量刑反制定罪之权衡与选择

石　璐，陈世伟（西南政法大学　法学院，重庆　401120）



量刑反制定罪之权衡与选择

石璐，陈世伟
（西南政法大学法学院，重庆401120）

［摘要］在传统刑法理论中，罪刑关系一直被描述为“刑从罪生、刑当其罪”的单向性关系。而司法实践中出现的“定罪准确、量刑不公”的现象使得部分学者开始强调定罪与量刑的双向关系，从而提出在特殊情况下，量刑可以反制定罪。反对者和支持者各执一词，反对者站在较为保守的立场力求保证大多数的正义，支持者则认为法官可以担负起实现个案正义的重任。在当前的司法改革大背景下，量刑反制定罪可以有其存在的土壤。

［关键词］定罪；量刑；量刑反制定罪；罪刑法定；个案正义

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定罪与量刑是刑事审判活动中的核心环节，一直以来两者的关系都被描述为“刑从罪生、刑当其罪”的单向性关系特征。“罪”可以支配“刑”，“刑”是对“罪”的消极反应。因此，无论从刑法条文内或刑法教学中，都反映出学者们对定罪过程的极度重视和精细设计，都把定罪放在首要位置，并认为只要定罪准确，就可以在大体上保证了公正的结果，而其后的量刑只要在准确定罪的框架下交由法官自由裁量即可。然而，随着社会生活的多样化和复杂化，司法实践中逐渐反映出诸如“重定罪，轻量刑”“定罪准确，量刑不公”以及“合情合理，不合法”等现象，司法权威开始受到人们的质疑［1］22。为了解决这些问题，有学者便提出了“量刑反制定罪”“为了量刑公正变换罪名”等解决方案，受到了广泛的关注和热议。

一、量刑反制定罪的含义及产生背景

在中国，梁根林教授是最先倡导量刑反制定罪理论的学者。他提出，在某些疑难案件中可以存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑，而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径［2］。高艳东教授也提出了“定罪与量刑的互动论”，他试图将“定罪决定量刑”的单向关系，转变为“定罪与量刑互动”的双向关系，即不把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心，而是让罪名为公正量刑让路。还有许多学者也相继提出了类似的理论，包括“以刑定罪”“以刑制罪”等。这些理论的基本内涵都是一致的，即在犯罪行为可能符合多个罪名的犯罪构成的情况下，根据犯罪行为所应承担刑事责任的轻重，为其选择最为恰当的罪名。

量刑反制定罪理论的提出，是以许霆案的讨论为契机的。根据刑法的相关规定，许霆案中许霆利用自动取款机的漏洞获取不属于自己的金钱的行为完全符合盗窃罪的构成要件，并且适用“盗窃金融机构”这一法定刑升格的情节，对应的法定刑为无期徒刑或者死刑。广州中院据此做出一审判决，认定许霆的行为成立盗窃罪，并依法判处其无期徒刑。但是，该案在经过媒体的报道之后，引起了舆论的一片哗然，民众普遍认为量刑过重，该案也在法学界引发了一场声势浩大的学术争议。在想尽办法为许霆案这类“罪名正确、量刑不公”的案件寻找出路的学者中，逐渐开始了关于量刑反制定罪逻辑的探讨。

实际上，量刑反制定罪在理论上的探讨晚于实践中该现象的出现。在司法实践中，由于罪刑关系不符合比例原则的矛盾时有发生，基于量刑公正的考虑，司法裁判者通过确定合适的法定刑范围来最终选择罪名的情况并不罕见。如在刑法修正案七修改了关于绑架罪的量刑幅度，增加了该条“绑架罪中情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”之前，绑架罪的法定刑最低限是10年。但是，在现实司法中，许多危害较小的绑架行为，如果被处以10年以上有期徒刑则显得量刑过重，在实务上有的司法人员对于有关绑架案件判处10年以上无法体现公平合理的情况，干脆避开绑架罪条款的适用，认定为非法拘禁罪、敲诈勒索罪或者抢劫罪［3］。类似的情况还有许多，主要发生于在内容上存在交叉或包容的竞合关系的罪名选择中，审判人员基于量刑合理的考量选择法定刑最合理的罪名。而量刑反制定罪理论，这一鲜明的颠覆了传统罪刑关系的理论一经提出，顿时引发了许多的质疑和抨击，进而发展为支持者和反对者的激烈争论。

