901条等确立，为采纳证据的先决条件。客观的证据信息蕴藏于证据载体中，无法自我彰显，法官通过辨识规则的整理过滤作用萃取其中符合证据效力的信息予以认证，司法认定遂呈现为“客观——主观——客观”的纵向推导过程，各类证据无一例外地均需经历法官的主观辨识后才可行进至其自由心证的核心视野。裁判者适用辨识规则将证据载体中最严谨、最精确的信息“置换”于外，而后，据此认定的案件事实才兼具对其自身及当事人的内外双向说服力。针对即时通讯记录，辨识规则主要有双重维度的内涵 ：

一是“机读语言——自然语言”的辨识规则。即时通讯记录就本质而言为用户无法识别的机读密文，发讯人录入通讯内容后经数据转换以加密二进制编码的形式传输至对方终端，而后经解密转化成可供识别的明文社交语言，即时通讯记录在“生成——传输——读取”的环节中每次人机转换都平添因各式原因而被错解的风险，因此，必须建立对即时通讯内容信息、元数据信息、附属数据信息的可靠性辨识规则。目前，机读语言至自然语言的辨识规则主要包括认证主体的专业化规则、认证媒介的仿真化规则。(1)认证主体的专业化规则，是指在坚持专业化证据对应专业化认证主体的理念下尽力提升法官认证即时通讯记录专业技术水平的认证规则，对于该规则，可通过为裁判者补充法律知识外的电子通讯、计算机、网络等专业技术的方式实现。(2)认证媒介的仿真化规则，是指鉴于即时通讯记录脱离即时通讯工具后将丧失其原始形态且机读数据亦将面临被错误解码的风险，机读数据所需要的专业化软硬件环境要求法官在举证、质证、认证全过程均适用功能等同于原始即时通讯工具的仿真化媒介进行展示、识别、分析的认证规则。

二是“网络语言——现实语言”的辨识规则。即时通讯记录诞生于虚拟的互联网用户间，以赛博空间的共时通讯形式存在，用语特色表征为拟声谐音、图示动画、行语缩略、表情符号等网络通讯样态的频繁穿插，特异的网络语境使其向审慎性更加严格的法律语境转换时需作内容的辩识才谓科学*以拟声谐音辨识为例 ：拟声谐音字大多无法与“普通话声韵配合表”对应，例如Duang、Meow等；拟声谐音词的辨识规则主要包括 ：方言式谐音辨识，如“灰常”→非常；同音式谐音辨识，如 ：“杯具”→悲剧；数字式谐音辨识，如“88”→拜拜；混合式谐音辨识，如“B4”→Before；曲解式谐音辨识，如“砖家”→专家；语种式谐音辨识，如“粉丝”→Fans。，网络语言至现实语言辨识规则的独立性设置是即时通讯记录获得真实还原的法律正义的自然需求。对此，在建立即时通讯专用语料库的基础上，可参照我国公共安全行业标准《即时通讯记录检验技术方法》(GA/T1173-2014)检验步骤4中构建的“即时通讯记录的上下文语义环境分析”这一辨识规则的初步样态进行下列分析 ：语义的关联性和逻辑性分析；语义的连续性和同一性分析；语义的自然度与话题的匹配性分析。

(三)完善“原本规则”，破解合法性困境

原本规则，即最佳证据规则，是少数几项可将历史追溯至千余年前的古老认定规则*John Henry Wigmore，Evidence in Trials at Common Law，Reversed by PeterTillers，Vol.IV(Boston:Little Browand Company，1983)，406.，“最佳证据”意指原始、直接的和第一手的证据，是指证据原则上须出示原件而只在足以信以为真的例外情况下可不出示原件的司法认定规则*毕玉谦 ：《电子数据庭审证据调查模式识辨》，《国家检察官学院学报》2016年第1期。。传统视阈下，最佳证据规则仅以书证为适用范围，然而，目前该规则已日益透露出对其他证据的“引申义”。在我国，根据《证据规定》第10条，最佳证据规则不仅适用于书证也适用于物证，当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。《刑诉解释》第70条亦有类似规定 ：据以定案的物证应是原物，原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，才可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。最佳证据规则拓展至即时通讯记录领域适用，一方面源于该规则自身发展层面的内在需求，另一方面则源于证据层面电子数据“书证说”所构建的电子数据与书证的内在联系。《美国联邦证据规则》第1001条已明确将最佳证据规则拓展至“文书”、“记录”两大领域适用，其中，“文书”、“记录”可由文字、字母、数字或相同物组成，以手写、打印、印刷、照相、磁脉冲、机械抑或电子记录或其他编撰资料的形式展现。显然，即时通讯记录因不以纸张等传统载体形式呈现而断然无法被列入“文书”范畴，但应属“电子记录”无疑，应被纳入最佳证据规则作用范围。

即时通讯记录的自然原件与法定原件具有一定的分离性，即时通讯记录与现实世界的首度结合是即时通讯用户输入或录入即时通讯内容后以智能终端缓存为载体的电子信息。该类载体所承载的即时通讯记录属极难收集的临时性文件，虽在自然科学层面具有唯一性价值，但法学层面若仅认定自然原件则会带来极大的诉讼难度。因此，其他可替代的功能等同体或价值等同体成为更宜被认可的法定原件。在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条第1项确立的即时通讯记录打印件需与原始存储介质并行提交机制之外，建议根据最佳证据规则所容许的替代机制，以功能等同说或法律拟制说为基础做出以下拓展性细化规范 ：即时通讯记录的提交应当提交原件，除去即时通讯记录的自然原件，未对原始信息做任何筛选且具有“最终完整性和可供随时调取查用的电子复本”亦可被视作原件*刘品新 ：《论电子证据的原件理论》，《法律科学》2009年第5期。。其中，“最终完整性”、“可供随时调取查用性”应具备明确认证标准，应建立在文件结构分析、文件属性分析、文件环境分析皆符合完整性要求及随时调取查用性要求的基础上 ：文件结构分析，主要审查即时通讯的主体内容，旨在分析文件结构的规范性、完整性及文件拼接痕迹；文件属性分析，主要审查元数据，旨在分析即时通讯记录文件格式、文件名、创建时间、修改时间以及即时通讯文件属性和其他文件属性的关联性、文件属性与通讯内容是否矛盾；文件环境分析，则主要审查附属数据，旨在分析即时通讯记录客户端或浏览器的配置信息、存放路径、日志文件等。

(责任编辑 ：杨会新)

陈浩，烟台大学法学院讲师、法学博士。

* 本文系2015年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“网络即时通讯记录司法认定问题研究”(15YJC820003)的阶段性成果。

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