中国国际私法学术研究方法考察

张建（中国政法大学　国际法学院，北京　100088）



中国国际私法学术研究方法考察

张建
（中国政法大学国际法学院，北京100088）

［摘要］就国际私法而言，探究方法问题需先厘清基本范畴，国内外相关论著主要集中于历史研究、比较研究、实证研究和规范研究等方法。但任何一种方法都不是排他的，更不是唯一的，在综合运用各类方法时尤其要关注学术研究典型弊病，如学术规范、论证思路与研究视野等关键问题。

［关键词］学术研究；国际私法；比较研究；实证研究

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如德国法学家卡尔·拉伦茨所言，方法论系指这个学科对本身进行的情况、思考方式和所利用的认识手段的反省。每个学科都会发展出一些思考方法，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序［1］。法学方法或被区分为法律方法与法学研究方法，前者侧重法律规范的制定与适用、法律现象的定性与规制；后者侧重在认识法律现象或理解法律规范时，运用权力、权利、义务、责任等法律思维和法律逻辑［2］。而国际法的法律方法，可基本被理解为以国际法规范为研究的出发点和归宿，阐释或评价国际条约、归纳或演绎国际习惯，以及制定和适用国际法所遵循的基本程序和思维方式。在国际法学研究中，综合并有所侧重地运用方法层面的指引，这一点不可或缺。但鉴于宏观国际法学所涵盖各学科的内在差异，亦因末学能力所限，本文试仅以国际私法为例，在针对已有文献进行梳理的基础上，评述、论证不同方法之利弊得失。

一、国际私法研究方法的范畴

肖永平教授主张，尽管国际私法传入中国已有多年，但多数学者仅停留在不同国家和国际条约的规范比较，即仅采取注释方法解释不同国家的立法，却缺乏进一步的实证分析和法律制度背后的理性分析，如此一来不利于对中国国际私法立法的牵引，二来对中国相关司法实践和仲裁实践的关注及指引不足［3］。中国国际私法学研究存在一定的瓶颈，某种程度上要求适当研究方法的确立，而在此之间有必要对法学基本研究方法加以明确。

（一）法学基本研究方法

可接受的观点是，与其他部门法学相似，国际法学的研究也主要分为“规范研究”与“实证研究”。前者以一定的价值判断为基础进行的研究，回答“应该是什么”的问题；后者则通过观察、分析实际的法律制度及其运作，包括运用数据和图表，尤其是法社会学方法，采用客观中立的立场，解释法律现象，回答“实际是什么”的问题［4］。如果说实证研究的对象是“实然法”，规范研究的对象则是“应然法”，二者本无优劣高低之分，在研究中若能结合将获益良多。

（二）大陆法系与英美法系传统的分野

对于国际私法的性质和理论体系，向来众说纷纭、莫衷一是。但不可否认，在21世纪全球化浪潮之下国际私法绝非狭隘意义上的国内法，其渊源也包括国内法渊源与国际法渊源两大类，甚至在法律明确授权的前提之下，一般法理、国际私法原则与学说也被囊括。是故，各国理论、立法、司法实践及国际条约的历史演变及最新进展均构成理论探索的基础和源泉。

但在研究方法上，传统的大陆法系国际私法学学者（以德国的萨维尼和法国的毕耶为代表）“趋向于从法理学的一些基本原理出发，通过演绎法，试图推导出各种普遍适用的冲突法规则”；而传统的英美冲突法学者（以美国的斯托里和英国的戴西为代表）“注重本国的成案研究，通过归纳法寻求法律适用的各种共同原则”①李双元.《国际私法》，北京：北京大学出版社2011年版，第14-23页。。两大法系一个是学究式的，重在学理；一个是法院式的，重在实用，侧重点与目的各有不同。大陆法的发展自继受罗马法以来，从查士丁尼《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）的解释开始，一直向着以民法典为核心的民族法典之抽象规范化的方向演进，堪称“法学家法”（professor-made-law）；英美法则是从法院形形色色的案件所作的一系列判决中不断地抽出“法官法”（judge-made-law），这种差异至今仍未消除，从某种程度上说，正暗合了对“规范研究”与“实证研究”的不同侧重，各有千秋［5］。

