民法依据的独特性——兼论民法与宪法的关系

龙卫球

(北京航空航天大学 法学院，北京 100191)



民法依据的独特性
——兼论民法与宪法的关系

龙卫球

(北京航空航天大学 法学院，北京 100191)

2007年《物权法》制定以来，民法制定依据问题成为我国民法学界一个关注点。民法独立性问题受到来自我国法理学界和宪法学界非同寻常的挑战，这个挑战不是以一般性的挑战方式提出来的，而是以“民法是否应当根据宪法而制定”的特殊方式提出来的。但是，民法在制定依据上依旧有自己的规律，不能简单地由宪法作为根据来终结或限定。这里，至少有三个方面的原因 ：一是民法始终具有的独立性本质，决定了民法依据的特殊性和独立性；二是民法的依据问题，在历史上已经展示了特殊轨迹和独立内涵，具有自发性、宽泛性和丰富多元的特点；三是宪法虽然在近现代出场之后地位显得重要，但是从规范功能上来说它有着自己独特的任务，不曾也不必要将自己设计为民法依据。

民法依据 民法的特殊性和独立性 民法的自发性 宪法规范功能 基本权效力

一、为什么关注民法依据问题

我国民法后发而成，属于晚清开始的法律近代化的成果，可谓得来不易；历史上没有多少属于自己的根基，继受以来又多次中断反复。〔1〕参见张新宝、张红 ：《一个世纪以来的中国民法之形成与演变》，《私法研究》2012年第1期。自1978年开始，我国在改革开放不断扩展深化的背景下，以极大的信念和信心恢复和发展了民法，这是对此前30年基于计划经济而去市场化、法治化的做法进行拨乱反正。我国当代民法的发展也由此奠定，并从《民法通则》第2条关于民法调整范围的庄严宣示(最初为了与经济法和行政法区划独立)，发展到以社会主义市场经济目标为牵引，在更加广泛的领域展开市场化、法治化，不断确认和保障正当的个人利益，初步建立起一个私权价值彰显、基础稳定和规范体系不断科学化、现代化的市场经济法律体系。

最近一段时间以来，远一点应该说是2007年《物权法》制定前后以来，民法的独立性问题特别是民法制定依据问题，成为我国民法学界一个关注点。民法独立性问题受到来自法理学界和宪法学界非同寻常的挑战，这个挑战不是以一般性的挑战方式提出来的，而是以“民法是否应当根据宪法而制定”的特殊方式提出来的。部分法理学者、宪法学者基于一种泛形式主义或者说全能主义的宪法观，提出民法应当依据宪法而制定的主张，认为必须在民事立法中开章明义写上“根据宪法，制定本法”的字样，民法制定不仅在立法权力和程序上，而且在其制度内容的依据上，都必须而且唯一地依据宪法。*参见童之伟 ：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期；郑贤君 ：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》，《法学评论》2016年第1期；管华 ：《重谈“认真对待宪法”——评梁慧星〈不宜规定“根据宪法，制定本法”〉》(2007)，“中国法学网”http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_36692.shtml；戴谋富 ：《论民法与宪法的关系——兼论民事权利与宪政的关系》，《昆明理工大学学报(社会科学版)》2007年第3期等。这些论文大概都可以归入这种主张。其他，如宪法学的韩大元教授、林来梵教授、秦前红教授、张翔教授等也都有撰文，但是否属于主张民法必须依据宪法而制定的立场，还尚需观察。为此我们担心，我国民法自改革开放以来获得的独立法地位的成果，特别是民商法扎根市场化需求而获得较好发展的态势，或者说扎根于市民社会之基而生发、进而成就“自发型法”或“自动回应型法”的传统，很可能会因为这样硬生生地一条“根据宪法，制定本法”的规定而受到极大抑制。

