对新《广告法》中广告代言的思考

□文/李　潇

（天津商业大学法学院　天津）



对新《广告法》中广告代言的思考

□文/李潇

（天津商业大学法学院天津）

［提要］虽然新《广告法》首次将广告代言人纳入法律规制的范围，但关于广告代言此次修订仍有很多问题尚未明确。此文提出新《广告法》中的广告代言人名为“广告代言人”实为“广告荐证者”，代言类广告与普通广告的区别在于其自身的“荐证性”，儿童不得做广告代言人但可以做广告表演者。

关键词：广告法；广告代言广告荐证

收录日期：2015年12月2日

新《广告法》正式实施以来确实产生了诸多积极影响，如明星代言广告更加的谨慎，各大媒体也纷纷撤掉了儿童代言的广告，男星也不敢再代言女性用品广告了。这些积极的变化无疑反映了新《广告法》的成就，但此次修订仍有很多问题尚未明确。

一、广告代言人名为“广告代言人”实为“广告荐证者”

在这次《广告法》修订过程中，关于广告代言人的概念表述，先后经历了“其他广告参与者—广告荐证人—广告代言人”的演变历程，至于第一种表述由于其内涵过于宽泛，无法准确定义广告代言人这一概念，笔者在此不做过多讨论。学界争论最大的是后两个概念，二者在内涵上既有联系又有区别，虽然新《广告法》最终统一采用了“广告代言人”这一概念，但从法律条款的实体内容来看，新法中的“广告代言人”有点名不副实。法律适用过程中必须澄清具体条款的实际所指，才能避免出现逻辑错误，以下将做出具体说明：

广告荐证人是我国台湾地区使用的一个法律术语。根据台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》的解释，荐证类广告就是指“任何以广告主以外之他人，在广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见信赖发现或亲身体验结果，制播而成的广告”。美国2009年10月5日修订的《广告荐证指南》也对荐证一词作了明确的界定：荐证是指荐证人的行为可能使消费者认为反映了广告主以外的其他人的意见、信赖、发现或者亲身体验的任何广告信息，包括个人的口头陈述、示范、署名、签章、肖像以及其他的能够确定个人身份的特征或者组织的名称、印章等。据此可知，广告荐证人的特点在于，使消费者认为其在广告中表达了对广告主的产品与服务的个人看法，即向消费者推荐该产品或向消费者证明该产品符合广告宣称的效果。

一般意义上的广告代言人的内涵要比广告荐证人宽泛，广告代言人一般又称为品牌代言人或者品牌形象大使，甚至代表着一个企业的企业文化。现代营销之父飞利浦·科特勒有句话能很好的诠释广告代言人在现代企业营销中的作用，他说：“在注意力经济时代，谁能够抓住消费者的眼球，谁就拥有了消费市场的先决权，而广告代言人就是那个能吸引眼球的人。”一般意义的广告代言人除了发挥推荐作用和证明作用外，还包括仅仅作为一般的表演者出现在广告中的个人或团体。

从学界对广告代言的分类上来看广告代言的内涵也要广于广告荐证。广告代言人按照其在广告中的作用可分为：（1）背景烘托类的代言。此类代言在广告中只是起到衬托广告故事背景的效果并没有在广告中表达自己的看法与意见。消费者也当然地认为其只是单纯地完成广告主交代的表演任务，并没有推荐证明含义的流露；（2）推荐或劝说类代言，此类广告代言是通过代言人的言行向广告接受者传达其个人对该产品或服务的喜爱，以推荐或劝说潜在的消费者购买该产品或服务；（3）证明或鉴别类的代言，该类代言人往往具有专业的技能或是某领域的专家，其在广告中发表对该产品的看法更能使消费者信服。或者其采取现场实验的方式，以实验结果向广告受众推荐其产品。此种做法在某些洗衣、洗发品牌的广告中非常常见。因此，可以看出广告代言人与广告荐证人的区别，主要在于是否涵盖背景烘托类代言。

那么，新《广告法》中广告代言人究竟指的是一般意义上的广告代言人，还是仅指广告荐证人呢？笔者认为虽然新《广告法》最后统一使用广告代言人这一表述但其实际所指仍为广告荐证者。这一点我们可以从新《广告法》大量的实体内容中得以证实。如新《广告法》第二条第五款关于广告代言人概念的界定：“本法所称广告代言人是指除广告主以外的在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐证明的自然人、法人或其他组织。”我们知道法律规制的对象是人的行为，新《广告法》对广告代言人的表述正是突出了其在广告中的推荐证明行为。而从后续制度设计来看，不论是有关广告代言人行为规范设定的《广告法》第三十八条：“广告代言人在广告中对商品或服务作推荐证明应当依据事实……”，还是第十六条第四项：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：利用广告代言人做推荐、证明”；还是第十八条第五项：“保健食品广告不得含有下列内容：利用广告代言人作推荐、证明。”我们都可以看出新《广告法》所要调整的实际上正是推荐型和证明型代言，即所谓的“荐证广告”。所以在此笔者提出要将此处的“广告代言”区别于日常用语中的“广告代言”，不能片面的认为某人出现在某广告中，他就理所应当的是法律意义上的广告代言人，只有在其为广告中有推荐或证明的行为时他才是法律意义的广告代言人。

二、代言类广告与普通广告界分

如上所述，代言类广告与普通广告最大的区别在于该类广告的代言人（以下称之为广告荐证人）在广告中表达了自己对该产品的看法，而普通的广告代言人在广告中只是起到了背景提示作用或者是吸引眼球的作用，并没有在广告中表达对该产品的看法。那么是否具有“荐证性”将成为我们区分二者的关键。

