构建我国典权制度的探究——基于民法典制定背景下

付 子 豪

(山东大学 法学院，济南　250000)



构建我国典权制度的探究
——基于民法典制定背景下

付 子 豪

(山东大学 法学院，济南250000)

摘要：分析了典权制度兴起的原因，论证了该项制度具备在我国实施的法理基础；从典权制度的构成要件入手，剖析了典权是否属于用益物权、担保物权、买卖契约亦或特别物权，并论述了其为特别物权的原因。以我国现阶段制定民法典为契机，论述了典权制度保留或废止的必要性，强调典权制度应在民法典中加以规定。根据我国现阶段情形，在借鉴韩国典权制度的基础上，完善我国物权法的相关条文，以期更注重私权保护、维护市场经济稳定运行和交易安全。

关键词：典权；物权法；物权法定

典权是我国特有的一项法律制度，它是指典权人通过支付相关价格(又称典价)，取得出典人之不动产，并可以占有、使用、收益该不动产，出典人可以在一定期限内将该不动产赎回。典权制度在我国古代一直被作为习惯法而沿用，直到1929年才正式规定于民法物权编中，其后新中国废除民国之法，典权制度再次成为习惯法而被使用[1]。

我国在《物权法》制定时，对于典权制度的存废进行了研讨，最后并未纳入物权法的范围内。当下，正值我国民法典编纂的重要时期，我们应该结合我国市场经济发展的实际情况，分析典权制度自身的重要意义，发挥其在物权关系调整中的巨大功能，也能促进我国的经济发展。

一、典权制度兴起的背景

基于典权的出现及延续，有两个原因：

一是源于我国古代文化的积淀，我国国民对于祖财非常重视，祖辈通过努力获取的不动产世代相传，出卖家产是对祖先的大不敬，被称为“败家”。典权在我国长期存在，有着其独特的形成原因[2]。古代处于农耕时代，市场经济尚未出现，当人们急需大量资金时，可以通过三种方法取得：第一，出卖财产。这种方式虽然能够于短时间内取得相应货币资金，但是与中国人传统观念里“拥有土地和房屋是安家立业的根本”相左。因为小农经济中对土地、房屋的重视远高于现代，出卖田地、房屋则失去了维持生计、赖以生存的基本物质条件。第二，出租财产。通过租赁不仅可以保住所有权，而且能够获取资金。但这种方式对于急需用钱之人用处不大，因为租赁周期长，取得的钱款相对较少。第三，通过典卖、抵押、质押获得资金。这在农业经济时期是一种灵活、快捷的不动产融资手段。为此，在实践过程中形成了习惯法即典权制度。通过出典获取相应的货币资金，以供急需，以后可以通过支付价款赎回祖财，不仅能够满足当前生活生产的货币需要，而且能保住家产以兴家业。典权最早兴起于南北朝时期的贴卖，成熟于唐中期；在实践过程中不断发展，宋时期典卖田地、房屋已普遍于市井；明时期对典权制度进行了立法规定；在《大清律例》中也对典权、典期进行了规定。在1929年11月30日公布的民国民法物权法中，用一整章对典权加以完整规定，涉及了典权的取得与成立、典期和效力[3]。

二是我国处于封建社会，其土地性质为私有，这为典权的产生提供了物质基础。在商品经济落后的古代，生活贫困，自然灾害频发，土地和房产成为主要的财产。当人们遇婚丧嫁娶等事宜时，只能以物换物、物物交换、变卖不动产等交易方式换取资金，典权制度的出现为防止祖财流失提供了机会和保障，这是我国所特有的习惯法上的创新[4]。

二、典权的构成要件、性质及效力

(一)典权制度的构成

第一，具备双方合意。典权的成立需要根据双方当事人的意见，达成典价、财产、典期等一系列约定，并进行相关的书面确认。在民国民法中，还需完成核准登记手续方为有效。

第二，须为不动产权。历史上出现过以动产、人身作为标的物而换取货币的情形，但已被废止。之前典权以房屋、土地为标的物，而当今我国土地实行国有集体所有制，所以在实践中最为常见的是房屋这类不动产。

第三，典权人支付相应典价。通过支付相应典价，给予出典人相应的货币，才能起到融通资金，维护双方利益的作用。这一有偿行为适应了较为富裕的典权人通过占有、收益、使用该不动产的心理，同时也缓解了出典人的燃眉之急。