这个问题最早提出来时，并不是以民事立法依据论的方式呈现的，而是在物权法起草时以当时的草案有关规定是否违反1982年《宪法》第12条规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的说法表现出来。法理学界的巩献田教授在一封公开信中认为，物权法草案提物权平等而不提公有权神圣，违反了《宪法》第12条规定，因而属于违宪。*参见巩献田 ：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的<物权法草案>》，“中国法学网”http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_32266.shtml。该观点一出，一些民法学者立即从民法独立论的角度或民事立法依据论的角度，明确对该观点进行批驳。*参见赵万一 ：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期；龙卫球 ：《物权立法的合宪性问题》，收录于米健主编 ：《中国法学文档》2006年第1期(该文系作者2006年3月16日在中国人民大学法学院的讲座整理)；梁慧星 ：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，《社会科学报》2006年11月16日第1版，及《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期；谢鸿飞 ：《财产权神圣与民法中对财产权的剥夺》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/de-fault.asp?id=8536。其中，在《物权立法的合宪性问题》一文中，笔者对于巩献田教授的批驳集中在两个角度，一是如何解释宪法问题，二是如何正确认识民法与宪法的关系问题，后一角度涉及关于民法独立地位和民法依据独立论的讨论和论证，笔者提出既要注意认识物权立法和宪法的可权衡关系，还要认识到作为私法的物权法与其他法律又有微妙但重要的不同，“私法制定无须顾及宪法上是否有明确授权依据的问题”。部分宪法学者和法理学者也参与论争，一方面不同意巩献田教授的见解，而另一方面却也对民法学者展开批评。这些来自宪法学界、法理学界的批评，似乎更多的是对坊间所谓“民法根本说”、“民法至上说”的不满，并没有真正就民法学者提出的民法独立论、民法依据论本身进行回应。他们的论证或者属于一般性套用“宪法是根本法”的标签加以宽泛理解，或者转为一种宪法解释立场和方法的议论。*宪法学界、法理学界对于民法学者提出批评的，较早有 ：童之伟 ：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期(童之伟教授一边在发表于《法学》2006年第3期的《<物权法(草案)>该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》一文中批驳巩献田教授，认为从宪法解释学的角度看物权法草案并不违宪，但另一边又在此文批驳民法学者的独立依据论，并且树了一个“民法根本说”、“民法至上论”的靶子，可谓左右开弓)；秦前红、涂四益 ：《“物权法之争”与宪法解释》，《法学评论》2007年第3期(此文主要在于批驳童之伟教授《<物权法(草案)>该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》一文，但其关于宪法解释的理解却也指向了民法和宪法的关系)；季涛、白斌 ：《论宪法和民法的关系——以宪法特质的三重性为视角》，《浙江社会科学》2007年第1期；管华 ：《重谈“认真对待宪法”——评梁慧星《不宜规定“根据宪法，制定本法”》(2007)，“中国法学网”http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_36692.shtml；戴谋富 ：《论民法与宪法的关系——兼论民事权利与宪政的关系》，《昆明理工大学学报(社会科学版)》2007年第3期(同样树立了“民法至上论”、“平起平坐论”的靶子)；蒋德海 ：《从宪法“不抵触”原则透视宪法与其他法的关系》，《华东政法大学学报》2008年第1期；以及张善斌、赵光 ：《也论民法的地位和功能》，《法学评论》2009年第3期等。所以，这场看似热闹的交锋因为没有针对性，逐渐呈现熄灭之势，并没有演化为民法依据究竟为何以及民法与宪法关系究竟如何的一次彻底讨论。*2007年以来零星从民法和宪法关系的角度，回应宪法学者、法理学者的代表论文有 ：赵万一、周清林 ：《再论民法与宪法之间的关系——与童之伟教授商榷》，《法学》2007年第4期；赵万一 ：《再论民法与宪法的关系》，《清华法学》2009年第2期；薛军 ：《民法—宪法关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期等。但是，对于民法学者来说，民法的依据问题以及由此引发的民法和宪法关系问题，却因为2007年《物权法》的出台而成为一个十分忧虑的问题。2007年《物权法》在争论之后，虽然确立了物权平等原则，却也在第1条写上了“根据宪法，制定本法”的字样，使得民法依据问题成为不可回避的焦点。此后的民商事立法，如2009年《侵权责任法》等，毫无例外都会自动加上这个“根据宪法”的条款。

2014年10月，十八届四中全会作出了民法典编纂的重大决策。次年3月，两办文件部署编纂民法典的任务，安排由全国人大常委会法工委负责协调，最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会五家作为具体支撑。这一部署使得民法典编纂机构神经立即调动起来。此后，中国法学会等很快提出了建议稿，法工委最终也在2016年6月形成了一次审议稿并提请上会审议。“学会建议稿”和“一审稿”的第1条，沿袭了2007年《物权法》的作法，依旧写上了“根据宪法，制定本法”。笔者为此应财新网之邀，撰写了一篇题为《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》的网文*参见龙卫球 ：《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》，首先发表于财新网站http://opinion.caixin.com/2015-04-22/100802509.html，后收录于龙卫球 ：《法学的自觉》，北京大学出版社2015年版，第175页。，明确反对这种依据宪法论，认为其在民法和宪法的实际关系上存在严重的理解错位，将导致对民事立法的全方位的宪法限定，即民法不仅在立法制定权依据上，而且也在所有内容依据上，都必须以有明确的宪法规定为前提，否则不得制定。*同前注[7]。我在该文也认为，如果单纯从立法权及其机制来讲，今天中国的任何民事立法都应该说是“依据宪法”来制定。我国现行宪法第62条明确规定，“全国人民代表大会行使下列职权”的第3项就是“制定或修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法”。可见，民法这样的基本法律，属于全国人大的立法权事项范畴，在这种意义上可以说，应该依据由全国人大依据宪法赋予的此项立法权及其运行规定(包括依据《立法法》相关规定)来制定或编纂民法典，如此可谓立法行为正当。如果拟制建议稿第一条“依据宪法，制定本法”，本来就是这个意思的话，似乎不应该有什么问题，符合我国民事立法必须遵守现行宪法关于全国人大立法权和立法程序的明确规定。在这个意义上，写上一句“依据宪法，制定本法”，其意义充其量是表明立法主体正当、立法权有据而已。但是，要是这样，就该把话写得更详细一些，应为“全国人民代表大会依据宪法**条制定本法”，这样一看就一目了然，没有歧义了。但如果是这种情况，也完全可以不写。原因有二 ：其一，民法应由全国人大依据宪法立法权来制定，本身是一个立法要求问题。宪法里面已经要求了，在民法典或者重要民事法中写一遍，只能算是一个重复表达而已，或者最多算是在语言上表现了立法机关对于宪法的尊重而已。其二，民法是不是按照宪法规定的立法权和程序制定的，实际情况如何是一个事实问题，写了“依据宪法，制定本法”无济于事，如果存在立法权和立法程序的违宪，该说违宪还是违宪。笔者认为，这种宪法依据论必定会导致民法只是宪法的简单施行法的结论，因为其粗暴地否定民法在制定依据上的独立性，实际也就是否认了民法的独立性，属于从源头切断民法源泉的作法。*郑贤君教授不久之后即撰文批驳我的观点，便是持这样一种民法是宪法的简单施行法的思维。参见郑贤君 ：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》，《法学评论》2016年第1期。遗憾的是，郑贤君教授不仅依旧简单套取“宪法是根本法”这一泛形式主义的论证方式，把民法处理为宪法的实施法，而且对我的观点也欠精准理解。我的观点不是“民法典制定的宪法陷阱”，而是“民法典制定的宪法依据陷阱”，两字之差，有天壤之别。