二、量刑反制定罪的理论争议

（一）量刑反制定罪的反对论

对量刑反制定罪理论持否定态度的学者主基于以下两个理由。第一，量刑反制定罪违反了罪刑法定主义。罪刑法定主义以防止罪刑擅断，保护被告人合法权益为目标，罪刑法定主义是各国刑法的基本原则，其核心地位不容置疑。在刑法的条文中，各罪名都有其固定的构成要件，也有相对应的法定刑。因此，行为人实施了什么样的行为，应当根据其行为相对应的构成要件判断出具体罪名，再根据罪名找出相对应的法定刑，法官在法定刑幅度内进行合理量刑，这样才能限制司法权，保证法官的权力不被滥用。因此，定罪决定量刑的单向关系应是罪刑法定原则的题中之义。倘若改变了先定罪后量刑的顺序，将违背罪刑法定原则的宗旨。有学者担心，这种做法摆脱了教义分析对司法权力的某些制约，再向前一步，将可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上［4］。持更加激烈的反对态度的学者则担心，一旦赋予法官通过量刑反制定罪的权力，刑法条文将失去其意义，罪刑法定主义将荡然无存。第二，量刑反制定罪是为实现个案正义而提出的，但却很难达到其理想效果，并且极有可能导致更多案件得不到正义的结果。持此观点的学者认为，赞成量刑反制定罪的论者的出发点是为了在类似许霆案这样的疑难案件中获得可以被大家所接受的“公正”的结果，从而脱离了规则指导。但是，放弃规则约束，这种思路势必更多地诉诸法官个人的道德直觉或者不太稳定的民众情绪，因而很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。此种做法伤害的是量刑的根基，有损刑事诉讼活动公信力［4］9。反对者们认为将改变罪名的权力赋予法官，允许法官以司法权入侵立法权是一种巨大的风险，这样的风险是现在的司法和社会环境所不能承受的。

（二）量刑反制定罪的支持论

支持论者对于量刑反制定罪的必要性和可行性也做出了详细的论证。第一，支持论者认为规范刑法学的终极目的在于“量刑公正”，刑事审判的重点和落脚点在于量刑。量刑才是具有实质意义的刑法结论，定罪只是一种达到最终目的的手段［5］9。尤其是站在民众和被告人的立场来看，他们最关心的就是量刑结果，罪名的选择并不是他们关注的重点。一个案件只有在量刑上得到普遍的认可，才能达到良好的社会效果，增加法律的权威和民众对法律的信任感。相比之下，精确定罪并不能发挥出这样的效果。但是，在现实中，定罪准确，甚至定罪精确，成了司法实践不遗余力的价值追求，而构成要件的类型化，甚至精细化，则成了刑法理论殚精竭虑的奋斗目标［1］67。支持者们指出，在司法实践当中，成文法固有的滞后性、局限性等缺陷所引发的矛盾已经无法忽视，在一些案件中，经过精确的定罪之后却无法达到罪刑均衡，使得量刑公正的目的无法实现。支持者们据此批判了“定罪不可能为量刑让路”“重定罪、轻量刑”思维的本末倒置，并提出量刑反制定罪的反向制约关系，有助于克服法律形式主义、教条主义的束缚，更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导，实现司法个案处理的公正［6］。第二，在支持者看来，量刑反制定罪完全符合罪刑法定原则的价值追求，即保证被告人得到公正合理的判决，防止无辜的人受罪和被告人的量刑不公。因为，支持者们普遍的观点是只有在量刑过重的情况下才能通过量刑来选择罪名，也就是只能通过量刑反制定罪来减轻刑罚的程度，而不能加重刑罚的程度。这是在罪刑法定的目标之下，为了适应社会情况的多变和纷繁复杂，更进一步的维护被告人利益的方法，与罪刑法定的立场并无二致。第三，部分支持论者提出，允许法官通过量刑反制定罪，确实会赋予了法官更大范围的自由裁量权，但这种裁量权绝不是无限制的，其仍然是在立法的约束下。在这些学者看来，用量刑反制定罪绝不是随意的选择一个罪名，而必须是在不超出法条内容的国民预测可能性的范围内，通过解释的方法来选择罪名。有学者将此命名为“能动性刑法解释”，即这是在维护罪刑法定原则的前提下，当出现司法疑难问题时，从刑罚目的出发，以扩大或限制解释的方式，有效地调和罪刑矛盾关系的刑法解释方法［7］。在这种情况下，法官并没有脱离规则的指导，而是在规则之下，法官发挥自身的能动性，用刑法解释的方法将行为人的行为解释到他认为最恰当的法定刑所对应的罪名之中。这既有利于刑法取得民众认同的根基，又有利于树立刑法权威，因而更能满足量刑之法律效果与社会效果统一的需要。

