“替考”入刑的法律思考——以刑法修正案（九）为视角

黄本超

（华东政法大学，上海200042）

“替考”入刑的法律思考
——以刑法修正案（九）为视角

黄本超

（华东政法大学，上海200042）

“替考”的严重社会危害性是其入罪化的学理依据，规制“替考”行为其他防控措施的失灵，使得刑法得以发挥其屏障作用而又不违反其谦抑性；“替考罪”①“代替考试罪”简称“替考罪”的犯罪构成和罪数形态的辨明是分析此罪的基础，与其他国家的相比，“替考罪”在罪质上更加侧重于对公共秩序约束性状态的保护；虽然《刑法修正案（九）》将“替考”行为入刑并已实施，但司法实践中仍面临着一些问题亟待解决。

替考；罪质分析；司法适用

为了规制重大考试中的作弊行为，我国在《刑法修正案（九）》第二十五条中明确规定了四款有关规制考试作弊的条文。②《刑法修正案（九）》第二十五条规定“在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”2015年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（六）中将刑法二百八十四条之一第四款罪名规定为“代替考试罪”。2016年1月14日，北京市海淀区人民法院对虎某、侯某的考研替考案件以刑事速裁程序当庭宣判。此系《刑法修正案（九）》将“替考”行为入刑并实施后，北京市法院审理的首例考研替考入刑案。

一、“替考”入刑的立法依据

（一）“替考”具有严重的社会危害性

“替考”原本是在考试中缺乏诚信的行为。立法者将考试作弊行为做犯罪化处理的本意是：“对于当前社会欺诈横行，诚信缺失，社会信用体系面临坍塌的严重情形，从而发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用。”维护社会伦理和保护法益是刑法的两大机能。［1］台湾著名刑法学者林山田曾对犯罪化做过表述：犯罪化是一不法行为对法益造成了破坏，基于刑事政策的深入思考，认为在制裁上必须动用刑罚不可。否则不能对恶害进行有效的平衡或遏制。为了使不法行为得到刑罚处罚的效果，于是通过刑事立法从而实现对不法构成要件的创设，使之成为刑法明文规定处罚的不法行为。

“替考”入刑，在于其行为本身具有严重的社会危害性。首先：破坏了国家正常的考试秩序、考试功能和人才选拔机制。我国的考试模式和功能虽然屡遭非议，但不可否认是，在现行制度下，考试仍是最为公平的选拔人才的手段。其次，“替考”也破坏了社会的诚信体系，对公平竞争造成严重破坏。人无信不立，诚信自古是中华民族的传统美德，现在也是社会主义核心价值体系中的重要内容之一。在大型考试中，替考者通过“替考”造假，欺瞒他人和社会，不仅是自身人格的自贬，也违背了我们所宣扬的诚信的道德品质。“替考”的肆虐，会渐渐影响到他人，其他人在“替考”的不公和利益的巨大反差下，区衡利弊，抛弃道德观念，进而加入“替考”行列，逐步对整个考试的诚信造成恶劣影响，在这种恶性循环下，社会诚信体系将造成严重破坏，社会的公平竞争秩序也将会荡然无存。贝卡利亚说过“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”［2］基于“替考”的严重社会危害性，立法者才将此行为纳入到刑法的评价体系中。

（二）规制“替考”行为的其他方法失效

《刑法修正案（九）》出台以前。我国没有制定《考试法》，对于考生作弊行为的定性分为三种：违纪、违规、违法。对考试作弊的规制方法主要是规章或者行政法规①规制考试作弊的部门规章例如司法部颁布的《国家司法考试违纪行为处理办法》，财政部颁布的《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》等，均对考试作弊行为作出了相应的处罚规定。行政法规如我国的《治安管理处罚法》第二十三条规中规定：扰乱、事业单位秩序，致使教学、科研工作不能正常进行的，尚未造成严重损失的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，并可以处五百元以下罚款。。在《国家教育考试违规处理办法》中，对重大考试中替考人员的处理方式是开除学籍，其他人员可予以行政处分并将记录备案。由此可见，对于“替考”行为，我国的立法机关并没有制定专门的法律。