实际上，我国当代民法的发展一开始就遭遇过独立确立的现实挑战。1978年之后，对于应该如何确立民法展开过一场论争，即支持计划经济的传统经济法(经济行政法)和支持市场经济的民法两大学派之间的论争。最终，民法学派因为改革开放的形势而获胜，这场论争以1986年《民法通则》出台而告一段落，民法作为独立法领域确立起来。民法独立范畴的确立，重点体现在第1条目的条款和第2条调整对象条款中，这些基本规范明确了民法的目的(保障民事权利)、调整事项(平等主体的关系)和调整方法(平等方法)，使得民法得以与其他部门法特别是当时的经济法、行政法区别开来。《民法通则》也因此被誉为当代民法的宣言书、民事权利的宣言书。*关于《民法通则》的制定过程和民法与经济法的争论，可以参见江平 ：《改革开放与民事立法》，凤凰网http://dxw.ifeng.com/shilu/jiangping/1.shtml。但是，《民法通则》第1条最后一句，涉及到了民法在制定依据上与宪法的关系问题，最后也采取了一种颇具中国立法表述特色的处理做法。当时，在民法制定依据这个问题上，就到底要不要依据宪法也发生了激烈的争论，出现了民法依据独立论和宪法根据论的对立，最后主持立法的彭真委员长协调各方，提出在民法制定依据上既应当强调民法对于宪法的尊重，又要体现民法制定依据的特殊性、独立性，特别是要注意历史传统中民法产生的原生性和实践性。彭真在民法草案座谈会上说 ：“如果说什么是民法的母亲的话，就法律体系本身来说是宪法，但归根结底，还是中国的实际是母亲，九百六十万平方公里的十亿人民是母亲。”*参见《彭真传》编写组 ：《彭真年谱》，中央文献出版社2012年版，第100页。这一说法，与历史上法国人关于民法乃自然生成，或者德国人关于民法出自民族精神的说法，并不完全一致，但又有一定的相近之处。最终，《民法通则》接受了彭真这一思想，采取了一种折中表述 ：“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”，认为民法在制定依据上，既以宪法为依据又不应该限于以宪法为依据。

二、民法依据问题的发展与理论基础

民法依据涉及到民法上一个重大基础理论问题，即制定根据理论或者说实质渊源理论问题。民法的制定和适用都必须尊重宪法，是没有疑问的，这是基于宪法自近现代出场之后在现代法体系架构中居于根本法或高级法的地位来说的。但是，这种所谓“尊重”的内涵，或者说“宪法作为根本高级法”的内涵，却不能够随意扩大或任意曲解为“民法制定只能根据宪法”。否则，不仅损害民法应有的独立性及其依据的特殊性，也会导致宪法本身的功能错位。

笔者认为，民法在制定依据上依旧有自己的规律，不能简单地由宪法作为根据来终结或限定，至少有三个方面的原因 ：一是民法始终具有的独立性本质，决定了民法依据的特殊性；二是民法的依据问题，在历史上已经展示了其特殊轨迹和独立内涵，具有自发性、宽泛性和丰富多元的特点；三是宪法虽然在近现代出场之后地位显得重要，但是从规范功能上来说它有着自己独特的任务，不曾也不必要将自己设计为民法依据。