我们知道不论是推荐还是证明都属于广告代言人意思表示的范畴。根据民法理论通说，意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。而表示行为的方式又有两种，包括：明示（以文字、语言或特定符号表明内心意思）；推定的方式（以特定行为表明内心意思）。根据表示行为的两种表现形式笔者尝试将广告代言分为明示型荐证与推定型荐证。

明示型荐证顾名思义指的是广告代言人通过语言或文字等方式明确地对广告中的产品进行推荐或证明。如某著名男演员代言的云南白药牙膏广告。广告中男演员这样描述：人到中年名利看淡了，健康看重了，选一只好牙膏，多一份健康保障，云南白药牙膏，国家保密配方，让健康的口腔享受健康的快乐。显然该演员明确地向大家表达了自己对云南白药牙膏看法，是典型明示型荐证。这种荐证型的广告与普通广告区分起来难度并不大，只要在广告中找到某某产品很好、我信赖、我们一直用它，这类溢美之词就很好确定其荐证性。

有学者提出如果广告中的代言人并非公众人物，我们可否用推定的方式判断该行为的荐证性呢？这个问题涉及到了荐证类广告判断标准的问题，学界对此存在着客观说与主观说的分歧。客观说认为判断广告代言人的荐证性要看广告代言人是否有推荐证明的行为，包括口头语言与肢体语言。按照该学说，无论该广告的代言人是体育明星刘某还是普通群众，都不能判定该广告代言人存在荐证行为；另一个标准是主观标准，该标准是从保护消费者的角度出发的，它主张以一个普通消费者的眼光来判定代言人的行为是否具有荐证性，即普通消费者认为该代言人的行为反映了该代言人的个人的意见与观点就可以认定为荐证行为。以上的广告案例中刘某作为一名专业的田径运动员，穿着耐克鞋跑步，同时在比赛中也穿着该公司的鞋进行比赛。普通消费者很容易将刘某对跑步的专业性与耐克鞋的专业性相联系，刘某无形中在广告中为该广告进行了推荐、证明。若将刘某换成普通跑步爱好者，很难使消费者产生类似的联想，普通消费者也很难将普通跑步爱好者的行为贴上荐证的标签。笔者认为两种观点各有利弊，客观说最大的好处在于荐证性的判断相对直观，只要广告代言人存在着推荐证明的言语或行为就认为其行为的荐证性。缺点在于过于的简单粗暴，对广告荐证性的认识往往也浮于表面并没有具体的考虑广告代言人的行为对广告受众产生的影响。笔者比较赞同主观说的观点，该理论从消费者的主观感受出发，以普通消费者的眼光来看待广告代言的荐证性，更加具有科学性与合理性。毕竟广告主投入大量的资金就是希望广告能够吸引更多的消费者了解其产品进而促成消费的。

根据社会心理学家的来源模式理论广告，荐证之所以能取得一定的效果在于来源信息的可信度与吸引度。信息来源可信度的关键两个因素是专业资质和信任度。信息来源如果具有足够的专业资质和可信度，受众就可以接受、认可这个信息。研究表明，受众的接受度与信息来源专业资质的高低以及自己知识的高低有关。受众如果发现信息来源于在某个问题上比自己具有更深广知识的人士时，就很容易接受该信息。来源可信性理论认为，广告说服是通过将荐证者的证言转化为受众自己观点的过程完成的。当受众发现信息来源的可信度和专业资质是可接受的，他们会认为该信息是客观的、正确的并加以接受，这时受众会把该信息融合到自己的信息中去。当然主观说也并不完美，由于其关键在于探究消费者的内心意识，这使得对广告代言行为的荐证性的认定变得异常复杂。笔者建议将两种认定方式做一个结合，在一般情况下优先适用客观标准，采用客观标准能很好解决问题时就不再适用主观标准，只有当适用客观标准不能很好的判断荐证性时，才适用主观标准。

三、对“禁止儿童代言”的理解

新《广告法》第三十八条规定：“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人，不得为其未使用国的商品或者未接受过的服务作推荐证明。”许多媒体与部分学者将该条款理解为不满10周岁的儿童不得代言广告，包括作为背景形象出现在广告中，笔者认为此种理解仅仅局限于文义解释的层面，并没有探究立法者的立法本意。“禁止儿童代言”主要考虑的是在我国14岁以下儿童作为无民事行为能力人无论其心智还是生活经验较成年人都有一定的欠缺，他们无法辨识自己的行为产生的后果，因此很容易成为广告主敛财的工具。同时，由于其对自己荐证行为也不承担相应法律责任，《广告法》不能对其追责。但禁止其代言并非等于禁止其出现在广告中，正如笔者之前对广告代言的阐述，广告代言的关键在于代言人对广告中的产品或服务的推荐和证明行为，据此只要该儿童没有荐证行为，就不应禁止其参与到广告活动中。而且从体系解释的角度来看，新《广告法》第三十三条规定，在广告中“使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”这里显然允许未成年人出现在广告中，只是需要征得监护人的同意。若将新《广告法》第三十八条理解为禁止未满10周岁不得做广告将会导致《广告法》在体系上的逻辑冲突。因此我们明确法律并不禁止不满10周岁的未成人出现在广告中，只是其不能作为广告荐证者在广告中为产品做推荐证明。

主要参考文献：

［1］于林洋.广告荐证的法律规制研究［D］.西南政法大学博士学位论文，2011.3.

［2］宋亚辉.广告代言的法律框架与解释适用［J］.中国工商管理研究，2015.4.

［3］江平.民法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2007.

［4］［美］杰拉德·泰利斯.广告效果评估：广告何时、如何和为什么有效［M］.北京：中国劳动社会保障出版社，2005.

中图分类号：D9

文献标识码：A