我国非物质文化遗产立法保护探析

戴　健



我国非物质文化遗产立法保护探析

戴健

非物质文化遗产承载着中华文明与民族精神，具有重要的人文资源与经济价值。近年，非物质文化遗产保护工作越来越受到社会各界的关注。通过加强立法，构建适合我国国情的非物质文化遗产法律保护体系和保护机制，可以为非物质文化遗产的有效保护和合理利用提供法律依据。

非物质文化遗产；立法；保护体系；保护机制

非物质文化遗产作为我国宝贵的传统文化遗产资源，承载着中华文明与民族精神，具有重要的人文资源与经济价值。近年，随着经济全球化的迅猛发展，我国非物质文化遗产受到极大冲击，一些依靠口传身授传承的非物质文化遗产正在不断消失，许多优秀的传统手工技艺濒临消亡。在经济全球化的发展环境下，如何通过立法，有效地保护非物质文化遗产已成为当前我国非遗保护工作迫切需要解决的重要课题。

一、我国非物质文化遗产立法保护的现状

我国对非物质文化遗产的立法保护起始于地方。自20世纪90年代始，宁夏、江苏、北京等地先后制定了保护民间艺术的地方性法规,云南、贵州、福建等地也先后通过了民族民间传统文化保护条例。这些关于民族民间传统文化的立法为后来的国家立法奠定了基础。

在国家层面，1990年颁布的《著作权法》为民间文学艺术作品的著作权以及有关的权益保护提供了法律依据；1997年5月颁布的《传统工艺美术保护条例》为传统工艺美术的保护提供了法律依据。2003年11月起草的《中华人民共和国民族民间传统文化保护法(草案)》确定了民族民间文化遗产在我国社会文化生活中的法律地位，我国非物质文化遗产立法保护自此与国际接轨。2006年10月25日，《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》经文化部审议通过并于同年12月1日起施行，对国家级非物质文化遗产项目保护单位及代表性传承人的认定标准、基本条件、有关权利和义务及管理措施做出了具体规定。2008年5月14日，《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》经文化部审议通过并于同年6月14日起施行，该办法进一步明确了国家级非遗项目代表性传承人的认定原则、条件、程序、权利、义务、资助和取消代表性传承人资格的办法。《中华人民共和国非物质文化遗产法》(前身为《中华人民共和国民族民间传统文化保护法(草案)》，以下简称《非物质文化遗产法》)于2011年6月1日起施行，该法是国内保护非物质文化遗产效力最高的法律文件，充实了我国非物质文化遗产法律保护体系。该法的施行，提升了我国非遗保护立法的层次和水平，标志着我国非遗保护全面上升为国家意志，非遗保护工作由此真正进入有法可依的阶段。

自《非物质文化遗产法》正式颁布施行以来，地方纷纷制定了非遗保护条例。截至2015年年底，我国已有浙江、江苏、山西、陕西、河北、河南、新疆、西藏、云南、安徽、辽宁等22个省(自治区、直辖市)出台了非遗保护条例或民族民间传统文化保护条例，从中央到地方的多层次非物质文化遗产法律保护体系初步形成。

二、我国非物质文化遗产立法保护存在的问题

我国非遗保护工作取得了显著成绩，并在保护机制的建设上有所突破，包括从国家层面的行政法规到地方性法规比较齐全。但是，目前我国非遗保护的立法仍显滞后，非物质文化遗产法律保护体系和保护机制还不够完善，存在不少问题，主要表现在以下三个方面。

(一)非物质文化遗产保护立法还不够完善

由立法发展历史可知，我国非遗保护立法是地方先于中央。这与我国在地方传统文化遗产面临日益严重的危机状态下开始立法保护有关，当然也免不了短期性等缺陷。由于立法欠缺前瞻性，现有的法律和法规存在诸多不足，新出台的法律和法规在面对各地复杂多样的保护状况时，不能较好地解决现实问题。目前，《非物质文化遗产法》并没有很好地统领行政法规和地方性法规，法律法规体系内部存在着不协调。一些地方性法规，如《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》(2006年施行)，目前仍沿用“民族民间传统文化”名称，没有更名为“非物质文化遗产”。在非遗保护中，各地的政策并不一致，存在条块分割现象，缺乏整体规划与统筹安排。一些地方的非遗立法保护工作明显滞后，没有依据《非物质文化遗产法》制定适应于本地区的非遗保护条例。再者，由于《非物质文化遗产法》中多为原则性规定，具体实施细则尚未出台，《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》和《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等修订工作仍未完成，《非物质文化遗产法》中关于非物质文化遗产保护的规定无法很好地落实到实际保护工作中。