(一)民法独立性的形成与发展

民法的肇始或产生，起因于对于独立性的追求，乃通过目的和调整方法上的双重区分性，有意与公法区分而存在。民法产生于罗马法时期，罗马人在法律发展中，意识到了私人利益的独立价值，注意到公共利益和个人利益的二元区分必要，从而促进了一种私法与公法分立的伟大意识和实践。*罗马著名法学家乌尔比安是公法、私法观念的重要推动者，他主张以法律维护的利益作为法律区分的依据，涉及个人利益的法律为私法，而有关国家稳定的法律为公法。参见《学说汇纂》1，1，1，2.其中，民法作为私法而确立和发展，以承认和保障私人利益为目的，以鼓励的方法或者说平等赋权的方法为手段。民法产生的时候，人类法律文明的第二阶段就算真正开始了。很多国家的法律文明，包括我们在内长期徘徊在第一阶段，其理念是以建立国家威慑力为主，其主要表现只是把私人暴力统一收集到国家或共同体的手上，旨在构建一种诸法合体、但以刑罚为中心的简单威权法律秩序观。然而，罗马法却不一样，出于对私人利益独立意义的发现而突出私法的发展，使得法律治理除了体现国家公共利益的威慑性保护要求，同时注重维护个人利益的正当需求，体现对个人利益及其自主的鼓励和尊重。

民法的发展，也始终维持着民法的独立性。在近代，基于个人理性主义勃兴而发生民法复兴，基于传统与当时的科学观念，将公法和私法的区分视为立法科学的常识，坚持民法的独立性。例如，1804年《法国民法典》制定的时候，专门在第7条有意明确了“公私权(法)相互独立”的法律原则，明确宣示公法和私法的区分、公权和私权的区分。*《法国民法典》专门在第7条宣示了一条被后世归结为“公私权(法)相互独立”的法律原则，特别值得我们品味。该条称，“(民事)权利的行使，与市民资格相互独立，后者依宪法取得并保有之”，1889年又略加修改为，“民事权利的行使，与依宪法和选举法取得并保有的政治上的权利的行使是相互独立的”。这是在强调民事权利与政治权利在根本上的相互独立。这一条被法国学理进一步释义为 ：必须坚持公私权(公私法)相互独立，坚持二者各有依据，为此二者不互相依赖，也不互相影响，民事权利以民法(私法)为依据，政治权利(公民的资格、选举权)则以宪法与选举法(公法)为依据。民事权利所依据的私法，因为自身在依据上具有不证自明的区隔性，甚至完全不受宪法和其他公法的任何干扰，包括被剥夺公权(政治权利)的人仍可享有并行使其民事权利。由此，公法和私法的分立传统成为近现代法律体系的基础，按照日本学者美浓部达吉的说法是“现代法的基本原则”。*参见梁慧星 ：《民法总论》，法律出版社1996年版，第28页。德国19世纪晚期著名学者基尔克说，公法和私法的区别是现代整个法秩序的基础；德国当代学者梅迪库斯也说，公法和私法的区分是当今世界法律制度基本的也是首要的分类。*参见[德]迪特尔·梅迪库斯 ：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第5页。后世基于立法或法律适用操作性的需要，对于公法和私法的划分，在罗马人的利益说之外，又提出了许多新的学说，例如隶属说、主体说、理念说等。但是，在坚持私法与公法区分而独立这一点上始终未变。近现代以来，因为宪法、人权法的出现，形成法秩序的层级划分；因为社会法等出现，而产生了第三法域问题；因为民法内部功能的分化，而出现民法和商法的分离问题。这些虽然在一定程度改变了民法的某些方面，但是关于民法独立的观念和基础依旧得到维持。*参见龙卫球 ：《公法和私法的关系》，全国人大常委会办公厅研究室 ：《研究资料》2004年第17期。这种维持当然与近现代以来格外重视私人利益相关，个人理性主义和自由市场经济的需要，促使近现代国家始终将维护个人正当利益置于重要位置，由此突出维护民法独立性也就顺理成章。

(二)民法依据的特殊轨迹和独立内涵

民法的依据，基于民法的独立性特别是民法扎根于市民社会基础的价值追求，形成了一条专属于自身的特殊而独立的轨迹。

首先是罗马民法，其在区分理念下确立了最初的民法制定根据或者法律来源的独特传统。罗马人在创制法律的过程中经常付诸于自然理性或者现实实用的理由论证，并且形成了一些抽象观念或原则，比如，“法律是关于正义的艺术”，私法应当“以维护个人利益为目的”，私法原则是“诚实生活，不犯他人，各得其所”等。这一时期，宪法尚未出场，民法无论作为制定法、裁判官法还是习惯法，均以自己独立的方式发生、发展着。我们知道，罗马法的法律渊源是非常复杂和多元的 ：有制定法，比如市民法；也有实践形成的法，比如裁判官法。但是不管是什么法律渊源，它们的制定根据或实质渊源，本身都是直接体现为一种所谓自然理性与实用主义的论证方式。从这种意义上说，罗马法时期是以一种更加贴近“事理主义”原理的方式，即依据遵循民事生活的事物本质的方式而形成私法。

其次是近现代以来，在国家主义、理性主义和科学主义的旗号下复兴的民法，继续维护了自身依据的独特性。近代启蒙运动以来，民法复兴在立法科学主义背景下，在法律渊源上出现了变化，制定法具有体现国家意志的便利而成为最为重要的渊源，到了一度以系统化法典为追求甚至成为唯一渊源。国家特定机构的立法权力成为作为形式渊源的制定法的重要形成力量。当时，宪法也产生了，并且本身构成立法权力的规范依据。但是，在这种情况下民法依据或者说其实质来源，依旧并没有改变自己的形成和发展轨迹。我们注意到，那些著名民法典都没有把自己的制定根据简单地归于宪法。虽然近现代欧陆民法典文本产生于国家立法权的作用，但是在实质内容上，既不是立法机构随意专断的结果，也不是立法机构依据宪法规定而加以制定的结果，而是另有其来源。