（三）国际法研究方法要旨

有学者指出，国际法研究方法在技术层面，意味着对客体的准确认知和对逻辑的精准把握，要求材料丰实，穷尽规范、实践与学说的相关文献；在逻辑层面，要求术语准确、论断清晰，要求表达过程的清晰与明确［6］。只有在方法上符合此种要旨，才能层层推进理论探讨的进一步深入。此种表述一针见血地把握了国际法研究所需要达到的力度与层次，但更值得深思的是，就目不暇接的具体研究方法采用上，究竟通过何种路径始得期待实现之？

二、国际私法的主要研究方法

作为清末以降自西方引进的“舶来品”［7］，中国国际私法研究踽踽独行，至改革后方呈现繁荣之势。“晚近对国际私法研究，宏观大论者有之，探微求证者有之，但唯独深究国际私法研究方法者罕见。”但西法东渐的过程中，若要考察法律继受的成功与否、国际私法本土化的移植程度，必须确立一以贯之的方法论基础。鉴于此，笔者拟从当下已有学术成果梳理出其中最主要的几种研究方法加以审视、甄别和论证。

（一）历史研究

国际私法属于应用科学范畴，这并不意味着国际私法学者应将自己的研究范围局限于法律条文，而无视国际私法运行的文化和宪政环境［8］。恰恰相反，作为一门历史悠久的学科，只有通过对理论产生的历史背景和社会环境进行透彻理解，才能透过似乎纯粹抽象的理论和纷繁的法律条文解读其特定的涵义。例如意大利的“法则区别说”，若没有对巴托鲁斯所处的时代进行初步了解，很难体悟这一学说的内涵外延。14世纪的意大利，各城邦之间经济商业交往频繁，罗马法之外各城邦有自己独特的法则，文艺复兴运动吹来人文主义之风，正是这些历史因素伴随新兴商人阶级企图建立自由统一市场的愿望，催生了各国大量贸易往来，以致面临法律冲突方才萌发了学理上的思考。

“主张不同的学派和方法，实际上等同于主张不同的国际法体系。”学说、流派是运用一定方法和思维的结果；不同的学说体现了不同的研究方法和进路。因此，方法是学说之因，学说则是方法之果。国际私法自诞生起即以“学说法”的面目示人，后逐步纳入一国实证法的法律体系范畴。应当讲，百余年来中国法学理论与司法制度的近代化历程，从某种程度上说，就是西法东渐的过程［9］。而西方先进法律思想与司法制度的移植与继受，一直是中国法治进程中的重要推力之一。基于此，历史研究的重要性自不待言，这一点于我国国际私法研究尤甚。

（二）比较研究

国际私法与比较法二者虽然在表面上迥异，但相互作用。规定在一国国内法或条约中的冲突法规范属于实证法，这一点迨无异议，但比较法则视自身为“纯科学”（science pure）。尽管如此，比较法对国际私法意义非凡，以至于现代国际私法研究已离不开比较，二者在本质上采用同一的研究方法［10］。例如传统国际私法中的“识别”、“反致”“公共秩序保留”等制度，一旦离开比较研究，冲突法的价值和目标将受损抑。正因此，有学者提出比较法乃国际私法之母，不无道理。传统上比较法对国际私法的作用体现在三个基本方面：学术方面，比较方法使国际私法成为一门独特的研究领域；立法方面，充分比较各国及国际立法例是制定国际私法规则的前提；司法方面，比较法为具体适用冲突规范提供了方法［11］。但是须提及，现代超国家法律秩序（supranational legal orders）的涌现对二者都提出了更高的要求和现实挑战，因为面临不同层级的重叠的法律制度的共存，国际私法研究者必须拥有更加开放的心态和眼光，以免妄自尊大或妄自菲薄束缚自己，比较法虽不是一剂灵药却有助于更清晰地审视本国现状。