(二)《非物质文化遗产法》与其他部门法尚未实现有效衔接

作为我国以行政保护为主的基本法，《非物质文化遗产法》为非物质文化遗产提供了公法上的保护，主要采取行政保护措施，与其他部门法的衔接还存在问题。该法并未明确规定非遗传承人及团体的权利，也未就侵权行为做出具体规定，对法律责任的规定也仅局限于文化主管部门及其他有关部门的工作人员。[1]例如，该法第四十条规定：“违反本法规定，破坏属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所的，依法承担民事责任。”[2]13这里并没有明确承担民事责任的具体法律主体，是文化主管部门还是肩负传承责任的传承人，这就需要在《非物质文化遗产法》相关法律配套文件或修改过程中加以明确。再如，该法第四十四条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”[2]14但是在现有知识产权、传统医药和传统工艺美术保护的法律法规中，并无相应的、可直接适用于非物质文化遗产的规定。我国《著作权法》(2010年修订)第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”[3]5到目前为止，具体保护民间文学艺术作品著作权的行政法规仍没有出台。在《中医药条例》(2003年施行)中，涉及传统医药保护的内容很少。《非物质文化遗产法》与其他部门法的不统一和不协调，使得有关部门在制定和实施非遗保护政策时难以协调和合作。

(三)非物质文化遗产适用相关法律的问题

权利主体是指参加法律关系而享有法律权利和承担法律义务的人。[4]296作为创造性智力成果，在历史发展进程中，非物质文化遗产的产生和传承具有群体性特征，其权利主体具有非特定性和群体性，很难具体到某个特定的权利人或组织机构。但是，现行的法律所保护的主体一般是个人、法人或者是特定的组织，这与非物质文化遗产的群体性特征产生了矛盾。[5]非物质文化遗产中的不少项目都是依靠口传身授的方式传承，非物质性特征导致其在适用有关法律保护时缺乏明确的载体。由于其还具有保护时间上的无限期性和保护客体的不确定性等特征，也与法律的保护期限和法律关系客体内容的明确要求存在矛盾。另外，在我国非遗保护法律法规制定的过程中，从中央到地方的各级立法面临着非物质文化遗产的权利性质是公权还是私权的定位和选择、其国际保护是否需要考虑到境外侵权和传承人的传承方式等问题。

三、完善我国非物质文化遗产保护法律体系的对策建议

当前，我国各级政府的非遗保护工作主要依据《非物质文化遗产法》及地方性法规实行行政保护，如何通过立法有效地保护非物质文化遗产，已经成为必须面对和解决的法律问题。

(一)采取各种有效措施，树立保护与开发利用并重的立法指导思想

联合国教科文组织于2003年10月通过的《保护非物质文化遗产公约》对“保护”含义这样解读：“保护”指采取各种措施，以确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承(特别是通过正规和非正规教育)和振兴。一方面，在全人类共同走向现代化的背景下保持世界文化形态的多样性；另一方面，积极挖掘非物质文化遗产在人类生产与生活中特有的作用和价值，使其服务于现代社会与现代文明。[6]由此可知，通过采取各种措施保有非物质文化遗产生命力，运用现代知识和科技手段合理利用非物质文化遗产，可使包含人类精神财富的非物质文化遗产不断延续，实现人类社会的生存和可持续发展。少数民族及偏远地区的民众往往是传统资源的保有者与传承人。保护传统资源，有助于保护这些创新能力较弱，无法以现代科技和知识参与市场竞争的人群的利益，有助于实现社会资源与利益的均衡分配，使全体社会成员都能从社会与经济发展中受益。[7]同时，对非物质文化遗产的保护不应是简单、消极、静态的保护，而应是主动、积极、动态的保护，应树立保护与开发利用并重的保护理念和立法指导思想。保护的目的不仅仅是使这些珍贵的非物质文化遗产能够避免在现代化的冲击下消亡，而且要使这些稀缺的传统文化资源能够继续生存和发展，在保护的基础上加以合理利用，更好地服务于我们的社会生活。

(二)重视和加强立法保护工作，完善非物质文化遗产法律保护体系

作为当前我国保护非物质文化遗产效力最高的法律文件，《非物质文化遗产法》指明了非遗保护的原则、方针和政策，是非遗保护的基本法。各级政府要依据《非物质文化遗产法》开展非遗保护工作，尚未制定非遗保护条例的地方要根据本地的实际情况，协调处理好与《非物质文化遗产法》的衔接问题，制定适用于本地的地方性法规。《非物质文化遗产法》是我国非物质文化遗产法律保护体系的核心，要发挥基本法的统领作用，树立其作为基本法的权威，各地要抓紧修改非遗保护条例中与基本法不一致的地方。各地地方性法规和行政规章中的“民族民间文化”“民族民间传统文化”等需修改为“非物质文化遗产”；应根据基本法中对于非物质文化遗产范围、传承人退出机制等法律规定，修改、补充各地方性法规和行政规章中的相关内容[8]；要适时出台《非物质文化遗产法》和地方非遗保护条例的具体实施细则，修订和完善《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》和《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》，使各级非遗保护机构和权利主体明确各自的法律权利、义务和法律行为后果。同时，还要建立起《非物质文化遗产法》与《文物保护法》《著作权法》《传统工艺美术保护条例》《中医药条例》等法律法规协调配合的有效机制。