第四，典权人以占有、使用、收益为目的。典权人必须通过占有这一不动产才能完成典权制度。而占有该不动产可分为直接占有或间接占有，在典权制度中均可。如出典人将土地出典于典权人，在一定期限内，出典人承租该土地进行种植作物，不仅可以满足对当下资金的需求，也可通过该土地以维持生计，并给予典权人土地租金。这种典权人的间接占有，基于出典人对该不动产最为熟知，在一定空间内能够发挥物的最大价值，同时也满足了典权人对物之占有、使用和收益，可谓一举两得。典权人占有该不动产后，除了不能进行处分，其余物之功能均可依自身意志进行。

(二)典权的性质

理论界一直存在对于典权的性质之争，主要有四种观点：

其一，认为典权属于担保物权。因为典权存在的原因就在于为了融通资金，通过典物之担保得以实现，谓之“不动产典借现款”，这正是担保物权的核心精神。在对“典”一字按照动词解释时，其含义为抵押。同时，遵循历来立法传统，典、当、押都为担保之用意，尤其是民国民法将其列于质权与抵押权之间，故视为担保物权。

其二，是学者之通说，即认为典权为用益物权。其原因有下：一是因典权人支付相应典价以占有不动产，其行为并不成立债权债务关系；二是由于典权是主物权，而担保物权从属于债权，故谓之用益物权；三则是通过用益物权之概念：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。这正符合典权之构成要件。四为到期时的处理。典权到期时，出典人若不偿还典价，则典权人取得该不动产。而担保物权到期后，债务人仍应对其债务担责。

其三，典权为买卖契约。按照附条件买卖合同的规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”该条件可以设置为附买回条件，即与典权到期出典人形式回赎权异曲同工。

其四，特别物权说。此观点为台湾地区普遍认可，其认为典权与传统物权中的质押、抵押均存在不同。典权人通过设立典权以期待其所有权而非使用权，这与用益物权相差甚远。而担保物权又从属于债权，与典权也不同。故典权为物权中较为特殊的种类，应区别于用益物权和担保物权。

本文认为，典权属于特别物权。应单列出来以区别于其他物权种类。典权兼具担保物权和用益物权的功能，虽为担保而设置，但典权人选择该制度的本身也负有用益物权的含义。为避免理论上的争端，应将其列为独立类别，在物权法定原则下，由双方当事人根据实际情况进行选取。

(三)典权的效力

典权人与出典人的权利和义务构成了典权的效力。典权人有以下权利：1.占有使用收益权，通过利用不动产之功能以实现其权利；2.出租、抵押典物；3.转典权，典权人可不经所有权人同意将典物转于他人，其转典期限应以出典人设置期限的余期为限。4.让与权，典权人可将自己取得的典权让与他人，权利到期后，出典人向受让人支付价款以赎回典物。典权人的义务包括支付典价、保管典物。

出典人的权利：1.处分权，即出典人可以转让所有权，虽然典物的用益物权收到限制，但是所有权依然属于出典人。2.回赎权，出典人可在约定期限截止前赎回该物。在民国民法中对于其赎回时间进行了详细的规定。出典人的义务有费用返还义务、瑕疵担保义务等。

三、民法典是否应于规定——典权制度存废的争论

典权的存废在学者中饱受争议，在两岸民法研讨会中，大陆学者主张设立典权制度，虽然我国在物权法制定过程中也用了专门章节规定该制度，但是在草案稿(三)及物权法颁布中，将其全部删去。而台湾学者主张废除典权制度。这两种截然相反的观点各具理由[5]。

(一)典权保留说

从典权产生的社会心理层面看，该制度是我国古代所形成下来的独特的物权制度，源远流长，具备中华特色，应予保留。不要一味追求物权法的国家化，抛弃本国精华。

从典权的功能上来看，其主要目的在于融资。这符合市场经济大环境下的个人利益。典权人取得不动产，享有用益需要，出典人取得资金用来周转，不仅能够实现双赢，而且能为我国物之流通起到良好作用。

从典权与抵押权的区别来看，典权不可能完全被抵押权所代替。抵押是以债权和债务关系为存在的前提，如果抵押人的资产不足以清偿主债权，债务人仍然需要就未清偿部分负责；而出典人在典权到期后，不能行使回赎权，不必支付典价，由典权人直接享有不动产之所有权即可。

从我国现阶段商品房库存现状来看，法律的制定一定是为社会经济服务的。当下，我国实行房屋私有制，房产库存数量多、购买力与可售房屋成矛盾态势，这一现象普遍存在于三四线城市中。房主可以通过典权制度将房屋使用权转入市场，自己既保留了所有权，也减少自己之不动产的累计折旧额，提升了经济效益。

从交易习惯和地区经济发展水平来看，我国不同的区域经济发展水平不同，部分地区仍将典权作为习惯法使用。因为我国物权法的原则之一即物权法定，物权的种类、性质都依照法律规定。故通过细化法律，为民间的融资和纠纷解决需求出路，将其作为制度设计，供当事人选择。