在我国，对考试作弊的规制方法目前已经是捉襟见肘，具体分析如下：（1）行政立法的滞后，比如1988年颁布的《高等教育自学考试暂行条例》，这是对自学教育的规定。但自从“暂行”颁布，至今未更新。（2）行政处罚整体偏轻而且体系混乱。比如对资格考试而言，我国的《国家司法考试违纪行为处理办法》中第8、9条规定：考试作弊严重，给予当年考试成绩无效或者2年内不得参加司法考试的规定。对于处罚权，国家将此项权力下放给了学校或者单位等，这造成处罚权分散而又不统一。

虽然刑法具有谦抑性，对于不正当行为，当用其他手段可以规制时，就绝不动用刑法［3］，但是目前的规制手段处罚力度已经与“替考”的社会危害性不相适应。行政规章制裁的不利和其他立法的缺位，使得不动用刑法已经难以达到对“替考”行为的有效规制。当社会现象危害性极度膨胀，在其他的防控措施规避失灵时，刑法作为国家的最后一道保护屏障，应该予以规制。

（三）其他规制“替考”措施的借鉴

自实行科举制以来，考场作弊就层出不穷，“替考”最为严重的作弊形式之一，中国历代的法典令条不乏对这种作弊行为的严厉惩治。在《新唐书·选举志》中有对“科举不实”规定有严厉的惩处。明朝对“替考”的惩罚是远谪戍边。清朝的《钦定大清会典事例》规定不管是受雇替别人考试者，还是请人代考者，都要面临被发配至边远烟瘴地区充军的惩罚［4］。《光绪文献通考》中规定“如查有替代情弊将雇请之人与替代之人一并治罪”。古代刑罚虽然严峻，但对科举考试的作弊行为起到了强大的震慑作用。

其他国家和地区对“替考”也有着较为严厉的规定。台湾的“妨害考试罪”规定：在依法进行的考试之中通过诈术或者其他方法而使考试结果发生偏差的，处以一年以下有期徒刑、拘役或者300新台币以下罚金。［5］香港的《刑事罪行条例》对“替考”按照“虚假文书犯罪”论处，具体可判14年的监禁。日本和美国也对“替考”有着严厉的规定，在日本，被按照“伪造文书罪”，处以3个月以上5年以下的有期徒刑。在美国，严重时甚至可以以危害国家安全罪论处。这些国家和地区将替考行为上升到刑法评价的体系当中，对我们如何规制“替考”具有重要的借鉴意义。

二、“替考罪”的学理评析

（一）“替考罪”之犯罪构成分析

“替考”行为破坏国家正常的考试秩序、考试功能和人才选拔机制，造成社会诚信体系的坍塌。“替考罪”具体的犯罪构成揭示了此罪的本质特征。为了深入理解“替考罪”，我们在此有必要对它的犯罪构成进行分析：（1）主体方面：“代替他人考试或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试”的主体只能是自然人。即凡是达到法定刑事责任年龄，具备刑事责任能力即可满足替考的主体的构成要件。（2）主观方面：“替考罪”的罪过方式只能由直接故意构成，因为在“替考”行为中，行为人在认识要素上具有“明知”条件，他们对自己的替考行为性质以及替考可能造成的社会危害有着明确的认识。在意志要素上，行为人持“希望”态度，对“替考”造成的社会危害结果持积极的追求的心态。具体表现为行为人明知是让他人替考或者明知自己实施的是替考的行为，积极追求犯罪结果的发生。（3）客体方面：“替考罪”侵犯的客体是国家公平的考试制度和公平考试权。替考行为具有严重的社会危害性，替考行为将直接对“考试制度”和考生的“公平考试权利”这两种法益造成了严重的侵害。（4）客观方面：“替考罪”的表现方式为两种基本形式：一是自己代替别人考试，二是别人代替自己考试［6］。只要在法律规定的国家考试中出现了这两种行为，即可满足替考罪的客观方面的构成要件。至于其他具体的考量因素，不影响客观方面的认定。