（三）实证研究

正如有学者指出：从事法学研究，完全依靠阅读和感悟的时代已经过去了，尽管阅读和感悟仍然无可替代。“学术并非都是绷着脸讲大道理，研究也不限于泡图书馆。有这样一种学术研究，研究者对一个地方、一群人感兴趣，怀着浪漫的想象跑到那里生活，在与人亲密接触的过程中获得他们生活的故事，最后又回到自己原先的日常生活，开始有条有理地叙述那里的所见所闻。”①拉比诺.《摩洛哥田野作业反思》.高丙中，康敏译.北京：商务印书馆2008年版，第1页。实证研究也被人类学、社会学学者称为田野调查、田野工作，一般分为定性分析和定量分析两大类，具体包括四种方法：观察、调查、文献分析和实验，对于法学研究者而言，实证方法尤其难能可贵，但实则是不可或缺的“必需品”。法律实证分析就是法律的经验研究方法，就是规范现象的事实学，是往返于法律的应然与实然之间的研究，就是典型和不典型法律现象的归纳过程，就是量化分析方法在法学中的应用［12］。

法学是以特定的法秩序为基础，基于一定方法探求法律问题之答案的学问。既然终究要追求社会公平正义，须力求站在客观中立的立场，实现“价值无涉”，但法律规范本身的解释在纳入研究者视野时却必然融入主体的价值判断，传统的思辨研究只有与实证研究结合，才能检验已有理论的可行性或在总结归纳的基础上发现新观点［13］。换言之，法律实证研究是对传统法学思辨研究的反思而不是完全替代，两者互相补充。国际法堪称应对国际局势变迁的“晴雨表”，通过网络传媒可以较为便利地收集和了解国际条约、各国的涉外立法、国际法院等国际争端解决机构的案件判决、外交关系实践等基本和主要的国际法文献，如果缺失对观念的把握，对国际社会法治潮流充耳不闻，则一切研究将沦为空洞的理论，无异于自毁前程。

（四）规范研究

有学者曾一针见血地指出，国际私法是一门从书名页开始即充满争议的学科，甚至于其名称研究者也远未达成一致［14］，更无论具体法律规则的差异。分析实证主义法学家所追求的对法律原则、法律规则、法律概念的清晰解释对每一个法学学科都充满诱惑力，但是国际私法中的规范研究显得尤其任重道远。拉伦茨发现：法规则存在于一特定的规整脉络中，多数规定彼此必须相互协调、逻辑一贯，以避免产生相互矛盾的决定，因此必须对法律规则做体系性研究。与其他法学学科不同，由于国际社会并不存在类似于国内立法机关的超国家的系统组织体，因此国际法规范整体上呈现“碎片化”（Fragmentation），但这并没有导致国际社会缺少产生和修改国际法律规则的途径，《国际法院规约》第38条第1款被视为关于国际法规范之渊源最经典的表述［15］。规范研究方法强调考察实在法的渊源、结构、概念和规则，着重从逻辑上分析实在法律的规则体系，所以并不研究应然法而研究实然法，一般遵循找法-释法-用法的思路。

对于国际私法研究，Lexis、Westlaw、Heinonline等是富有价值的重要的网络资源。例如在Lexis网站，只需简单选定“国际法源”数据库，然后从大量子数据库中进行挑选即可，这些子数据库包括联合国文件、Celex（欧盟法律网站）、GATT（关贸总协定）、NAFTA（北美自由贸易协定）和美国缔结的条约。Westlaw也提供了类似的资源，均涵盖来自美国和其他国家法院的解释国际规则的判例法、新闻资料及国际期刊。另外还有一些及其有用的免费国际互联网法律网页的牵引程序和研究网站，包括：www. hcch.net，www.washlaw.edu，www.law.cornell.edu，www. law.harvard.edu，www.hg.org，www.asil.org等［16］。

三、学术研究中的典型问题举要

除了宏观层面确立方法上的指引，微观具体研究实践中尤其应注意以下几点。

（一）恪守学术规范是对话的前提

有学者提出，“对学术规范的掌握程度，是衡量一个研究生是否受过良好学术训练的重要标准”②宋连斌.研究生学术训练的几点看法——以国际私法、仲裁法研究为例，载《社会科学论坛》2009年第6期，第12页。。法学学术研究规范大体分为实质规范与形式规范，从题目是否切合准确，到命题论证、语言组织，再到具体引用及注释规范，无不与整篇文章或著述的效果息息相关。纵使有再高明的学术思想、基本结构、创新之处或独到见解，若缺失了学术规范，也会给人留下“门外汉”的形象。是故，学术规范问题再怎么强调都不为过。

