街区制推广中的法律问题探析——业主权利保护的视角

蒋超

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215000）

街区制推广中的法律问题探析
——业主权利保护的视角

蒋超

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215000）

街区制顺应了我国大中型城市的发展趋势，有助于资源效用最大化的发挥。街区制推广中要将业主权利的保护放在首要位置。行政权力的行使要遵循程序正当的基本原则并选择民主协商的模式。民法可以为权利受损的业主提供一次性损害补偿（包括财产性和非财产性补偿）、订立租赁契约、订立地役权契约等权利救济方式。街区制的推广应当循序渐进，针对不同街区的特质设置不同的开放策略。

街区制；业主权利；程序正当；权利救济

［Abstract］The block system conform to the trend of the development of large and medium-sized cities in our country，it is helpful to resource utility maximization.In the promotion of block to protect the rights of the owners is the most important.The exercise of administrative power should follow the basic principles of due process and select the mode of democratic consultation.The civil law can provide a one-time damage compensation for the owner of rights damaged（including property and non property compensation），to enter into a lease contract，conclude an easement contract right relief way.Block promotion should be step by step，in the light of the characteristics of different blocks set different open strategy.

［Keywords］Block system Owners’rights Due process Right remedy

2016年2月，《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（以下简称意见）第十六项中明确规定：新建住宅要推广街区制，原则上不再建设封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化。意见的出台立即引起了高度的关注和舆论的热议，质疑之声强烈。不可否认的是，街区制的推广有助于发挥资源效用最大化、疏通路网、适度缓解大中型城市交通拥堵的现象，促进城市区域协调发展，符合未来大中型城市发展的趋势。日前，河南省率先响应意见的号召，宣布于2016年起，逐渐推广街区制。然而，伴随街区制推广带来的社区治安、环境污染、业主权利受侵害等问题，同样令人忧虑。能否合理控制街区制推广中公权力介入业主私域的限度，保证公权力行使程序合法正当，并针对受侵害业主设置完善的权利救济方式，将成为街区制规划顺利实现的关键。

一、封闭街区和街区制的比较分析

街区制（Block system）是相对于封闭街区（cul-de-sac or gated community）的一个概念，它是城市建设布局的一种形式。纵观世界各国城市布局的发展脉络，街区制多由封闭街区演变而来。封闭街区模式的行迹最初发掘于埃及工人村落（El-Lahun wokers village）的考古中，这些街道笔直，直角相交，成网络状，形状不规则，所有街道的尽头均有围墙封闭，类似于我国所称的死胡同（dead-end street）。据十五世纪的建筑规划师Leon Battista Alberti描述，死胡同式的街道在古典时期的希腊和罗马业已存在，此类街道的主要功能在于御敌，一旦敌人进入街道，将容易迷失方向，并且没有退路。［1］古希腊哲人亚里士多德也在其名著《政治学》中对封闭街区的战略防御作用给予了充分肯定。他认为，为了军事上的安全起见，古时候街道的安排更具有杂乱曲折性，这样就能使入侵的敌兵难以找到内窜的途径，而闯入城中的入侵者则无法找到他们的出路。因而不仅要在城市四周建立城墙，而且要经常使城墙保修良好，以使城墙不仅外观精美，而且能够作为军事之用，尤其是要能够抵御近来发明设计的各种军事器械的进攻。［2］英国1906年通过的“The Hampstead Garden Suburb Act”法案正式确立了发展封闭街区的计划，此后数年，欧洲及美洲多数地区也相继推行了封闭街区的城市规划方案。