《刑法修正案（九）》将“替考罪”归属于社会管理秩序的章节，并且作为第二百八十四之一纳入第二百八十四的“非法适用窃听、窃照专用器材罪”，作为了其附属性条款。通过对“替考罪”犯罪构成的分析，有利于我们正确考量立法者对这种刑法体例设置的妥当与否。

（二）“替考罪”之罪数形态认定

罪数形态是一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态［7］。对“替考罪”的罪数形态认定的前提是明晰“替考罪”一罪的既遂。既遂犯是充足构成要件的行为。既遂的成立应当以刑法分则的犯罪构成予以认定。根据法条对“替考罪”的定义。笔者认为替考罪应当属于行为犯。即“替考罪”的既遂以行为符合刑法分则规定的构成要件为标准，不考虑危害结果或者危险状态。

根据罪数形态，在替考行为中，会出现以下几种情况：（1）不经过伪造证件，而直接参与替考。这种情况下行为人具有一个罪过，实施了一个行为，符合一个犯罪构成。处罚时按照“替考罪”一罪处理。（2）以实现“替考”为目的而出现伪造准考证件、身份证件的行为。这时可能同时触犯“伪造、编造居民身份证罪”或者伪造“伪造、编造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”。行为人出于“替考”的目的，分别实施了伪造证件和替考的两种行为，这两种行为上存在行为和目的上的牵连性，这时应当按照刑法规定的牵连犯进行“从一重”处罚。（3）在替考过程中出现了类似对前来阻止或者抓捕的工作人员打伤或其他情况，此时，行为人具有替考和故意伤害的多个独立的罪过，并且实施了替考和暴力伤害工作人员的多种行为，具备了多种犯罪构成。此时应当按数罪并罚处理。

（三）中外“替考罪”之罪质比较

在国外，因为各个国家的考试存在着类别与性质的不同，加之刑法理论和刑事司法的差异，具体体现在替考的罪质也有所不同。英美法系中，“替考”多被定性为侵犯财产权利的犯罪。以美国为例，当考试组织机构组织的考试满足信用性、排他性和损失的可估量性的三个特征时，即可认定考试具有财产性的权益。在美国的一起托福考试中，一名来自中东的考生通过非法的中介找到枪手代替考试，最终被联邦法院认定为其利用欺诈手段侵犯了托福考试机构的财产性利益，并最终以“邮件欺诈罪”对他进行判刑。在大陆法系中，“替考”则被划归到伪造文书类的犯罪体系中，这种作弊行为所侵犯的法益被具体表现为文书背后的公共信用。典型如日本，试题的答案在他们国家里属于证明学历水平的一种凭证。这种明显的能够证明有关事实的文书不许名义人以外的人制作。①本刑法第159条中规定：有以行使为目的，伪造文书的，处无期或者三年以上惩役。一旦出现这种在不合法的状态下进行的制作行为，在日本应当被判为“有形伪造罪”［8］即无论是文书名义人的假冒，还是文书名义人的假冒，实质上是降低了文书的证明能力，是对文书公共信用的侵犯。

通过比较分析，笔者认为英美法系对“替考”的评价侧重于行为方式上，即替考具有欺诈的性质。而大陆国家则将对“替考”非难的重点体现在犯罪对象的试题答案的性质。在我国，《刑法修正（九）》将“替考罪”具体规定在了刑法第二百八十四条之一的第四款中，按照立法者的初衷和刑法体例的编排，我们可以分析出立法者非难替考和被替考，认为其侵犯的法益是公共管理秩序。笔者认为，公共管理秩序代表的是具有规范性质的约束性状态。相对于其他国家而言，我国的立法本意更突出的是对这种约束性状态的保护。