1804年《法国民法典》制定之时，1789年《宪法》以及作为序言的1791年《人权和公民权宣言》已经颁布，立法者不仅没有写上一句“根据宪法”，而且明确表明自己另有独特来源，以制定和形成相关的制度内容。《法国民法典》的依据或实际渊源，按照起草者的解释和后世的理解，系来自于“罗马法”、“法国旧制时期的民法告示、命令、条例(大浩令)”、“习惯法”、“革命时代之各种立法及原理”、“法院判例”五个方面。*参见梅汝璈 ：《<拿破仑法典>及其影响》，原载《武汉大学社会科学季刊》(1933年)，收录于《梅汝璈文集》，中国政法大学出版社2007年版。这显然是一种特有的理念、历史理性与现实经验素材的混合。

1900年《德国民法典》也是一部伟大的世纪法典，尽管《德意志帝国宪法》在1876年就已经出台了，德国民法制定者和学者们也并没有写“根据宪法，制定本法”。近代以来的德国民法学，先是普芬道夫、沃尔夫这些自然法学派，将民法来源扎根于自然法理念；此后是胡果、萨维尼等历史法学派，将民法来源归结于某种历史形成或所谓的民族精神；再往后是概念法学，主张民法乃是法律科学之大成。《德国民法典》深受学术传统影响，毫不怀疑民法依据的独特性，在自封为罗马法的继承者的基础上，其来源融合了罗马法传统、日耳曼习惯法，*德国中世纪到近代从日耳曼法到融合继承罗马法的过程，可以参见戴东雄 ：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，元照出版公司1999年版；陈惠馨 ：《德国法制史——从日耳曼到近代》，中国政法大学出版社2011年版。最终又非常显著地体现了当时的法律科学的精髓。*关于德国民法典的形成历史和基础，简单的可以参见[德]拉伦茨 ：《德国民法通论》(上)，谢怀拭等译，法律出版社2003年版，第21-25页；详细的可以参见[德]弗朗茨·维亚克尔 ：《近代私法史》(上下)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版；[德]雅科布斯 ：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2004年版。基于作为法律科学主义的制定法的特点，从形式上看，在法的产生与适用的传统上，似乎与过去的法学传统发生断裂，但本身却并不放弃民法依据上独立见解，只是从一种有机形成的法的思想转向了民法法律科学的理性自洽思维而已。*参见[德]雅科布斯 ：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2004年版，第6-7页。后来的批评者认为这种学说汇纂法学实证主义风格，是一种民法的封闭，切断了民法和现实的关系，也逃避了“私法的社会使命”。

此外，1898年《日本民法典》出台的时候，日本宪法也早在1889年就出台了，但《日本民法典》同样也没有写“根据宪法”，其民法来源基本属于舶来品；而1907年《瑞士民法典》，甚至在法源中除了制定法之外，还包括习惯法和经法官实践认可的学理法。至于英美国家，属于普通法传统，财产法、合同法、侵权法等的产生和演化，更不存在依据宪法而创制问题，主要以判例法的接近自发形成的状态进行。*英国普通法在文艺复兴时期也经历了社会史和思想史的双重实质性的变革，但是从法律渊源的角度上来说，这种自主形成的传统并没有改变。参见[英]弗兰德里克·梅特兰、汉密尔顿·贝克 ：《英格兰法与文艺复兴》，易继明等译，北京大学出版社2012年版，第89页。

(三)宪法的规范功能及其独特的地位和任务

宪法从规范功能上来说有着自己独特的地位和任务，不可能也无必要将自己设计为民法制定依据。宪法独特的任务和功能是什么呢？当然是作为政治法的任务和功能。关于这一点，当代著名的宪法学者马克·图什内特在《宪法为何重要》中认识非常清醒，他说“宪法重要是因为政治重要。宪法在许多方面影响着政治，其中大部分影响是间接的，我们不应过高估计其影响。”*参见[美]马克·图什内特 ：《宪法为何重要》，田飞龙译，中国政法大学出版社2012年版，第13页。从历史上看，宪法是在民法之后新发展出来的高级法，其出场的最初目的在于限制王权，如十三世纪的《英国大宪章》，近现代随着王权消亡以后，演化为限制政治权力，并以奉行民主、法治和自由政治作为原则。*英国宪制和宪法的发展是一条比较渐进的路线，其背后的思想源流呈现作为政治法的公法品格。关于英国政治思想史与宪制互动过程，可参见阎照祥 ：《英国政治思想史》，人民出版社2010年版。法国近代宪法是大革命的产物，旨在确立天赋人权和自由政治的新的政治原则和架构。美国宪法更是一部政治宪法，制定者们一直藉此“努力探索政治智慧”(富兰克林语)。*参见[美]肯思尼·W·汤普森 ：《宪法的政治理论》，张志铭译，三联书店1997年版，第32页。