三、否定论和支持论的立场分析

否定论者和支持论者关于量刑反制定罪的观点各执一词。但是，笔者认为，他们虽然在罪刑关系的立场上持不同观点，但在许多方面仍然达成了共识，并且其最终目标并不矛盾。第一，两者都反对罪刑擅断，坚持罪刑法定原则。在现代追求法治的背景之下，几乎所有的国家都将罪刑法定原则视为刑法的基本原则，罪刑法定原则防止罪刑擅断，保护人权的追求也是法学家们共同的目标。在反对者看来，罪刑法定原则应当被严格遵守，罪刑关系的单向性是罪刑法定原则的应有之义，绝不可以倒置，否则会使得罪刑法定原则的目标无法实现。但是，支持者认为，随着社会的发展变化，罪刑法定原则的内涵也应随之改变。正如罪刑法定原则从绝对罪刑法定走向相对罪刑法定的过程，正是为了更好地适应社会的发展进程。因此，在司法实践已经暴露出许多问题的情况下，罪刑法定原则也可以有适当的松动，允许在特殊情况下，改变原有的罪刑关系，在罪刑法定之下更进一步地维护被告人的合法权益。第二，两者都承认成文法的固有缺陷。由于成文法天然地具有局限性和滞后性等缺陷，立法者不可能周全地考虑到所有的情况，法律条文也就必然无法详尽所有的社会现象。罪名是对不同犯罪事实的法律概括和提炼，罪名与法定刑的配置是人类实践经验的产物，既然是经验的产物必然具有滞后性，并且为了立法的精炼，也不可能将每一种情况都考虑到立法之中，因而罪刑不相适应的情形在所难免。反对者认为，这是成文法本身的缺陷，是不可避免的。他们提出立法也在不断地完善之中，正如刑法修正案七对绑架罪量刑幅度的修改，正是对司法实践中疑难案件的回应。此外，根据中国刑法典第十三条的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这可以实现个案正义，许霆案也正是因此而得到合理的解决。只有通过这样的途径，才能保证法律的稳定性和权威性。但是，反对者认为这些措施远远不足以应对纷繁复杂的现实情况。首先，正是由于立法必须保持其稳定性，法律才不能朝令夕改，但社会却不会因此而暂缓变化的脚步。现今正处在社会高速发展的阶段，许多新的情况是立法者在立法时无法预计得到的，若要待立法完善之后才能保证量刑合理，恐会使正义来得太过迟延。再者，通过最高人民法院以核准法定刑以下判处刑罚的方法来保证个案正义，也只是一种理想化的构想。在实践中，各级法院使用该法条的情况极少，大多数情况下，法院是不愿意上报至最高人民法院的。其原因在于：一是在中国这样地域辽阔的国家，地方法院可能每年都会遇到数个量刑过重的案件，即使地方法院愿意“惊动中央司法机关”，没有设置相应机构的最高人民法院也没有精力处理这么多的案件；二是在司法级别意识强烈的体制下，复杂的程序和悬殊的级别会对基层法院法官造成心理压力，所以地方法院不大可能经常依据《刑法》第六十三条第二款去“请示中央司法机关”［5］10。最后的结果是大多数影响力不大的案件，基本不可能走进这一程序。在“许霆案”之前，鲜闻有启动该款的案例也证明了这一点。因此，为了保证更多的被告人得到公正的量刑，赋予法官通过量刑反制定罪的权利是最有效的选择。

基于以上分析，否定论者和肯定论者都坚持罪刑法定主义，都以防止罪刑擅断，保护人权为目标，也认同成文法的固有缺陷以及现实中的确存在定罪准确，量刑却不合理的情况。但是，他们立场的分歧的关键点在于对法官的信任程度的不同。难道否定论者就只在乎一般正义而置个案正义于不顾吗？答案当然并非如此。只是否定论者站在一个较为保守的立场，对现在的司法环境和法官的素质持较为不信任的态度。在他们看来，与其把正义寄托于法官的良心，不如寄托于法律条文。这是一种基于“大数法则”的考量，即在绝大多数常规案件中，定罪准确必然意味着量刑也能够确保合理公正［1］52。而作为一种“逆向型”的定罪思维或者逻辑，通过量刑反制定罪则更为关注作为非常规案件的疑难个案。但是，一旦为了保证疑难个案的正义将法官的权利扩大至可以超越法条判定罪名的情况，将可能引发更大范围的不公正。也就是在反对者看来，为了保证社会中大多数的正义，牺牲一小部分的正义是不可避免的，但只有严格坚持罪刑法定原则，才能保证大多数被告人能得到合理的量刑，保证社会的稳定。而支持者则站在较为冒险的立场，认为法官应当可以担负起判断量刑是否公正的责任。他们更倾向于信赖法官和当下的司法环境，认为在目前的司法环境下罪刑法定可以有适当的松动，由此才能顾全一般正义和个案正义。