三、“替考罪”司法适用的不足与完善

（一）明晰界定“国家考试”的范围

“替考”入刑是针对当前“替考”这一现象极度泛滥的情况而专门提出的，这弥补了现行刑法罪名体系的一大盲区。虽然《刑法修正案（九）》将“法律规定的国家考试”规定在刑法条文中。但目前并没有明确的立法对“国家规定的考试”做出解释，“国家考试”仍处于法无据状态。所以，即使《刑法修正案（九）》通过，由于对“国家考试”没有一个立法的准确和详细的定义，在现实中对“代考”进行追责时将很难施展，这也关系到刑罚圈的划定。因此，立法有必要明确对“国家考试”作出具体解释。考试是在一定的形式下，根据一定的要求和目的，通过一定人员对另一些人进行的综合能力或者某方面的能力和素质进行甄别和测评的一种行为活动。［9］我国现有的考试有200余种，《中华人民共和国教育法》中第20条规定，国家教育考试的种类由国务院规定［10］，根据考试的性质，我们将考试分为六种。第一是水平资格考试，比如大学英语四级、计算机等级等；二是高等教育考试，比如高考、考研；第三是资格考试，目的是获得某种特定职业的资格。比如注册会计师资格、精算师资格等；四是公务员考试，比如国家公务员考试，目的是获得担任国家职务资源；五是教育机构自己组织的考试，比如学校的周考试、期中考试；六是其他考试。［11］但是对何种考试应该纳入刑法的评价体系，刑法没有明确做出规定。

笔者认为，此处的“国家考试”应当体现国家公权力的掌控和实施。因此“国家考试”当定义为由国家机关及其授予的单位组织实施的职业资格、考试者学历等的公开进行，涉面广阔，影响程度大，体现机会均等和教育公平的资格考试。但具体哪些考试应当纳入“国家考试”的范围，仍需要立法者通过法律解释进一步做出明确的规定。

（二）实现刑罚与其他处罚的合理衔接

“替考”入刑前，规制代替考试的处罚措施是纪律处分、规章或行政法规所规定的处罚。其中对“替考”处罚最为严厉的是行政处罚。所以对于实现刑罚和其他处罚的衔接，笔者着重分析的是刑罚和行政处罚的衔接。

《刑法修正案（九）》规定了“替考罪”后，替考行为承担责任的主要方式变成了刑罚和行政处罚。而在司法实践中，我国对刑罚和行政处罚的适用规则不甚明晰，规则不明将会导致司法实践中替考行为处理的模糊性。关于刑罚与行政处罚的衔接的适用，主要是指当两者出现竞合关系（即对于一种行为，同时触犯刑罚和行政处罚）时，司法者应当如何处理。对此，学术界曾有三种不同的观点，分别是：一元主义、合并主义和免除代替主义。第一种强调了刑罚和行政处罚不能同时适用，他们认为：刑事不法和行政不法两者在责任承担上皆属于公法领域。若将两者并科处罚，既会导致刑罚的倚重和不当，也不符合处罚经济的原则。在这种理论之下，一元主义论者在“从轻原则”指导下提出只需要行政处罚和刑事处罚单种处罚。而合并主义认为：刑事处罚和行政处罚两者性质不同，单处任何一种处罚都不能有效的规制行政犯罪的效果。因此主张同时追究两种责任，而免除代替主义主张是：两种处罚可以并科，但主张两种处罚在执行一个后，认为没有必要再执行时候，另外一种可以免除执行。［12］

笔者认为，在替考行为的适用上，应该是将合并主义与选择替代主义相合并。即在出现刑罚和行政处罚出现竞合时，以“合并主义”的叠加适用为主原则，以代替主义的适用为例外。即通常情况下施以行政处罚和刑罚，特殊情况下，如果实施了其中一种处罚，另一种处罚则不再进行。理由如下：（1）行政犯罪具有双重违法性，替考行为具有严重的社会危害性。对应双重违法性，只有将刑罚和行政处罚同时适用。才能有效达到预防和惩治犯罪的效果。（2）在对替考“替考”的行政处罚或者处分中，多是取消考试资格，开除学籍等处罚，与刑罚并不存在衔接上的冲突。当然我们不能忽略“代替主义”的例外情况，理由是一旦行政处罚和刑罚在罚则上存在衔接的情况①行政处罚和刑罚处罚则衔接主要体现在金钱罚和自由罚这两种类别中，分别是罚金与罚款的衔接；没收财产刑与没收违法所得、没收非法财物的衔接；自由刑与人身自由罚的衔接。当其中一种处罚施行后，即不再适用另一种处罚。理由在于：一是两者功能的相似，二是避免重复评价。。此时则不宜重复评价，只采取一种处罚即可。