关于宪法是政治法的定位，康德有过精彩的论述。在对于德国近代法律体系形成有着重要影响的理性法律科学论述中，他将法律分成两块，一块是关于私人的权利叫私法，另一块是关于公共权利的法叫公法，这个观点与此前西方传统关于公私法区分的理论是一致的。他认为，在公法领域，解决国家基本问题的称之为“宪法”；宪法是一种国家政治体制上的保障，其要建立的是一种国家法律政治的根本秩序或者说基本的法治保障秩序。康德接着从理性法学的角度，论证了民法与包括宪法在内的公法在内容渊源和制定特性上的基本区别 ：民法从本质上说具有不言而喻的自发性，是原生的和不需要对外公布的法，是关于私人权利的自明之理，是一种最自然状态的市民立法，而宪法等公法是需要对外公布的法律。*参见[德]康德 ：《法的形而上学原理 ：权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第53页以下。

宪法作为政治法的定位，让我们理解到，宪法对于私人利益安排的有限性。宪法发轫于政治法的构建目的，旨在以某种政治原则合理“配置和限制政治权力”，确立具有最高政治架构意义的法律价值和法律原则，但也主要限于此。宪法具有政治法的定格，意味着宪法不必超出政治法架构之外，去事无巨细地规定民法的依据，或者说去对于民法的依据做出充分的上位确认。除了在有限的一些方面，民法上的许多内容都不能在宪法中找到直接或明确的对应依据。比如民法上的法律行为规则、代理制度、法人类型、物权类型、合同类型、侵权责任规定等等，在近现代宪法中就很难直接找到对应依据，至于民法上那些技术性的规定，如诉讼时效、物权登记等，就更不可能在宪法中找到依据。我国宪法亦然，尽管规定了关于社会主义财产制度的体制和原则，甚至在后来的修宪中加入社会主义市场经济目标条款以及“国家尊重和保障人权”条款，这使得民法上的一些相关制度在此取得价值上的一致性或近似性，但是民法中确立的其他许多制度在宪法上通常无据可寻。

此外，我们还要看到，1982年宪法作为特殊历史背景的产物，以其特有的历史使命和目标，更不足以作为以社会主义市场经济不断深化为方向的各类民事主体、权利、行为、责任制度的根据。如果坚持限于以宪法规定为依据，许多民法制度简直就没有办法制定，因为根本就找不到根据，甚至还有许多计划经济时代遗留下来的限制民法的规定，这在物权法制定的时候已经尖锐地显示出来。如果以宪法为依据，那么民法立法在很多地方不仅不能发展恐怕还要退回去。例如，1982年宪法没有写生命权、身体权、健康权等，但1986年《民法通则》仍然确立和保护了人格权；1982年宪法对很多财产权也没有写，特别是对担保物权、债权包括合同自由、侵权责任等都没有提供依据规范，但是《民法通则》和后来的民事立法却仍然确立了担保物权和债法制度等。

三、近现代以来民法和宪法的关系

(一)近现代民法和宪法关系的两个层面

民法依据虽然基于以上各种原因不可能由宪法担当，但是自近现代宪法产生以来，民法与宪法存在密切的关系，这种关系也深深影响到民法的地位和民法的制定问题。民法复兴和宪法形成，可谓近代法律文明的两个重大标志，两者在近代法治中形成了很大的合力，构成了一种近现代法治协同并进的作用。可以说，宪法的出现以及民法与宪法的合力使得人类法律文明进入了第三阶段。那么，在这一阶段，二者是一种什么关系呢？宪法又产生了对于民法怎么样的影响呢？

我们可以观察到，近现代民法和宪法的关系在两个意义层面展开 ：一方面，将宪法视为法律体系阶层中的高级法、根本法。我们有一个理论讲宪法基本法论，说“宪法是根本法”，一些人还延伸说“宪法是一切法的母法”，就是从这里来的。另一方面，继续坚持民法具有与宪法相区分的独立地位和功能，即继续将民法划入私法范畴，而将宪法划入公法范畴。民法立足市民社会的需求，关心个人平等和自由，解决的是个人与个人的利益关系；而宪法主要在政治领域发挥作用，包括国体、政体、国家机构的设置问题、权力配置问题、国家和公民的关系问题等。

第二个方面非常重要，宪法虽然是高级法、根本法，却不能消除民法的独立性。所以，这里包含了一个关于宪法作为所谓根本法或高级法的内涵如何理解的问题。近现代宪法追求一种有节制的政治生活理念，即认为国家权力特别是行政权力是有限的，必须尊重个人权利和自由，这就是近代以来宪法的精神所在。一些人很容易基于“宪法是根本法”的说法望文生义，认为宪法就是万能全法，具有一法生万法的作用，所以顺理成章就应该成为民法的制定依据，而民法应该沦为宪法的实施法或具体化法。*参见郑贤君 ：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》，《法学评论》2016年第1期。但是，前面说到，事实上宪法作为根本法的说法，有着特殊的内涵。如前所述，宪法本身要受到自身的规范功能定位的限制，所以再如何根本也超不出自己的功能定位。那么，“宪法作为根本法或高级法”是什么意思呢？