不可否认的是，封闭街区的模式在特定年代发挥出了许多优越的功能，具体包括：（1）实现了住宅区与工业区的分离，一定程度上改善了居民的生活环境。（2）由于公共交通工具仅能在街区宽阔的主干道顺畅行使，无法深入路网中狭小分支路段，从而减小了住宅区内的居民尤其是老人和儿童受到人身伤害的可能性。（3）封闭街区的特点便于形成一块块“熟人社会”，大大减轻了居民对社区治安问题的担忧，有利于街区内互帮互助的良好风尚的形成。（4）封闭街区，规划整齐，便于行政部门的管理。然而，随着现代交通业的发展和城市规模的不断扩大，封闭街区的城市布局模式开始受到质疑和批评。具体的批评意见包括：（1）几何形死巷街区的设计令交通工具只能短距离行驶，不断的停步和起步造成汽车燃料的浪费和更多的尾气排放，反而会造成小区环境的污染并损害居民的身体健康。美国的Richard Jackson教授通过科学研究和分析表明，因封闭街区内居民的步行数和运动消耗量普遍少于开放街区的居民，所以平均体重要多2.7千克。［3］（2）急救服务在封闭街区时常受到阻碍。大型的医疗服务车或消防车在死巷难以掉头，往往会延误救援的最佳时机。（3）封闭街区，围墙高筑，阻隔了与其他区域的贯通和联络，不符合城市发展中拓展外部性和资源共享的要求。（4）封闭街区往往会形成城市贫富分化的典型景观（印度、巴西等地是典型），富人区高楼林立，穷人区破败不堪，可能会加剧城市低收入群体心态的失衡，滋生不和谐因素。加拿大的简·雅各布斯在其所著的城市研究和规划领域的经典名作《美国大城市的死与生》中谈到：不管城市街区是什么样的，或不是什么样的；不管它们有什么用途，或被认为应有什么用途，它们都不能以互相矛盾的形式来促进城市的移动和流动作用的形成，否则就会削弱城市的经济。对城市街区而言，抛弃经济和社会方面的封闭性，这其实是很自然的，因为街区本身就是街区的一部分。尽管城市的街区有其内在的外向性的特质，即使是对一个最具城市化的人来说，他也得关心他所在街道和地区的气氛，对于城市人的日常生活和行动而言，他们要在很大程度上依赖他所在的街区。［4］近年来，我国城市化高速发展，大中型城市人口聚集，交通拥挤现象普遍，多年以来形成的封闭街区的模式受到了挑战。此次国务院出台的意见中提出的街区制的城市发展新理念，具有很强的针对性和前瞻性，但推广过程同样会问题重重。

二、业主私权利易受侵害的范围

推广街区制的过程，主要涉及小区内所有业主共有部分的开放，因此，业主共有部分的权益保护是我们直接面对的难题。业主专有部分由于处于较为封闭的区域（一般有楼道安全门封闭，包括地下车库、车位），因而权益直接受侵害的可能性较小。专有区域财产损失更多涉及刑法领域的盗窃问题，在此不详加讨论。

（1）建筑区划内业主共有道路、绿地和公共设施。物权法第73条规定：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。本条是对建筑区划内设施的归属的规定，很显然，除了例外情形下，已建成小区内的道路、绿地和其他公用设施和物业服务用房均为业主共同共有。其中绿地、道路作为土地上的附着物归业主共同所有，而建筑区划内的其他公共场所，公用设施和物业用房本身的所有权及其地基的土地使用权归业主共有。根据物权法第72条第1款的规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。因此，73条所列项目，均属于业主的私权。街区制要使小区内部道路公共化，必然与业主的私权产生直接冲突。

（2）车位、车库：物权法第74条规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。分析此条，我们发现，对车位、车库的归属可以约定，但使用应首先满足业主的需要。街区制推广后，业主对于公共区域车位和车库的使用权依旧优先于外来车辆。但占用业主道路或者其他场地用于停放汽车的车位的归属不得约定，而是法定属于业主共有。外来车辆进入小区之后，当然更不得任意占用。