当然，实现刑罚与行政处罚的合理衔接还体现在当两者出现竞合时的程序衔接。笔者认为，此时应当按照“刑事先理”的处理原则，先解决行为人的刑事责任，再解决其行政责任。另外，当行政机关在对行政违法活动查处时，如果发现行为人构成犯罪的，行政机关应当先将此案件移交司法机关处理。理由是：（1）在承担责任的位阶上，刑事责任高于行政责任，（2）司法机关的优先处理更有利于证据的调取和案件的查明。

（三）加强“社区矫正”和“缓刑”的适用

《刑法修正案（九）》第二十五条第四款对“替考罪”的刑罚是处拘役或者管制，并处或者单处罚金，轻于前三款将作弊行为的刑罚。对于一般考试作弊行为，处3年以下有期徒刑或拘役；对严重的作弊情节的，处3年以上到7年以下有期徒刑。因为现实中，对于一般的作弊情况，3年的有期徒刑足以达到对犯罪分子的惩罚和教育作用，但如果影响恶劣，社会危害性则更大，只有处以更高的刑罚才能有效遏制犯罪。

笔者认为“替考”涉及人员在于代考者与应考者之间，其社会危害性相对较小，期待可能性相对较低。“替考罪”在刑罚设置上与罪状保持了一致，符合罪行相当原则，刑罚配置得当。

“替考罪”中规定了管制刑和拘役刑。我国刑法规定对于实行管制的犯罪分子可以进行社区矫正。社区矫正避免了对犯罪分子进行监禁，适合于罪行较轻的犯罪分子。当对犯罪分子进行改造后，如果其态度诚恳，有悔改表现，可以在社区中对他们进行针对性的教育管理。而缓刑适用的条件又满足“替考罪”中的拘役刑。缓刑的适用，既是国家对犯罪分子和犯罪行为的否定，同时体现了对犯罪分子的宽容［13］。这在维护原刑罚效力的基础上，体现了对犯罪分子提供悔过自新的机会，体现了刑法的人道主义精神。

笔者认为，“替考”行为罪行较轻，主观恶性小，符合社区矫正的适用特点，如果社区矫正运用得当，将会有效发挥它对“替考”的思想教育作用。而缓刑的运用，必将鼓励“替考”者积极改过自新，树立新的诚信观念，这符合发挥刑法对“替考”的教育和引导作用的初衷。也有利于其改过自新，发挥刑法的教育功能。

结语

《刑法修正案（九）》将“替考”入刑的立法初衷是为了发挥刑法对公民行为价值取向的引导作用，确保社会有序发展，推动社会诚信体系的建设。“替考”行为具有严重的社会危害性，它的泛滥折射了当今社会信用的缺失。行政制裁的不利和相关立法的滞后又对“替考”起到了推波助澜的作用。《刑法修正案（九）》将“替考”入刑，总体是值得肯定的。伯尔曼说过“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。对于“替考”入刑的法律思考，我们可以继续从立法和司法层面对“替考”入刑的相关问题进行评析，但是《刑法修正案（九）》已经将替考入罪，那么我们就不应再一味去指责和批判立法缺乏理性，当务之急是要通过进一步的法律解释，确保“替考罪”在实践中能够有效的理解和适用。

希望“替考罪”会成为规制考试作弊的有利手段，激扬清波，涤荡瑕秽，还考试以公正和诚信。但冰冻三尺，非一日之寒，刑罚之外，社会上应当倡导正气之风，树诚立信。另一方面，我们也应当转变传统的教育体制，避免只将考试分数作为评价教育结果的唯一标准。

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［责任编辑：蒋庆红］

The Criminal Regulation thinking of the“Instead of others or let others Test Exam”——from the Perspective of Criminal Law Amendment（nine）

HUANG Ben-chao

（East China University of Political Science and Law Shanghai200042）

DF611

A

1008-8628（2016）04-0101-05

2016-05-11

黄本超（1991-），男，华东政法大学法律学院刑法学在读硕士。