首先是积极方面的，宪法作为根本法，包含了它作为政治法的一种保障功能，即在宪法和包含民法在内的其他法律的关系中，宪法是一种政治保障或者说更高的保障。关于这一点宪法没有明确规定，但是我们可以领会。康德认为，宪法的出现是文明的更高阶段，在民法和宪法的关系上，宪法具有一种国家体制上的政治保障功能，但是宪法并不消灭民法的独立性，它是在自然状态、社会状态之上又为民法提供了一种更高的政治文明保障，然而也仅此而已。*同前注[25]，第53页。

其次是消极方面的，是指宪法在全部法律体系中效力上地位最高。近现代宪法出现，导致了一个效力层级性的法律体系的形成，而宪法在这个法律体系中居于效力最上端，在宪法和其他法律发生冲突时，宪法具有更高效力。这最终反映为法律不得抵触宪法的原则，对此宪法有明确规定。*参见龙卫球 ：《物权立法的合宪性问题》，《中国法学文档》2006年第1期。但是，这种效力的优位仅仅限于效力本身，并不能推论到其他方面，更不能因此把宪法作为其余诸法内容的制定依据。所以，无论如何，宪法作为根本法或者高级法，基于自身功能的限定，本身不能导致取消民法与公法划分的独立性和民法自身依据的独特性。

(二)基本权条款的出现及其对民法和宪法关系的影响

民法和宪法的关系在当代出现了一些微妙变化。今天，宪法从政治法的高度，又有了进一步的发展，即更加关注政府合法性的确立。尤其在二战之后，人权或基本权观念获得巨大发展并入宪。由此，保障个人权利和自由成为当今政府具有合法性的政治前提。*参见冯兴元 ：《立宪的意涵 ：欧洲宪法研究》，北京大学出版社2005年版，第5页。各国普遍在宪法中规定尊重和保障基本权，这就把维护和保障基本权提到了一个前所未有的高度，产生了一种人权宪法或者基本权宪法现象。我国宪法在2004年修改时增加了“国家尊重和保障人权”的条款，也属于这一趋势的体现。在这种情况下，由于宪法的效力优位性，无论公法还是私法，都必须一体化接受这种尊重和保障基本权的理念。

所以，今天的法律在总体上都要自觉服从于与政治合法性相关的基本价值理念，在这方面无论民法还是宪法都会出现基本价值的暗合。特别是在经历了二战的人权危机之后，尊重和保障人权成为所有法律的最高准则，这使得近现代以来民法和宪法在价值、精神上有了更加趋同的追求和不可抵触的原理。在这种共同价值方面，很多时候是宪法主动向民法靠拢，比如宣示保障私有权平等保护、合同自由等等。宪法发展本身就与民法生成和发育的市民社会基础有相当的关系，民法反映和促进的市民社会发育到一定程度之后，培育出了政治上代表市民限制王权乃至夺权的要求，这种要求的表达就是所谓“宪法”。从这个意义上说，宪法更像是私法在政治上的回音。

民法和宪法的关系，因为基本权条款而增加了新的内涵。一方面，从宪法作为政治保障法出发，由于其确立对于基本权的保障，使得民事权利中很多比较重大的权利，比如人格权、财产权，鉴于其与基本权的关联性，因此也上升到宪法保障的高度。另一方面，从基本权的效力而言，与以前所要求的“法律不得抵触宪法”相比，增添了新内容。过去说“不得抵触”，是指不得抵触宪法基于近现代基本政治原则所确立的一般公共秩序，比如说法律面前人人平等、男女平等、不得进行歧视等，但现在这种公共秩序中加上了“尊重和保障基本权”这种新的内涵要求。

但是，这种基本权条款入宪所导致民法和宪法的关系发展，却不能被曲解为会导致当代民法要沦为宪法的简单实施法，在内容上必须限于以宪法为依据而制定。德国民法学者卡拉里斯在1984年左右就意识到这个问题，就基本权条款对民法的影响进行了认真研究。他在民法学教师协会在Aachen举办的会议中，以“基本权与私法”为题演讲，较早提出基本权对第三人的效力问题。一方面提醒重视基本权对于民法的意义，另外一方面清晰地给定了基本权对于民法影响的渠道。他认为，这些基本权条款从宪法作为政治保障法的意义角度，不仅提出对于国家的要求(比如说以此为基础限制和规范国家权力)，也产生在民法适用上的对第三人的效力。*Canaris，Claus-Wilhelm，Grundrechte und Provatrecht: eine Zwischenbilanz，1998； Canaris，Claus-Wilhelm，Grundrechte und Provatrecht，Acp184(1984)，201-246 und Acp 185(1985)，9-13.当然，这种第三人效力问题还存在直接或者间接的分歧，但是不管是直接援引还是通过转化、转介，结果都差不多。*张巍 ：《德国基本权第三人效力问题》，《浙江社会科学》2007年第1期。