（3）物业服务：已建成的小区内部，业主与物业服务企业之间均存在物业服务合同，物业方按照约定提供诸如清扫路面、处置垃圾废弃物品、收发快递、看护院门、疏导交通、维护治安等服务，业主则按约缴纳物业费用，充分体现了民法等价有偿的基本原则。一旦推广街区制，意味着，小区需要对外开放，对原先与业主订立合同的物业企业来说，将无所适从，其维护治安和疏导小区内交通秩序的压力剧增。强制要求物业企业承担合同之外义务有违公平正义。由于物业企业与业主间存在契约关系，业主享受服务具有正当性。但对于小区开放后过路通行的其他人群来说，搭便车的享受物业服务无疑构成民法上的不当得利。因此，面对街区制的推广，物业服务模式的改革也就势在必行。北京大学法学院房地产法研究中心主任楼建波也指出：“物业的本质不会变，只是管理服务的方式会有所变化。”［5］因此，过去的小区，保安多执勤于社区大门口，街区制推行后，社区保安将有可能被安排在各个楼道门口，而开放后的公共道路将有可能被纳入社会警察的管理范围。

三、街区制推广的程序与模式选择

法律程序是规定法律主体行使权利，承担义务时应遵循的方法、步骤和时限等所构成的一个连续过程。正当程序和程序公正的观念在英美法国家具有悠久的历史。英国普通法中的自然公正原则（Natural Justice）和美国法上的正当程序（Due process）理论，成为普通法院对行政机关提出行政权合法性的程序法律要求的依据。［6］具体到我国而言，正当程序的基本要求包括：（1）行政公开。（2）听取意见。（3）保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。（4）回避。［7］因此，公权力主导下的街区制推广过程尤其要注重程序的正当性与模式选择的协商民主化。

我国物权法第76条第1款第6项明确规定：改建、重建建筑物及其附属设施由业主共同决定。第2款同时强调，上述事项应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且总人数三分之二以上的业主同意。立法对此设置双重三分之二的严格标准，足以显见该事项事关重大，与每个业主的权利息息相关。推广街区制，无论最终的开放程度如何，部分封闭的断头道路终将是会被改造的，拆除部分墙体亦不可避免。此类动土工程完全符合物权法第76条第6项的规定，建设部门在开始改建建筑物及其附属设施之前，理应遵循物权法规定的法定表决程序，在达到双重三分之二的表决比例后方可行使权力，同时应当对权益受有损失的业主进行及时的补偿。正如鲍尔和施蒂尔纳在《德国物权法》中所言：“建筑法典极其详尽地规定了赔偿规则，而其基本原则为，城镇建设规划本身，属于土地所有权所负担的——无赔偿的——容忍内容范畴，但若其所采取的措施，过于严厉，则须对所有权人负赔偿义务。”［8］虽然我国实行土地国有制度，业主只享有土地的使用权，但这丝毫不影响其作为权利主体而享有损害赔偿请求权。但我们也必须注意到的是，我国物权法76条规定的双重三分之二表决程序并未设置表决未获通过后的补救措施。如果街区制的改革方案没有达到表决通过要求的比例又该如何呢？是不是街区制的推广就彻底宣告终止呢？笔者认为，可以增设意见反馈程序并运用协商解纷模式。即对投反对票的业主（如业主人数众多可要求其选出代表）的意见和要求进行搜集，并及时通知、召集业主或者代表进行圆桌会议谈判，市政部门提出街区制改革调整方案，再由首次投反对票的业主或者代表进行表决，第二次表决可适当性下调为出席会议人数过半数通过的比例，以兼顾程序公平和效率。