（二）原创式法学研究应当从经验到理论

诚如歌德所言：“在人类的知识历程中，凡值得思考的问题，无不是已被前人反复思考但始终得不到明确解答的问题。我们也可以发现，东西方任何一个伟大文明中，那些高远深致的智慧，总是围绕着一些永恒的问题运思。对这些问题的深入思考，构成了思想史的主干，而对思想史主干问题的阐释和拓展，构成了它的复杂的脉络和丰富的内容。”国际法研究需有创新精神追求原创，但这点应该是建立在经验的基础上。这意味着，从概念到概念、单纯从演绎逻辑出发是无法实现原创的，原因在于演绎逻辑遵循从大前提出发，从一般到个别的思路，那么研究结论仅仅是大前提具体化的过程，而大前提凡值得研究者，早已被先贤前辈研究过了，因此难出心裁。真正有见地的学问，恰如陈瑞华教授所言，应当是“先归纳后演绎”，先从个别到一般、提出假设，然后再进行逻辑推演、验证假设［17］。从理论到理论的研究思路必须要进行变革，理论研究源于实践需求，最终回归于为实践提供助力才是合理的范式。单纯“形而上”的理论研究与纯粹“形而下”的法律制度运用，都不是当代国际私法的最终宿命，反而会使研究者误入摇颤的泥沼、难以自拔。

（三）注重本土化与国际视野的融合

一方面，尽管晚近国际私法实务由于种种原因呈现出“返家”（homeward）趋势，但过于强烈的单边主义方法无疑会构成对整个学科的冲击，国际视野与多边主义方法的地位确实不容褫夺。另一方面，国际私法学术研究中，西方法学的“规范化范式”不知不觉诱导中国学者将西方的冲突法学思想作为研究中国问题的前提，而忽略了中国自己的特色和本质［18］。殊不知，中国国际私法理论若缺乏中国视角，单纯依赖引入外国理论进而生搬硬套，必将严重阻碍中国国际私法研究的深化。对我国学者而言，要作出学术贡献就必须对自己本土中存在的特殊问题作出解释和回应，国际视野下的中国视角才是国际私法的源泉。若脱离本土化的考虑，学术研究会沦为无源之水、无本之木，难以为继。基于此，应该建立在中国立场之上，以现行规范和国情为依据，对我国涉外民商事审判及仲裁实证的学理深化，这应该是每个国际私法学人所不能割舍的“必修课”。

四、结语

尽管当下关于国际私法研究方法的论著并不鲜见，但应当明确国际私法方法论并非各类方法的简单叠加或机械重复，而是以问题意识为导向综合运用多种阐释和论证方法的有机综合体。合格的研究者应综合运用大陆法系与英美法系的法律思维与研究方法，演绎与归纳兼采，理论与实践并重。以实证主义为视角，对现行国际法为核心展开的研究，要求我们观察、分析实际的法律制度及其运作，且必须注重采取规范研究、实证研究等多种方法［19］；以价值主义为视角，恰如法谚所云：法律制定于过去，适用于现在，并为将来着想。故此，除现行国际法外，还应以动态的历史眼光审视国际法的过去，建构国际法的未来，进而有必要对国际法展开学说研究，最终实现清晰阐述并揭示问题—深入透彻分析问题—合乎逻辑解决问题的研究进路。

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责任编辑：蒋玉莲

An Investigation on International Private Law Academic Research Methods in China

ZHANG Jian
（School of International Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

［Abstract］Research on international private law calls for priority to clarification of basic categories. Relative works both at home and abroad primarily place focus on historical research，comparative study，empirical study and normative research method，none of which is exclusive，nor is it the sole method. Therefore，special attentions should be paid to typical malpractices in academic research，such as academic norms，argumentation thinking，research vision and so on.

［Key words］academic research；international private law；comparative study；empirical study

［中图分类号］D997

［文献标识码］A

［文章编号］1008-9438（2016）02-0015-05

收稿日期：2015-12-13

基金项目：中国政法大学研究生精品课程项目（YJPKC06）；中国政法大学研究生创新基金项目（201414SSCX45）

作者简介：张建（1991-），男，蒙古族，内蒙古赤峰人，中国政法大学国际法学院国际私法专业2015级博士研究生，主要从事国际私法（含国际民事诉讼与商事仲裁）研究。