(二)典权废止说

首先其认为，我国典权所依赖的社会文化条件已经不复存在。随着改革开放的深入和市场经济的发展，货币成为了新时代的胜者。对于祖财、祖宅等传统观念已经淡化，通过不动产的买卖完全可以实现资本积累和货币流通，加快了致富之路，所谓“败家行为”已荡然无存[6]。其次，以台湾为例，1999年台湾办理典权案例431件，2000年29件，2001年上半年仅为9件，典权所使用的范围大大缩减。在我国大陆地区，由于新中国法律一直未将其规定为物权所属范围，适用概率小，从我国最高法院出台有关典权的司法解释来看，几乎都是土地改革前的案件。

再次，伴随着全球经济化，中国成为世界投资者的投资旺地。中国的法律制度只有完备、先进才能进一步促使投资者和全球资本进入中国。物权法的国际化对于民商事主体来讲极为重要。倘若保留典权制度会与国际化的物权体系不相吻合。

最后，典权制度过多的体现了对出典人的保护，有违背民法基本原则——公平原则之嫌。赋予出典人的回赎权是一种形成权，出典人通过支付典价可以赎回该不动产，无需经过典权人的同意。而另一方面，就是风险负担问题。若在典权存续期间，典物因为不可抗力而毁损灭失，典权人则丧失了收取典价的权利，与此同时也丧失了典物，故风险大部分均由典权人承担，有违公平原则。

四、借鉴韩国典权制度，完善我国相关法律

保留说和废止说都具备一定的合理性，但其作为我国一项独立的法律制度在中国历史的发展、古代人民的经济生活中都起到了重要的作用，发挥了多重的价值，应在物权法中予以体现[7]。

典权同时作为韩国的法律制度之一，已经在其长期发展过程中形成完备的体系。《韩国民法典》第三百零三条第一款规定，“占有他人之不动产”“依该不动产之用法而使用收益”。韩国将典权作为用益物权，分为物权性典权和债权性典权两种。虽然我国典权制度与韩国在调整方法、法律性质、历史渊源上存在着差异，但是其对典权人的保护可以为我们借鉴。韩国典权制度中加强了对典权人的保护，视其为虚拟交易的弱者，需要法律进行保护。规定了典权消失时，双方当事人负有典价与典物同时返还的义务，如果出典人延迟返还典价，典权人有权自己处理典物，并对典物之价款享有优先受偿权。这是我国典权制度所不具备的。

通过设置典权制度，不仅能够为出典人的融资提供一定的便利，也在一定程度上保障了出典人的典物所有权[8]。在确保债权实现的同时，融通了货币资金，维护了双方当事人的利益。对于整个社会来讲，也在一定程度上促进了社会资源的流通，稳定了社会秩序。市场经济的模式不是一成不变的，需要汲取不同的制度来促进经济的发展，通过设置典权制度，能够为习惯提供法律保障，从切实制度上保证当事人的利益，维护交易安全[9]。

故我国可以在借鉴韩国典权制度的基础上，完善物权相关法律法规，在民法典撰写并即将颁布之际，形成一部属于中国特色、符合中国国情、适应中国当代经济发展的民法典。

结语

本文通过介绍典权制度产生的原因及背景，进一步分析典权制度的构成要件，分析其与担保物权、用益物权的区别。在民法典制定之际，典权应该在借鉴相关国家经验的基础上，作为一项民事基本制度纳入法律调整范围内，以实现我国民法典体系的完整性。

参考文献：

[1] 梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社,2000：28-63.

[2] 李婉丽.中国典权法律制度研究[M].北京：法律出版社，1994:131-177.

[3] 王利明.民法(第六版)[M].北京：中国人民大学出版社，2015:178-182.

[4] 王明锁.我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造[J].河南省政法管理干部学院学报，2002，(1)：48-54.

[5] 张新宝.典权废除论[J].法学杂志，2005，(5):6-10.

[6] 徐洁.典权存废之我见[J].法学，2007,(4)：112-119.

[7] 左武.典权制度的功能分析及立法选择[J].华中农业大学学报，2005,(3):19-22+34.

[8] 戴嘉宜.物权法定主义下典权的生存空间[J].中外企业家，2013,(18):163-165.

[9] 张正怡.典权生存空间下若干问题的思考[J].中国不动产法研究，2009，(3):144-149.

(责任编辑：刘小林)

doi：10.3969/j.issn.1009-2080.2016.03.021

收稿日期：2016-04-24

作者简介：付子豪(1993-)，男，河南洛阳人，山东大学法学院在读硕士研究生。

中图分类号：D913

文献标志码：A

文章编号：1009-2080(2016)03-0080-04