我国宪法第10条，物权法第42条，土地管理法第2条均对征收的条件作出了限制性规定。①《宪法》第10条：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。《物权法》第42条：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。《土地管理法》第2条：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。征收必须是为了公用利益的需要，同时应依照法律规定的权限和程序进行。街区制的推广，正是以实现公共利益为目的，那么此种公共目的是否可以被物权法42条第1款中所称的公共利益涵摄呢？有学者提出，所谓公共利益，应将其局限于国防、公共安全、重大社会利益等较为狭窄的范围之内，而绝不应该任意扩张其范围。因为如果不进行严格的界定，“公共利益”将会无所不在。例如，进行旧城改造，即便明显地具有商业开发的目的，也能被描述为“改善城市景观”、“改善居民居住条件”等公益事业，以至于导致集体和私人的所有权受到不正当的剥夺。［9］同时也必须强调的是，条文中所说的法律制定主体必须是全国人大及常委会，而制定和颁布该意见的主体是国务院，该意见的法律位阶属于行政法规，因此其无法为街区制推广中可能发生的征收程序提供任何法律依据。公权力机关万万不可仅依据该意见行征收之便。征收不仅要有上位法的依据，同时还应该运用目的性限缩的方法对征收条款中的公共目的概念做出最妥当的解释，以防止公权力对私权利的随意侵夺。

四、受害业主的权利救济方式

上文对业主私权在街区制推广中可能出现的损害范围进行了阐述。根据行政法有损害必有救济的法理，公权力机关为受害业主提供充分的权利救济手段责无旁贷。笔者认为，有以下几种救济方式可供选择：

（1）一次性损害补偿模式：对于已经建成的封闭小区来说，开发商支付了土地出让金，小区业主支付专有部分和共有部分的价款，理应享有合同期限内的全部土地使用权。政府推广街区制，要求小区对外开放，使得内部道路公共化，必然造成公摊面积的合法土地使用权人的权利受到损害。笔者建议，国家可以对开放的公共面积进行测算，然后平均计算出每户业主所对应的公摊面积，并以小区楼盘市价前两年内每平方米的均价作为每平方米补偿的单价参考数值，以此确定对每户业主的一次性赔付总额。至此，业主对已建成小区内的公摊面积先前支付的价款已由国家返还（不考虑利息问题），业主们大部分的损失得到补偿，减轻了小区开放的第一道障碍。其次，仅仅补偿公摊面积的支付款不足以解决后续的环境、安全等服务质量下降的困扰。开放式小区，人员流动性增强，安全隐患加大，噪音污染凸显，此类非财产性损失该如何得到赔偿呢？笔者建议，政府相关部门可以设立街区制社区物业补偿基金，对于后期改造为街区制的社区进行物业费用的补贴，以减轻业主负担。同时可以安装监控设备、增设警力，对街区制开放路段和区域加强监控和管理。虽然，到目前为止，并没有社会学的研究表明街区制社区的犯罪率一定高于封闭街区，但我们依然要防患于未然。

（2）租赁契约模式：业主对封闭街区内的共有部分拥有共同的土地使用权，而国家是土地所有者。所有权人没有权利允许第三人无偿获取使用权人的权益。据此，政府除了补偿土地使用权人公摊面积价金的手段外，还可以考虑与全体业主订立土地使用权租赁合同，国家一方为租赁人，全体业主一方是出租人。国家以业主许可开放社区为条件，按期支付租金，以租金的形式补偿业主私权的损失。对于租金支付的标准，各城市可以参照本区域城镇公共道路使用收费标准确定合理的租金波动范围。

（3）地役权契约模式：所谓地役权，系指依合同的约定而以他人土地供自己土地的方便和利益之用的权利。［10］国家推广街区制，需要利用业主共有土地行城市交通贯通之便，业主提供属于其共有的土地使用权便利国家城市规划的落实，这完全符合地役权合同的特征和设立目的。其中，政府为需伇地一方，业主是供伇地一方。设立有偿的地役权合同，不仅可以使业主在自身权益受损时有法可依，也可以为公权力带上制度枷锁，防止其恣意行权，侵夺私权。