四、量刑反制定罪的可行性分析

经过上文的分析，量刑反制定罪的可行与否的重点就在于法官是否值得信赖。反对者的理由包括法官的个人素质不够、容易受民意或舆论左右，被不当利益所收买等，言谈中充满了对法官的不信任。贝卡利亚认为的法官就应该像一个自动贩卖机一样机械地适用法律的观点正是基于其对法官的强烈不信任而提出的。人们赋予法官权力似乎总是小心翼翼，生怕法官会因为不具备应有的素质或被利益所左右而判错案。甚至有学者想通过科学的研究创造出数字化量刑的方法，试图穷尽所有的量刑情节并搭建起搭配的量刑公式，得出最为公正的量刑结论。其理由就是担心法官素质不一，造成同案不同判，无法达至普遍正义。但是，法官真的那么不值得信任吗？笔者认为，法官是将冰冷的法律与鲜活的社会相连接的枢纽，是法律的良心。既然我们将此重任赋予法官，就应该给予其足够的信任。此外，笔者认为，与其通过数字化的量刑去限制法官，不如通过制度去约束法官，让其自觉地自我约束，谨慎判案。纵观我国的司法进程与司法改革，也正是朝这个方向努力的。第一，文书上网工作已经在有序的进行当中。2009 年12月8日最高人民法院按照中央关于司法体制和工作机制改革的工作部署，出台了最高人民法院《关于司法公开的六项规定》，首次将文书公开作为单独的一项内容专门规定。2013年7月3日，《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》正式开始实施，各地法院均开始遵照暂行办法，将裁判文书公布于网络。第二，关于提高法官素质的举措也不断出台。2015年1月20日举行的中央政法工作会议上，中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱曾强调，完善司法人员分类管理、健全司法人员职业保障等改革任务居于“基础性地位”。2015年3月12日，最高人民法院院长周强向全国人民代表大会作报告时也指出，随着人民法院办案数量持续快速增加，法院案多人少矛盾、人才流失问题突出。“健全法官逐级遴选、公选制度，加强法官职业保障。”第三，为了加强对法官判案的监督，司法改革提出了对法官的追责制度。最高人民法院院长周强在十二届全国人大二次会议上作工作报告，指出2014年将推进各项司法改革，按照让审理者裁判、由裁判者负责的原则，推进审判权运行机制改革试点，解决审判权运行中的行政化问题。十八届三中全会再次提出“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理……改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制”，由此确立我国要建立法官、检察官主体地位的办案责任制。笔者认为，通过法官职业化、精英化的筛选，是确立法官队伍素质的第一层保证，而后，通过裁判文书的公开和法官的办案责任制的第二层保证，使得法官在判案时绝不会任意而为之，既保证法官的公正严明又能激发法官的主观能动性。笔者认为，对于司法实践中不断显现的罪刑不均衡的现象，我们应当予以重视和解决。法官选择通过以刑制罪的方式为被告人选择其认为量刑最为合适的罪名，也正是法官秉持着法律的良心做出选择的过程。在现今司法改革的进程中，笔者相信法官可以担负起维护量刑公正的重任，因此，量刑反制定罪应有其存在的土壤。

［参考文献］

［1］周建达.以刑定罪——一种隐性的刑事司法裁判知识［D］.重庆：西南政法大学，2013.

［2］梁根林.许霆案的规范与法理分析［J］.中外法学，2009 （1）：5.

［3］戴常林，尧宇华.论我国刑法中的绑架罪［J］.江西社会科学，1999（5）：3.

［4］苏力.法条主义、民意与难办案件［J］.中外法学，2009 （1）.

［5］高艳东.量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名［J］.现代法学，2009（5）：2.

［6］梁根林.现代法治语境中的刑事政策［J］.国家检察官学院学报，2008（4）：160.

［7］姜涛.批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析［J］.政治与法律，2011（9）：6.

责任编辑：覃珠坚

On Selections and Tradeoffs of Reverse Restriction of Conviction to Sentencing

SHI Lu，CHEN Shi-wei
（School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

［Abstract］In traditional criminal law theory，crime-penalty relation has been described as unipolarity relation，meaning that penalty is attributed to crimes，which deserves the former. There emerges accurate conviction and unjust sentencing in judicial practice，resulting in some scholars' emphsis on two-way relation between conviction and sentencing，and thus reverse restriction of conviction to sentencing is proposed. The opponent and supporter each sticks to his argument，the former standing in the stance of those comparatively conservative，striving for a guarantee of majority of the justice，while the latter arguing for the judge's ability to bear the burden of justice in a case. In the context of the current judicial reform，there exist space for reverse restriction of conviction to sentencing.

［Key words］conviction；sentencing；reverse restriction of conviction to sentencing；statutory crime and penalty；justice in a case

［中图分类号］D924.1

［文献标识码］A

［文章编号］1008-9438（2016）02-0024-05

收稿日期：2015-11-11

作者简介：石璐（1991-），女，广西南宁人，西南政法大学刑法学硕士研究生，主要从事刑事法学研究。陈世伟（1975-），男，重庆人，西南政法大学副教授，法学博士，主要从事刑法学研究。