这种基本权的效力对民法当然带来一定的影响，但是这种影响仅仅是使得宪法在民法制定和适用上要在贯彻保障基本权的目标上发挥新的影响，而不是导致对于民法制定依据或者适用基础的取代或颠覆，毋宁说是一种额外的制定原则要求。

首先，从民事立法论来说，基本权作为防御权提出对立法者的一种约束。基于政治法的功能，这种基本权条款对于作为国家权力一部分的立法权当然会提出直接的要求。这样，对于立法者来说，便对立法行为增加了一个约束条件，其在遵循既有制定依据的同时，应当尊重基本权的要求，不得与之抵触或无视之。否则，如果出现积极违反，则可以构成违反宪法。但是我们应该注意到，民法制定中这种尊重宪法基本权的要求，完全不同于行政法尊重宪法基本权的方式，这是由二者具有截然不同的性质决定的。

行政法的制定应当具有明确的宪法授权或依据，这是因为行政权力天然地具有与个人权利、公民权利的对立性，所以只有这样，才可能避免行政立法对个人权利和自由的危害。行政立法因其行政授权的特点，通常容易产生对财产权、人身权的不当限制，这种情况有可能构成对宪法上基本权及其保障条款的抵触。但是民法不同，其旨在确认和保障民事权利和民事利益，天然地符合维护个人权利和自由的取向，所以其制定本身往往天然地符合基本权的价值取向。民事立法中所谓对于基本权的抵触，往往是那些消极的立法不作为的情形。行政立法可能产生宪法审查问题，但是民事立法却不会引起这个问题，今天的宪法体制不会因为某个民事立法确认和保障了更多的民事权利而认为其超出了基本权范围而加以推翻。

其次，从法律适用论来说，基本权作为防御权导致民法适用中对于第三人效力问题。宪法上这些基本权条款，在相关的民事领域应当透过民法解释方法而发挥适用的效果，这种情况就是所谓的“基本权限制的合宪性论证”。著名民法学者拉伦茨由此认为，基于宪法构成法律体系的更高效力秩序层级的事实，当今民法解释方法，除了传统的四大解释方法之外，还应该加上合宪性解释，使一般解释的结果最终经受合宪性的最终检验。但是，合宪性解释仅仅是民法适用中的宪法保障问题，而并不关涉民法依据问题。此外，合宪性解释是一种消极意义的解释方法，即民法适用的解释最终应该经受不得与宪法秩序抵触的检验，重点不应抵触基本权秩序。这不是积极的依据论，而是消极的不得抵触论，二者相差万里。

需要强调的是，这种基本权对第三人的效力，不能被曲解为宪法权利私法化。我们今天不少人把宪法上的公民权利与民法上的个人权利混同。宪法上所谓个人的权利，都是公民权利。公民权利概念是一种个人作为国家成员对于国家的“权利”的表达，其实是一种“公共权利”，而不是民法上的个人权利的替代词。个人在政治生活中，对于国家享有的权利或地位，叫公民权利；而个人在市民生活中对于其他人的权利，则叫个人权利或民事权利。宪法确认和保障的公民权利，必须用宪法的手段去实现，而不能通过所谓民法化的办法去实现，如果把宪法上与公权力并置而立的公民权利，简单化为民法上的权利来处理，这会给公民权利带来灾难，不仅减损其真正的价值，而且实际上会沦为虚无——因为对于公民权利的威胁或侵害，最重要的是公权力。

四、余论 ：尊重民法依据的独特性

我国自2007年以来在民事立法中动辄写上“根据宪法，制定本法”的字样，表面看来似乎是尊重宪法的一种体现，实际上却存在极大的可商榷性。民法应当尊重宪法，但并不意味着民法制定要以宪法为根据，甚至只能以宪法为根据。从比较法上看，各国民法典不写“根据宪法，制定本法”的作法，实在值得我们去深思。遗憾的是，我们不少学者尚不能正确认识宪法和民法的必要区分关系，不同程度存在着对于“宪法是根本法”内涵的误读，甚至不惜把民法下降为宪法的一个简单实施法来理解，实际把民法视为实施宪法的一个简单部门法工具。

我们今天制定或编纂民法典，应当科学地认识民法依据独特性问题。这既关系到对民法的独立定位问题，也关系到对民法和宪法关系的正确处理问题，做不到这一点就不可能制定好一部基础坚实、内容充分的民法典。民法在私法与公法的区分中产生，一开始就存在自身独立的价值和制度要求，并且逐渐形成了自己的依据传统和规范发展轨迹。自近现代开始，宪法产生和得到发展，法律体系因而出现了效力层级的区分，宪法被认为居于根本法或高级法的地位，对民法带来相应的影响。但是，我们通过更加深入的研究可以发现，宪法的出场以及作为根本法或高级法的说法，并不能改变民法所具有的独立性。因为从规范功能上来说，宪法有着自己作为政治法的独特的地位和任务，从这个意义上说不可能也无必要将自己设计为民法制定依据。今天，在基本权条款的价值架构下，宪法与民法更加应该保持一种致力于建设法治的协同关系，但是同时又应该注意各自功能的差异，从而保持必要的距离。

(责任编辑 ：赵 丹)

龙卫球，北京航空航天大学法学院教授、法学博士。

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