以上救济模式的构想均是针对已建成小区内业主权益的维护而提出的。那么，对于将来新建成的开放式小区，该如何设置业主权利保护的预防模式呢？笔者认为，对于将来新建的开放小区，首先，政府在与开发商签订国有土地出让合同时，应保留将来用于开放小区职能发挥的地块范围，明确告知开发商可开发和销售的土地范围。其次，卖方从宣传到销售的每一个环节都应严格遵守客观的告知义务。在商品房销售宣传单页上对专有面积和公共面积应有严格标识和区分，告知消费者开放小区的属性和特征，并明确告知其专有和共有的地块范围。对于卖方将用于开放小区职能发挥的面积私自售卖于买家的无权处分行为，不仅要承担对买方的违约责任，同时还应受到严格的行政处罚，轻则警告、罚款，重则吊销营业执照。

五、结语

街区制是我国城市发展规划中的新举措，顺应了城市可持续发展的总趋势。但新生事物成长的过程从来都不是一帆风顺的，必须要克服自身的短板和各种外界因素的挑战。党的十八大提出的建设社会主义法治社会的总目标要求任何改革措施都必须有法可依，在民事领域应遵循法无禁止即可为的意思自治原则，为私领域提供足够的行动自由和创造空间。与之相反，对公权力行使的要求则是法无授权不可为，任何公权力的行使都要遵守行政法上程序正当的要求，随意侵害私权的行为要受到严格的规制和惩处。街区制构想的提出，在适度借鉴英美街区规划模式有益经验的同时，也是对我国大中型城市面临的一系列城市病开出的药方。笔者认为，街区制优劣的考量标准在于能否让人民群众从中得实益，那么，无论是对于新建的开放社区还是逐步打开的已建成的封闭社区，政府都应将业主权利的保护作为首要考虑因素。新建开放小区的设计方案要预先获得规划和环境部门的审核，尽可能减少因开放社区给业主带来的治安和环境问题的困扰，同时应对拟购买人群尽充分的产品说明义务，让消费者明确了解其所购买房屋及小区特性的真实状况。对于开放已建成的住宅小区，不能采取一刀切的策略，应该在对小区的历史价值、战略价值、开放后的实际效用等因素进行综合考量后，做出开放与否或者开放程度大小的决定。很多内部存有历史遗迹的深宅大院，承载着中华民族优良的传统文化，是先辈们留下的精神财富，滋养着一代又一代的中华儿女，随意拆建绝不足取。因此，街区制的推行，绝不是简单的拆墙运动，而是一系列有智慧的规划策略的结晶。兼顾城市可持续发展与人民权益保护的街区制才会充满生机与活力。

［1］Leon Battista Alberti，Ten Books on Architecture，1485，ed.James Rykwert（New York：Transatlantic Arts，1966）Book IV，Ch.V.75

［2］［古希腊］亚里士多德.政治学［M］.译者高书文.北京：中国社会科学出版社，2009年12月第1版，第307-308 页.

［3］Charles：let’s kill off the cul-de-sac？-？the Sunday Times，February 11，2007.转引自http：//en.wikipedia.org/wiki/ Cul-de-sac 2016年3月9日最后访问

［4］［加］简·雅各布斯.美国大城市的死与生［M］.译者金衡山.南京：译林出版社，2005年5月第1版，第127页.

［5］ http：//www.pkulaw.cn//fulltext_form.aspx？Db=news& Gid=79745&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=2016 年3月9日最后访问.

［6］章剑生.行政程序法基本理论［M］北京：法律出版社，2003年11月第1版，第21页.

［7］应松年.行政法与行政诉讼法学［M］北京：法律出版社，2005年3月第1版，第41页（本章由余凌云撰写）.

［8］［德］鲍尔/施蒂尔纳.德国物权法（上册）［M］.译者张双根.北京：法律出版社，2004年2月第1版，第568页.

［9］刘家安.物权法论［M］.北京：中国政法大学出本社，2009年版，第100-101页.

［10］梁慧星、陈华彬.物权法［M］.北京：法律出版社，2010年9月第5版，第279页.

［责任编辑：炫蓉］

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1008-8628（2016）03-0026-05

2016-02-26

蒋超，江苏句容人，苏州大学王健法学院，硕士，研究方向：民商法。