(三)处理好非物质文化遗产公法保护和私法保护之关系，实现国内保护与国际保护相结合

目前，我国对非物质文化遗产的保护主要是依靠政府的行政保护，《非物质文化遗产法》和各地非遗保护条例等都主要规定行政保护方式，规定了各级政府在保护工作中应实行的行为和承担的责任。到目前为止，非物质文化遗产的民事保护等私法保护机制的建构还不够完善。非物质文化遗产不仅具有公共属性，也具有一定的私权性质，有些是家族私权，有些是集体私权，非物质文化遗产本身还会产生经济价值。[9]非物质文化遗产的特殊性决定了单纯用行政保护或民事保护均不足以对其进行充分的保护，两者缺一不可，现实的选择应当是双管齐下。[10]非物质文化遗产法律保护有公法保护和私法保护两种保护模式。公法是涉及公民与国家和政府之间关系的法，强调国家公权力对社会秩序的维系；私法是涉及公民与公民之间私权关系的法，更多体现为一种自由、自愿的权利行使与处分。[11]15公法保护主要靠国家投入人力、物力和财力，通过采取行政手段对非物质文化遗产的保护与传承提供有效救济和保障；私法保护则通过赋予非物质文化遗产权利主体以权利和义务，充分利用自己掌握的各种资源从事有关活动获取经济和文化收益，并使非物质文化遗产权利主体自愿、自觉地保护和传承非物质文化遗产。我国的非物质文化遗产法律保护应采取公法保护和私法保护相结合的模式。一方面，各级政府要积极主动地开展非遗保护工作，在执法时要严格遵循有关法律和法规要求，规范行政执法行为，避免对非遗保护进行不当干预；另一方面，通过著作权、专利权、商标权等知识产权保护法律和合同法、公司法等民商事法综合保护模式保护非物质文化遗产。通过构建公法保护和私法保护相结合的非物质文化遗产法律保护模式，针对性和可操作更强，能够避免和克服单一保护方式的片面化，实现对非物质文化遗产的全方位保护。另外，还要实现国内保护与国际保护的接轨。世界上许多国家和地区对非物质文化遗产进行了立法保护工作，我国在立法时要借鉴和吸收国际法和有关国家成熟的理论和法律规定，从而使我国非物质文化遗产的国内保护与国际保护衔接统一，实现互补。

[1]任学婧,朱勇.论非物质文化遗产法律保护的完善[J].河北法学,2013(3)：86-92.

[2]中华人民共和国非物质文化遗产法[M].北京：法律出版社,2011.

[3]中国法制出版社.实用版法规专辑：知识产权法[M].北京：中国法制出版社，2016.

[4]中国社会科学院法学研究所《法律辞典》编委会.法律辞典[M].北京：法律出版社,2003.

[5]赵方.非物质文化遗产法律保护的理论困境及对策研究[J].甘肃理论学刊，2011(3)：130-135.

[6]李林启.我国非物质文化遗产法律保护体系的构建[J].特区经济，2010(1)：249-251.

[7]唐广良.保护民族的传统资源[N].经济参考报，2004-02-13(A05).

[8]徐蓓雯.非物质文化遗产法律保护模式探析[J].安康学院学报,2012(2):45-48.

[9]苏蒲霞.非物质文化遗产行政法保护问题探析[J].人民论坛：中旬刊，2013(26):121-123.

[10]冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护[J].知识产权,2010(3):15-23.

[11]罗宗奎.非物质文化遗产的知识产权保护：以内蒙古自治区为例[M].北京：中国政法大学出版社,2015.

(责任编辑周军伟)

Analysis on the Legislation of Intangible Cultural Heritage Protection in our Country

DAI Jian

(ScientificResearchOffice，ChineseNationalAcademyofArts，Beijing100029，China)

As precious traditional cultural heritage resources in our country and carrying the Chinese civilization and the national spirit, intangible cultural heritage has important cultural resources and economic value. In recent years, intangible cultural heritage protection work has been paid more and more attention by the whole community. By strengthening legislation, it is particularly important to construct the legal protection system and protection mechanism of intangible cultural heritage adapted to China’s national conditions, which could provide a legal basis for effective protection and rational utilization of intangible cultural heritage.

intangible cultural heritage; legislation; protection system; protection mechanism

1006-2920(2016)05-0029-04

10.13892/j.cnki.cn41-1093/i.2016.05.005

戴健，中国艺术研究院科研处编辑(北京 100029)。